Sentencia SOCIAL Nº 808/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 218/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0048224
Procedimiento Recurso de Suplicación 218/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Procedimiento Ordinario 1127/2017
Materia: Materias laborales individuales
Sentencia número: 808/2019
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME
En Madrid, a diez de octubre de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 218/2019, formalizado por el Sr. Letrado D. Adriano Gómez García-Bernal en
nombre y representación de la mercantil INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES S.A., contra la sentencia de
fecha cinco de octubre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid, en sus autos
número 1127/2017, seguidos a instancia de D. Belarmino frente a SEGUROS CATALANA DE OCCIDENTE
S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y la parte recurrente, sobre Derechos (Laudo Arbitral), ha sido Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '1- Don Belarmino , nacido el NUM000 - 1958, ha venido trabajando para la empresa International Business Machines S.A. (en adelante IBM) mediante contrato en prácticas de 8 de julio de 1986. En fecha de 1 de marzo de 1997, pasó a prestar servicios a IBM GSE a través de subrogación. La antigüedad reconocida es la referenciada.

2- Hasta el 28 de septiembre de 1993 la empresa de IBM tenía un 'Plan de Beneficios Voluntarios' para sus empleados, denominado Plan Tradicional, al que podía adscribirse el personal fijo de plantilla que, a la edad establecida para la jubilación normal (65 años), pudiera alcanzar un mínimo de 10 años de servicios continuados en la empresa. La financiación corría a cargo de la empresa.

Dicho Plan se encuentra regulado en el Capítulo XI del Reglamento de Régimen Interior de la empresa de 26 de mayo de 1973, en su artículo 97 y siguientes , que obra en autos aportado y se tiene por reproducido. Las pólizas de exteriorización del Plan fueron contratadas con Seguros Catalana Occidente S.A. de Seguros y Reaseguros.

3- El 14 de septiembre de 1993, IBM publicó un anuncio del plan alternativo individual para sus empleados, en el que los empleados podían elegir entre dos modalidades: A.- Cualquier plan de pensiones individual existente en el mercado ajustado a la Ley 8/1987 de regulación de los planes de pensiones (BOE del 09/06/87) y al Reglamento que la desarrolla (BOE 02/11/88).

La Ley marca un máximo de aportación anual a los planes de pensiones. En el momento que a través de las aportaciones de IBM alcance dicho máximo fijado por la Ley, el exceso deberá ser aportado a un plan de ahorro individual.

B.- Un plan de ahorro individual: · Plan de ahorro de jubilación.

· Fondos de inversión.

ASIGNACIÓN ANUAL Se transfiere una asignación mensual. El importe de la asignación para el año 1993 es como sigue: * Hasta 3.500.000 pesetas: 2,5% del salario anual.

* Exceso sobre 3.500.000 pesetas: 11,0% del salario anual En todo caso, dicha cantidad tiene como tope el 7,5% del salario anual. Se entiende por salario anual el resultado de anualizar el sueldo al 100% del mes de diciembre del año anterior, cuando son empleados nuevos el salario de entrada.

Las cifras citadas se han actualizado anualmente en las cuantías, recogidas en Actas, al igual que el parámetro de inflexión de cada anualidad, que obran en autos y se tienen por reproducidas.

DISPONIBILIDAD DE FONDOS.

Los fondos derivados de las asignaciones realizadas por IBM así como los intereses generados por los mismos son irrevocables hasta el momento en que cause baja en la Compañía.

OTRAS COBERTURAS Los empleados acogidos al Programa Alternativo tienen la cobertura de invalidez, así como de viudedad y orfandad, excepto los empleados solteros que no generan viudedad y orfandad y por lo tanto tienen un seguro de vida.

Para los empleados casados, pueden sus beneficiarios optar durante el primer año entre la pensión de viudedad y orfandad o el seguro de vida.' La elección del Plan Alternativo supone la renuncia expresa al Plan Tradicional.

