Sentencia SOCIAL Nº 808/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 381/2019 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00808/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0002435
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000381 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000602 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Cosme
ABOGADO/A: CELIA DE LA FUENTE GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 808/19
En OVIEDO, a dieciséis de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000381/2019, formalizado por la LETRADA Dª CELIA DE LA
FUENTE GÓMEZ en nombre y representación de D. Cosme , contra la sentencia número 407/2018 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000602/2017, seguidos
a instancia de D. Cosme frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Cosme presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 407/2018, de fecha veintidós de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- Don Cosme nació el NUM000 -1958.

Incorporado al Régimen General de Seguridad Social en el año 1975, registró su último periodo de alta en la Tesorería General de la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena de 1-3-2016 a 28-2-2017.

De profesión camarero, permaneció en incapacidad temporal de 1-12-2016 a 21-4-2017, por cuadro cervical, con propuesta de incapacidad permanente.

2º.- En el expediente administrativo tramitado en la Dirección Provincial del INSS el informe médico de síntesis fechado el 9-5-2017 describe un juicio diagnóstico de cervicoartrosis, poliartralgias y distimia. La exploración se describe con resultado de normalidad en la dinámica cervical y elevada ansiedad. La conclusión médica, discretas lesiones degenerativas, exploración funcional poco valorable por ser muy artefactada, síntomas ansiosos en primer plano, ausencia de sintomatología de depresión mayor.

El 16-5-2017 el Equipo de Valoración de Incapacidades dictaminó en contra de la declaración de incapacidad permanente.

El INSS denegó el reconocimiento de incapacidad permanente en resolución de 17-5-2017, al no considerar que el cuadro lesivo tenga entidad suficiente.

3º.- El trabajador sigue tratamiento médico en Centro de Salud Mental desde el año 2011. Está diagnosticado de trastorno mixto ansioso-depresivo, en relación con algias propias y enfermedad de la esposa.

Tiene pauta médica de ingesta diaria de dos comprimidos de Cymbalta, un comprimido de Fluvoxamina, dos comprimidos de Alprazolam y un comprimido de Lorazepam.

Con episodios de lumbalgias y cervicalgias, presenta abombamiento discal en L4-L5, abombamiento discal en C3-4 y C5-6, protrusión discal en C4-5 y C6-7. Los procesos de algia aguda cursan con parestesia en brazo derecho y miembro inferior derecho.

4º.- La base reguladora de prestaciones económicas por incapacidad permanente absoluta/total derivada de enfermedad común asciende a 870,03 euros'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Cosme frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que queda absuelto de la pretensión resuelta en esta sentencia'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Cosme formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de febrero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora en suplicación la sentencia que desestimando su pretensión declara que no está afecta de incapacidad permanente absoluta o total.

Por la vía del artículo 193 b) LJS, solicita la modificación del hecho probado tercero a fin de que quede redactado en los términos que propone y que vienen a ser un resumen de su historial clínico, con pruebas diagnósticas, asistencias en el Servicio de Urgencias y limitaciones funcionales.

Son reglas básicas de la doctrina de suplicación sobre la forma de realizar la revisión fáctica, de un lado, que la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba alegada que demuestre patentemente el error de hecho, y de otro, que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada. La aplicación de las mismas al supuesto enjuiciado determina el fracaso del motivo invocado, pues el informe médico que ampara la revisión solicitada no demuestra la equivocación de la Juzgadora de instancia que elabora el cuadro clico que declara probado tras un análisis y valoración de la documental aportada y de la historia clínica del recurrente sin limitarse al juicio diagnóstico del Facultativo Evaluador.



SEGUNDO.- Con amparo en el artículo 193 c) LJS, se denuncia infracción, por violación, del artículo 194.5, con carácter subsidiario 194.4, de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 12.3, con carácter subsidiario, 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1969.

