Sentencia SOCIAL Nº 808/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 454/2019 de 29 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000454/2019
NIG: 3501644420180007340
Materia: Impugnación de resolución
Resolución:Sentencia 000808/2019
Proc. origen: Impugnación de actos administrativos en materia laboral y seguridad social, excluidos los
prestacionales Nº proc. origen: 0000729/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Fulgencio ; Abogado: HECTOR CLEMENTE VALDIVIA GONZALEZ
Recurrente: Geronimo ; Abogado: HECTOR CLEMENTE VALDIVIA GONZALEZ
Recurrido: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000454/2019, interpuesto por D. Fulgencio y Geronimo , frente a la
Sentencia 000050/2019 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos

Nº 0000729/2018-00 en reclamación de Impugnación de resolución siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER
RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Fulgencio y Geronimo , en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandado el FOGASA y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 5 de febrero de 2019 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- En fecha 28 de Octubre de 2016 se dicta Sentencia por el Juzgado de lo Social n.º 3 de Las Palmas, no compareciendo a la vista que da lugar a la Sentencia la demandada, KINACOPIAS S.L.. En la Sentencia, en su Fundamento de Derecho Tercero in fine se señala 'se ha de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de esta Sentencia por la que se acuerda la extinción de la relación laboral'.



SEGUNDO.- En la Sentencia de 28 de Octubre de 2016, se condena a KINACOPIAS S.L. a abonar a D. Fulgencio una indemnización de 21.391,75 euros, a 6.191 euros de salarios de tramitación y a 6.068,32 euros de salarios devengados y no percibidos. Así mismo se condena a KINACOPIAS S.L. a abonar a D. Geronimo una indemnización de 20.696,50 euros, a 6.310,29 euros de salarios de tramitación y a 6.161,63 euros de salarios devengados y no percibidos.



TERCERO.- En fecha 21 de Junio de 2018 se dicta Resolución por parte del FOGASA en relación a su responsabilidad en el procedimiento judicial seguido en el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de G.C.

con n1 de procedimiento 466/2016. En la misma se reconoce a los demandantes las siguientes cantidades por el concepto de 'salario de tramitación': Fulgencio .......................................4.920 euros Geronimo ....................5.014,80 euros

CUARTO.- Se agotó la vía previa.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Geronimo y D. Fulgencio , contra el FOGASA y por ende absuelvo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Fulgencio y Geronimo y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora impugnaba la mencionada resolución dictada por el FOGASA el 21/06/2018 alegando que mediante la sentencia de despido dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria de 28 de Octubre de 2016 se acordó la extinción indemnizada de la relación laboral y se reconoció a los actores el derecho al percibo de los salarios pendientes de pago devengados antes del despido, de manera que los salarios reconocidos por el FOGASA no podían ser en concepto de salarios de tramitación ya que éstos 'nunca existieron'.

La sentencia de instancia desestimó las pretensiones de los trabajadores demandantes ya que el fallo de la sentencia de despido condenó, no solo al pago de la indemnización por despido improcedente y salarios pendientes de abono al tiempo del cese, sino también al pago de salarios de tramitación, razonándose que, siendo esa la única causa de impugnación de la resolución del FOGASA, la demanda no podía prosperar.

Recurren los demandantes en suplicaciónarticulando un motivo de censura jurídica de acuerdo con lo establecido en la letra c) del art. 193 LGSS invocando infracción del artículo 33.1 del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 18 del RD 505/1985 y de los artículos 1.172, 1.173 y 1.174 del Código Civil en los términos que seguidamente expondremos.



SEGUNDO.- Se alega en el recurso que el FOGASA prefirió imputar el abono de la deuda prestacional a los salarios de tramitación en lugar de a los pendientes de abono al tiempo del cese, lo que significaba obligar a los trabajadores a devolver las prestaciones por desempleo superpuestas a los salarios de tramitación, quedando así fraudulentamente pendiente la deuda de salarios ordinarios para los que se configuró la responsabilidad de dicho organismo.