El apartado tercero del comunicado citado decía textualmente lo que sigue: 'ARRANQUE DEL PLAN Los empleados que decidan migrar al Plan Alternativo podrán ser acreedores, en el momento inicial, a lo siguiente: a). Unos derechos relativos a aportaciones pasadas, según cálculo actuarial valorado por Wyatt a 01.01.93, que el empleado podrá mantener en el Plan Tradicional generándole una pensión de jubilación a la edad de 65 años, o bien transferirlo a un fondo de pensiones o plan de ahorro individualizado de carácter irrevocable libremente elegido por el empleado.

El valor actual de la pensión correspondiente a los fondos mantenidos en el Plan Tradicional estará, asimismo, disponible para el empleado en el momento de abandonar la Compañía.

b). Una aportación inicial única que será de libre disposición, abonada en el momento del cambio del Plan.

VIUDEDAD, ORFANDAD E INVALIDEZ Todos los empleados que elijan el Plan Alternativo tendrán, asimismo, las coberturas de viudedad, orfandad e invalidez descritas en el Plan Tradicional hasta que cumplan 65 años o en el momento que causaren baja en la Compañía, si se produce con anterioridad a esa edad.

DISPONIBILIDAD DE LOS FONDOS.

En el caso de que se trate de un plan de pensiones individual, la disposición de fondos se hará de acuerdo con lo establecido en el reglamento de cada plan.

En el caso de que se trate del Plan de ahorro individualizado, la disponibilidad será posible en el momento de terminar la relación laboral con IBM.

En el caso de los fondos depositados en el Plan Tradicional y que dan derecho a una pensión a los 65 años, la disponibilidad en su valor actual será posible en el momento de terminar la relación laboral con IBM.' La empresa IBM introdujo un procedimiento de migración, que finalizó el 29 de septiembre de 1993 y organizó una serie de sesiones informativas entre sus empleados, para lo que organizó un grupo de expertos, promocionó un sistema de preguntas y repreguntas y activó una aplicación informática con la finalidad de que sus trabajadores pudieran cuantificar concretamente las condiciones para acceder al Plan Alternativo.

4- IBM contrató con la empresa de Seguros Catalana Occidente en octubre de 1993 un plan de ahorro irrevocable, póliza de jubilación para pensiones, respecto del cual se acompañó un extracto de sus características.

Se hizo constar que la oferta era 'especial, única en el mercado, por sus características en garantías y precio'.

En el apartado de rentabilidad, se hizo constar, que 'esta póliza disfruta de interés a priori desde el momento de contratación, en este momento del 10%, sin que dicha revalorización pueda bajar del 5% tope mínimo de interés garantizado a largo plazo.' 5- El demandante renunció al Plan Tradicional y se acogió al Plan Alternativo de Beneficios Voluntarios en el año 1993. Le fue abonado un importe compensatorio por ello y un reconocimiento de derechos por servicios pasados en el Plan Tradicional, junto con las aportaciones por el Plan Alternativo, que se vinieron abonando en nómina hasta abril del 2015, por importe total de 145. 837, 93 euros.

6- Interpuesta demanda de Conflicto Colectivo, la Audiencia Nacional dictó Sentencia en fecha 11 de noviembre de 2011 cuya parte dispositiva fue la siguiente: 'estimamos parcialmente la demanda de conflicto colectivo, interpuesta por CCOO, a la que se adhirió UGT y anulamos las renuncias individuales al PLAN TRADICIONAL, producidas por los trabajadores de IBM a partir del 28-09-1993, así como las que se realizaron por los trabajadores de nueva contratación en IBM, por lo que declaramos el derecho de todos ellos, así como de quienes fueron subrogados por IGS desde IBM y habían renunciado previamente al PLAN TRADICIONAL de IBM, a recuperar todos los derechos establecidos en dicho PLAN TRADICIONAL y condenamos, por consiguiente, a IBM y a IGS a estar y pasar por dicha declaración, así como por las anulaciones antes dichas.

Se absuelve a SEGUROS CATALANA DE OCCIDENTE, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS y a BBVA SEGUROS SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, denominada actualmente GENERALI DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA, VIDACAIXA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, ING NATIONALE NEDERLANDEN y AXA PENSIONES SA de los pedimentos de la demanda'.