Para que el grado de incapacidad absoluta pueda ser reconocido, conforme a los preceptos que se dice infringidos y matizaciones jurisprudenciales efectuadas, ha de exigirse que el trabajador se encuentre totalmente inhabilitado para toda profesión u oficio. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psico-física necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. A su vez, la incapacidad permanente total se configura como aquélla que inhabilita al trabajador para llevar a cabo todas o las principales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.



TERCERO.- Partiendo de tales definiciones, de las dolencias que se dice aquejan al interesado, descritas en la premisa histórica de la resolución recurrida, el motivo de impugnación no puede ser acogido. La situación patológica que se declara probada, se concreta en: 'Trastorno mixto ansioso-depresivo, en relación con algias propias y enfermedad de la esposa. Tiene pauta médica de ingesta diaria de dos comprimidos de Cymbalta, un comprimido de Fluvoxamina, dos comprimidos de Alprazolam y un comprimido de Lorazepam.

Con episodios de lumbalgias y cervicalgias, presenta abombamiento discal en L4-L5, abombamiento discal en C3-4 y C5-6, protrusión discal en C4-5 y C6-7. Los procesos de algia aguda cursan con parestesia en brazo derecho y miembro inferior derecho'.

Con tal cuadro clínico la Juzgadora de instancia concluye: 'Tras valorar el conjunto de alteraciones que presenta el trabajador a nivel de columna y de salud mental no se estima que esté privado de la capacidad para trabajar en general, ni de la necesaria para desempeñar la profesión de camarero, pues ninguna de las alteraciones está descrita en los informes médicos con intensidad permanente tal que limiten al trabajador para cualquier trabajo, ni siquiera para el habitual, sin perjuicio de que los episodios agudos de dolor vertebral requieran la suspensión de la actividad laboral y la protección a través de los procesos de incapacidad temporal que procedan en cada momento. La afectación de la salud mental no está etiquetada de grave, por más que la parte actora aluda a la relevancia del tratamiento farmacológico prescrito. El suyo es trastorno mixto ansioso- depresivo que se deja sentir más en manifestaciones de ansiedad, tal y como pudo comprobar el médico evaluador que firma el informe médico se síntesis'.

Con tales conclusiones, no cabe reconocer la incapacidad permanente en alguno de los grados solicitados, al no haber quedado acreditado que la situación del actor pueda ser calificada como tributaria de una incapacidad irreversible y definitiva de tal intensidad que le incapacite de una manera permanente en alguno de ellos.

No cabe cuestionar que las patologías que presenta dificultan el desarrollo de su profesión habitual de camarero dadas sus exigencias físicas, pero son datos a valorar a fin de calificar su capacidad funcional, que el seguimiento de su dolencia parece realizarse por el Servicio de Urgencias más que por Traumatología, que el informe de este último Servicio que se adjunta con el Informe-Propuesta y en el que se hacen unas recomendaciones sobre las actividades que ha de evitar, es de 6 de junio de 2016, no consta ninguno posterior, ni por tanto la evolución de la dolencia; por último, en relación con la afección psíquica, en los informes se consigna un diagnóstico y un tratamiento, pero ninguna sintomatología, lo que hace difícil valorar las posibles limitaciones que tal dolencia comporte.



CUARTO.- La parte recurrente basa sus alegaciones, por lo que respecta a la intensidad de las patologías, partiendo de una situación fáctica de mayor intensidad a la que se consigna en el relato de hechos, y, en tales casos, es decir, cuando el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica se basa en una situación fáctica distinta a la que consta en la sentencia recurrida, el éxito del motivo exige que previamente aquélla haya sido aceptada, lo que no sucede en el presente caso, en el que la parte recurrente en sus alegaciones prescinde de aquél relato y tiene en cuenta en su argumentación una mayor intensidad de las dolencias a la que allí se narra. Por ello, teniendo en cuenta lo expresado con anterioridad, no puede justificarse el grado de incapacidad postulado en las alegaciones del recurso, pues las patologías del demandante no permite apreciar criterios de incapacidad permanente.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable de las dolencias o la aparición de otras distintas aconseje llegar a distinta conclusión.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Cosme contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº3 de GIJON, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.