A tal efecto invoca los artículos 1.172, 1.173 y 1.174 del Código Civil sobre la imputación de pagos en cuanto que establecen la opción del deudor de cara a la imputación del pago ante deudas de la misma especie, lo que en este caso no era ajustado a derecho ya que las deudas de salarios ordinarios y las derivadas de salarios de tramitación no son de la misma especie, siendo distinta su naturaleza. Y partiendo de la apuntada imposibilidad de aplicación del artículo 1.172 del Código Civil, considera la parte recurrente que sería de aplicación la regla establecida en el artículo 1.174 del citado texto legal en el sentido de que, cuando no pueda imputarse el pago según las reglas anteriores, se estimará satisfecha la deuda más onerosa al deudor entre las que estén vencidas, y si éstas fueren de igual naturaleza y gravamen, el pago se imputará a todas a prorrata. De acuerdo con todo ello concluye la parte que debe considerarse como deuda más onerosa la derivada del ejercicio efectivo de la prestación laboral, ya que es fruto del desempeño de una actividad laboral que no ha sido retribuida e implica un mayor esfuerzo por parte del acreedor.

Dado que ni en la demanda ni en la sentencia recurrida se hace alusión a la cuestión que se argumenta en el recurso, hemos escuchado la grabación del acto del juicio y constatamos que tampoco al ratificarse la demanda se alegó ni se aclaró nada en tal sentido. Es lógico por ello que la contestación por parte del FOGASA se limitase a negar el presupuesto fáctico de que partía la demanda (respecto de si hubo o no condena a salarios de tramitación), y que la sentencia aquí recurrida desestimase la demanda, pues la sentencia de despido condenó tanto al pago de la indemnización por despido improcedente y salarios pendientes de abono al tiempo del cese como al pago de salarios de tramitación.

En definitiva, es ahora en este trámite de suplicación cuando la demandada intenta introducir en el debate tales argumentos y cuestiones nuevas que no fueron objeto de pronunciamiento en la instancia, pues no se invocaron ante el órgano 'a quo' en el momento procesal oportuno.

Como ya esta Sala ha recordado en muchas ocasiones, el concepto de 'cuestión nueva', de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones que, pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte, no fueron planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Ello se fundamenta tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso, que requiere -para evitar convertirlo en una segunda instancia- que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir toda falta de identidad entre las alegaciones de la parte y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la contraria. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.

Por tanto, salvo en los casos del art 233 de la LRJS, no podrán suscitarse en el recurso cuestiones nuevas que no se hayan planteado en la instancia dado que ello se fundamenta no solo en la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, sino además en que la parte contraria no tiene las mismas posibilidades de defensa en éste que si la cuestión se suscita en el juicio oral.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26 de septiembre de 2001 afirmaba que las cuestiones nuevas no tienen cabida en suplicación, y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia pues, en caso contrario, el Tribunal de suplicación se convertiría también en Juez de instancia, vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal.

Y efectivamente, en el caso que nos ocupa resulta claro que lo que se argumenta en el recurso no se alegó ante el Juzgado de instancia, de manera que en el acto del juicio no se debatió (y lógicamente en sentencia nada se razonó ni se resolvió) sobre la cuestión que ahora se plantea en el recurso.

Llegados a este punto estimamos conveniente apuntar que,pese a que no se alude a ello en el histórico de hechos probados, constata la Sala que en el decreto de insolvencia (obrante al folio 39 de autos) consta que el Juzgado ante el que se siguió el pleito por despido se despachó ejecución por la indemnización y los salarios de tramitación, sin incluirse los salarios pendientes de pago al tiempo del cese, que fueron también objeto de condena en sentencia.

Pero en cualquier caso, por todo lo arriba expuesto, no cabe sino la desestimación del recurso que nos ocupa, confirmándose así la sentencia recurrida.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente pues goza del beneficio de justicia gratuita.



CUARTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Geronimo y D. Fulgencio frente a la sentencia dictada en fecha 05/02/2019 por Juzgado de lo Social numero 10 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 729/2018 de dicho Juzgado, sentencia que confirmamos.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/045419 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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