Recurrida la sentencia en casación, fue confirmada por el Tribunal Supremo mediante sentencia de fecha 26 de noviembre de 2013 , cuyo Fundamento de Derecho Undécimo establece lo siguiente: 'Por todo lo anteriormente razonado, procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida, si bien es preciso aclarar algunos de los pronunciamientos que, estando implícitos en su fallo, han dado lugar a controversia en este recurso de casación sobre su exacto alcance y significado, de manera que queden despejadas las dudas que pudieran surgir a la hora del cumplimiento de la sentencia o, en su caso, en el trámite de ejecución. Esos puntos son fundamentalmente dos. El primero es determinar el alcance temporal de la declaración de nulidad de las renuncias al Plan Tradicional efectuadas por un cierto número de trabajadores. Lo esencial es que esa declaración de nulidad no puede afectar a quienes ya no son trabajadores de las empresas demandadas y que, por lo tanto, ya habrán lucrado las aportaciones y/o las prestaciones individuales con arreglo al Plan Alternativo que en su momento eligieron y que no pueden ya regresar al Plan Tradicional. De ahí que procede declarar que los efectos de dicha anulación se producirán ex nunc. Lo cual es coherente con el alcance que se debe dar a la aplicación del artículo 1306.2 del C.C ., de acuerdo con lo que estableció la propia sentencia recurrida que, en su FD Tercero in fine, refiriéndose a este concreto punto, afirmó: 'la consecuencia no sería el reintegro de las prestaciones por parte de esos trabajadores, como sugirieron IBM e IGS, puesto que se ha acreditado cumplidamente que fue IBM quien propuso la renuncia y adhesión controvertida, por lo que se desplegarían las consecuencias previstas en el art. 1306.2 y no las previstas en el apartado primero de dicho artículo, ya que los trabajadores reiterados serían claramente ajenos a la causa torpe, al haberse limitado a aceptar la propuesta promovida unilateralmente por la empresa'.

Reafirmada, por una parte, la aplicación del art. 1306.2 C.C ., y decidido, por otra parte, el carácter ex nunc de la declaración de nulidad de las renuncias al Plan Tradicional, podemos afrontar el segundo punto necesitado de clarificación, que consiste en concretar el sentido que tiene la no referencia explícita de la sentencia recurrida a la 'regularización' de quienes ahora pasarán de nuevo del Plan Alternativo al Plan Tradicional, despejando la alternativa interpretativa que hemos formulado al respecto en el FD Tercero (penúltimo párrafo, al final). La solución es que, como afirma la parte recurrente, la sentencia de la Audiencia Nacional, para no ser incongruente, no puede dar más de lo pedido y es claro que los demandantes en el suplico de su demanda solicitaron que se condenara a IBM SA a 'incorporar a todos los trabajadores que renunciaron en 1993 y a los de nuevo ingreso al Plan de Beneficios Voluntarios con la regularización de derechos que proceda en función de la computabilidad del periodo de aportación al Plan de Pensiones Individual en su caso, y procediendo a incorporar de forma automática a los trabajadores de nuevo ingreso que acceden a contrato fijo con IBM SA al Plan de Beneficios Voluntarios y a la póliza de exteriorización, condenando a efectos consorciales a la empresa IGS SA en los términos precisos en cuanto en la misma hay destinados trabajadores procedentes de IBM SA afectados por el conflicto'.

Este debe ser, pues, el alcance concreto de la declaración de nulidad ex nunc del Plan Alternativo y de las renuncias al Plan Tradicional, lo que no contradice lo antes dicho, en aplicación del artículo 1306.2 C.C .: es claro que los trabajadores en activo no tienen que devolver las aportaciones realizadas por la empresa al Plan Alternativo pero es igualmente claro que dichas aportaciones deberán ser tenidas en cuenta para llevar a cabo la regularización imprescindible en el regreso del Plan Alternativo al Plan Tradicional, evitando con ello todo enriquecimiento injusto y toda desigualdad en relación al colectivo de trabajadores que permanecieron en el Plan Tradicional.

En definitiva, se trata de actuar de forma semejante a como hizo la empresa en su oferta de cambio del Plan Tradicional al Plan Alternativo, en su apartado denominado 'Arranque del Plan', según consta en el Hecho Probado 5º de la sentencia recurrida. Es obvio que dicha regularización debería llevarse a cabo en un breve plazo mediante negociación colectiva, facilitando así el cumplimiento voluntario de esta sentencia.

Naturalmente, el eventual fracaso de dicha negociación no exime a las empresas condenadas del cumplimiento de esta sentencia, debiendo efectuar el paso de una situación a otra -del Plan Alternativo al Plan Tradicional- para todos los trabajadores afectados mediante la regularización pertinente y siguiendo los criterios que hemos expresado antes: cómputo de cara al futuro de las aportaciones realizadas por la empresa al Plan Alternativo como elemento básico de dicha regularización, siguiendo el principio de no enriquecimiento injusto y de evitar la desigualdad entre los dos colectivos de trabajadores: quienes permanecieron en el Plan Tradicional y quienes vuelven ahora a él. Naturalmente, si la manera de llevar a cabo esa regularización por las empresas codemandadas no es considerada ajustada a lo decidido en esta sentencia, podrá el Comité de Empresa demandante solicitar la correcta ejecución de la misma. Asimismo si algún o algunos trabajadores no están de acuerdo con la forma en que, en su caso concreto, se haya dado cumplimiento a esta sentencia, podrán demandar, en su caso, mediante el correspondiente proceso individual para el que esta sentencia colectiva tendrá el efecto de cosa juzgada en sentido positivo.

En conclusión de todo lo anterior, procede desestimar el recurso de casación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida, si bien concretada, en los siguientes términos: 1. Declaramos la nulidad de la oferta del llamado Plan Alternativo y la plena vigencia para todos los trabajadores de las empresas codemandadas del denominado Plan Tradicional, contenido en el Reglamento de Régimen Interior, que permanecerá en vigor mientras no sea modificado o derogado mediante convenio colectivo.

2. En consecuencia, declaramos -con efectos ex nunc , es decir, desde la notificación de esta sentencia- el derecho de todos los trabajadores de IBM afectados por dicha nulidad del Plan Alternativo, así como de quienes fueron subrogados por IGS desde IBM y habían renunciado previamente al Plan Tradicional de IBM, a recuperar todos los derechos establecidos en dicho Plan Tradicional para lo cual se llevará a cabo la regularización que proceda a los efectos de evitar cualquier enriquecimiento injusto.

3. Condenamos, por consiguiente, a IBM y a IGS a estar y pasar por dicha declaración de nulidad del Plan Alternativo, con las consecuencias antes expresadas. Sin embargo, dicha declaración de nulidad no afectará a quienes ya no son trabajadores de IBM o de IGS.

4. Absolvemos a SEGUROS CATALANA DE OCCIDENTE, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS y a BBVA SEGUROS, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, denominada actualmente GENERALI DE SEGURIOS Y REASEGUROS SA, así como a VIDACAIXA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, ING NATIONALE NEDERLANDEN y AXA PENSIONES SA de los pedimentos de la demanda.' Mediante Auto de fecha 27 de febrero de 2015 de la Audiencia Nacional se acuerda estimar parcialmente la demanda de ejecución, promovida por CCOO 'y ordenamos a INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES, S.A. y a INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES GLOBAL SERVICES, S.A. a dejar sin efecto alguno el Plan Alternativo, así como a incorporar inmediatamente a todos los trabajadores de las empresa codemandadas al Plan Tradicional, de manera que todos los trabajadores de IBM afectados por la nulidad del Plan Alternativo, así como quienes fueron subrogados por IGS desde IBM y habían renunciado previamente al Plan Tradicional de IBM, recuperen todos los derechos establecidos en dicho Plan Tradicional para lo cual deberán llevar a cabo inmediatamente la regularización que proceda a los efectos de evitar cualquier enriquecimiento injusto, absolviéndolos de las restantes pretensiones de la demanda ejecutiva'.

7- El demandante extinguió su contrato de trabajo con IBM en fecha de 30 de noviembre del 2015, al amparo del 41. 4 del ET en virtud de ERE de modificación de medidas, solicitando en fecha de 1 de diciembre del 2015, la prejubilación conforme al Plan Tradicional de Pensiones, contenido en el Libro de Beneficios Voluntarios, y conforme a la citada STS de 26 de noviembre de 2013 , con independencia de las regularizaciones que resulten obligadas para calcular las dotaciones del mencionado Plan Tradicional.

8- El actor viene cobrando desde que cumplió 60 años el complemento de jubilación anticipada (correspondiente al tramo 60- 65 años de edad) por importe de 19. 965, 70 euros anuales. El objeto de su reclamación lo constituye la pensión de jubilación denominada 'normal' a partir de los 65 años, (año 2023) como consecuencia de la falta de regularización derivada de la STS.

9- Los datos para el cálculo de la pensión complementaria obran en el Informe Pericial de la Sra. Concepción (Doc. nº 23 de su ramo de prueba, debiendo darse por íntegramente reproducido), concretando la cantidad en 16. 264, 66 euros.

10- En el Acuerdo de 11 de febrero de 2016 entre la empresa y la RLT se hizo constar en Estipulación Cuarta lo siguiente: 'Ambas partes manifiestan que, en cumplimiento de la sentencia de 26 de noviembre de 2013 dictada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación 47/2012 , resulta imprescindible llevar a cabo la regularización de las aportaciones que han percibido a lo largo de la vida laboral en virtud del plan alternativo los trabajadores afectados por la sentencia, para evitar el enriquecimiento injusto y trato desigual respecto de los trabajadores que en el año 1993 decidieron permanecer en el plan tradicional.

Como consecuencia de las subsistentes discrepancias existentes entre las partes en relación la citada regularización, ya los efectos de poner fin a la controversia de forma definitiva, ambas partes acuerdan someter las discrepancias relativas al interés y criterios aplicables en relación a dicha regularización a un arbitraje en derecho de carácter vinculante.

Ambas partes convienen que, en todo caso, las concretas cuestiones a someter a arbitraje deberán ser expresamente convenidas por ellas, en un plazo no superior al día 4 de marzo de 2016. Asimismo, acuerdan que el laudo se dicte en un plazo no superior al 15 de abril de 2016.

El laudo arbitral sólo podrá ser recurrido en los términos y plazos establecidos en el art. 65.4 y 163.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , siendo vinculante para ambas partes e inmediatamente Ejecutivo.

Las partes convienen de mutuo acuerdo designar como árbitro al catedrático y abogado en ejercicio don Ignacio García-Perrote Escarpín. Igualmente los firmantes acuerdan que la empresa se hará cargo de los honorarios del árbitro.' En el Acuerdo firmado en Madrid entre la Representación Legal de los Trabajadores de la empresa e IBM, de 10 de noviembre de 2016, en los Exponiendos Tercero a Quinto, se recogió 'que dentro de las medidas laborales recogidas en el Acuerdo de 11 de febrero de 2016, (concretamente en su Estipulación Cuarta), las Partes, dadas las discrepancias existentes en relación con la regularización de las aportaciones percibidas en virtud del Plan Alternativo por los trabajadores de IBM S.A., afectados por la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 23 de noviembre 2013 , y a los efectos de poner fin a la controversia de forma definitiva, acordaron someter a un arbitraje en derecho de carácter vinculante aquellas cuestiones previamente convenidas por ellas.

Que, en cumplimiento de lo establecido en la referida Estipulación Cuarta del Acuerdo del 11 de febrero de 2016, y con el objetivo de fijar las cuestiones concretas que serían objeto de arbitraje, ambas partes han mantenido reuniones los días 9 y 21 de junio, 4, 13 y 26 de julio, 15 y 29 de septiembre 2016.

Que, una vez alcanzado un acuerdo respecto de las cuestiones concretas que serán objeto de arbitraje, ambas partes, libre y voluntariamente, suscriben el presente convenio arbitral.' En la Estipulación Tercera de dicho Convenio Arbitral se hizo constar su objeto al detalle, referido a las 'cantidades percibidas por los empleados en virtud del plan alternativo que deben ser objeto de regularización (...) rentabilidad que debe tenerse en cuenta para determinar el valor actual de las cantidades percibidas por los empleados en virtud del plan alternativo (...) periodos que deben considerarse para la aplicación de las rentabilidades de las cantidades percibidas en virtud del Plan Alternativo a efectos de su regularización (...) prestaciones sobre las que se descontará la cuantía resultante de la regularización de las cantidades percibidas en virtud del Plan Alternativo (...) Metodología Aplicable' 11- Con fecha 15 de diciembre de 2016 D. Ignacio García-Perrote Escartín dictó el Laudo Arbitral aportado como documento nº 16 del ramo de prueba de la parte actora, debiendo darse por íntegramente reproducido.

El 30 de noviembre de 2016 D. Nicolas , como perito de apoyo al árbitro, emitió el Informe Actuarial sobre los aspectos técnicos de aquellas cuestiones acordadas como objeto de arbitraje reflejadas en la estipulación tercera del Convenio Arbitral de fecha 16 de noviembre de 2016 y consideró que la rentabilidad media obtenida ascendió al 2,15%. Con posterioridad dicho Perito emitió la 'nota sobre las rentabilidades de referencia (año a año) para el periodo 1993-2015', transcrita íntegramente en el Laudo arbitral.

Explica el árbitro, inmediatamente después de la referida transcripción, que 'los peritos que han intervenido en el presente procedimiento tienen, sin duda, una muy alta cualificación y experiencia profesional. Pero al discrepar entre ellos, parece lógico que el presente laudo se incline por el razonado parecer del perito elegido por el propio árbitro, habida cuenta de la mayor lejanía que tiene de las partes y de sus legítimos intereses. Y esta es la decisión que adopta el laudo en los términos que se mencionan al final del presente fundamento de derecho. Por lo demás, al menos parte de las rentabilidades, (especialmente del periodo 2001 a 2015), que propone aplicar el perito designado por el árbitro, y que el presente laudo asume y hace propias, coinciden con las que figuran en el documento nº 7 anexo a las alegaciones de la RLT de 5 de diciembre de 2016, lo que no puede extrañar porque la fuente utilizada es la misma, (Inverco). Y ya se ha dicho que son planes de pensiones individuales, y no los de empleo, y en general el mercado de ahorro individual, los que estaban al alcance de quienes optaron por el plan alternativo, lo que conduce a no tener en cuenta las rentabilidades derivadas de los planes de pensiones del sistema de empleo.

Es verdad que, como insiste la empresa en sus alegaciones de 13 de diciembre de 2016, los empleados podían optar por invertir las cantidades percibidas en virtud de plan alternativo no solo en planes de pensiones individuales, sino también en planes de ahorro individual y otras fórmulas alternativas, y así afirma la empresa que lo hicieron un porcentaje significativo de sus empleados. Pero, como igualmente afirma la empresa, lo que ocurre es que no parecen existir datos, o los que existen son sumamente dispersos, de las rentabilidades de los planes de ahorro individuales y otras fórmulas alternativas. Se estima que ello conduce a tener que optar entre los datos disponibles de los planes de pensiones del sistema de empleo o, por el contrario, por los de los planes de pensiones individuales. Y el presente laudo opta por estos últimos, toda vez que, como se viene reiterando, los empleados no podían invertir en planes de pensiones del sistema de empleo, sino únicamente en planes de pensiones individuales. En sus alegaciones de 13 de diciembre de 2016, la empresa aporta los datos de las rentabilidades obtenidas por once empleados que han causado baja con posterioridad al acuerdo de 11 de febrero de 2016, cuyo promedio de rentabilidad es un 4,33%. Pero no se estima que los datos de once empleados puedan considerarse para su proyección y aplicación con carácter general en el presente laudo.

Ahora bien, es razonable que, si se conoce el dato, se tenga en cuenta la rentabilidad real individualmente obtenida por el empleado por su inversión de las cantidades percibidas en virtud del plan alternativo. Si se conoce este dato, tiene menos sentido tener que hacer una reconstrucción o estimación teórica y no real de este rendimiento. Ciertamente, además de la que la cantidad B era de libre disposición para el empleado, ambas partes admiten que no siempre se podrá conocer el dato de la inversión de las restantes cantidades percibidas en virtud del plan alternativo; la RLT pone de manifiesto que incluso la entidad gestora puede haber desaparecido.

Y es claro que, en estos casos, habrá que proceder necesariamente a esa reconstrucción o estimación teórica del rendimiento, habiéndose ya anticipado que el presente laudo opta por el rendimiento propuesto por el perito designado por el árbitro, en los términos que se recogen al final de este fundamento de derecho'. Y concluye el mencionado fundamento afirmando que 'Como explica el perito designado por el árbitro, 'el Factor de Acumulación se aplica sobre las cantidades que se pueda considerar aportadas a primero de enero de cada año'. Y, como 'se va a suponer que todas las cantidades aportadas durante un ejercicio concreto se invierten a final de ese año, el Factor de Acumulación a aplicar sería el correspondiente al año siguiente, es decir en lugar de invertirse al 31 de diciembre se supone que se invierte en el 1 de enero del año siguiente'.

Por su parte, 'el capital teórico acumulado se obtiene sumando todas las aportaciones de todos los ejercicios, habiendo multiplicado previamente cada una de ellas por el factor de acumulación correspondiente.'' 12- Con fecha 20 de septiembre del 2018 se elaboró el dictamen pericial a petición de la representación jurídica del demandante por la Sra. Concepción que obra en el mencionado Doc. nº 23 de su ramo de prueba, debiendo darse por íntegramente reproducido, y pudiendo destacarse, dentro de su apartado de conclusiones, la letra h) donde se establece la 'Regularización con el laudo arbitral: Se parte de la premisa de que los empleados de IBM, con una exigencia media de diligencia y buena fe, habrían podido invertir en un instrumento hábil y objetivable, como sería en planes de pensiones del sistema individual, y tomando la rentabilidad media en España publicada por INVERCO de dicho instrumento, se detalla un cuadro de valores aplicables en función del año en el que se realizó la aportación, siendo un 2,76% el valor medio de la rentabilidad para capitalizar las aportaciones recibidas y así restarlas de las prestaciones teóricas. Todo ello se explica en el apartado 6 de este Dictamen.

La cuantía de la prestación vitalicia anual a reclamar en aplicación del laudo arbitral sería de 16. 264, 66 euros.

13- Se elaboró el dictamen pericial a petición de International Business Machines S.A. por el actuario Sr. Luis María , siendo aportado como documento nº 44 de su ramo de prueba, debiendo darse por íntegramente reproducido, confirmando el criterio utilizado por IBM para el cálculo de las rentabilidades.

14.- Para el caso de que fuera de aplicación el Laudo arbitral, IBM acepta las cuantías de la pensión reducida a los 65 años en la cantidad de 16. 244, 35 euros.

15.- El 7 de julio del 2017 se celebró el acto de conciliación ante el SMAC, resultando sin efecto.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO, apreciando la excepción de FALTA DE ACCIÓN, la demanda interpuesta por Don Belarmino , y ABSUELVO a IBM GLOBAL SERVICES SA y a SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA DE SEGUROS Y REASEGUROS de todos los pronunciamientos en su contra en este procedimiento.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte codemandada (International Business Machines S.A.), formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/03/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento ordinario 1127/2017 seguido en el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, a instancia de Don Belarmino , se ha visto la pretensión recogida en la Demanda rectora de las presentes actuaciones, que reza de la forma siguiente: Se dicte sentencia por la que se condene a la empresa demandada IBM SA al reconocimiento del derecho a la aplicación del Laudo Arbitral de 15 de diciembre de 2016 para efectuar la regularización de las aportaciones al plan alternativo y consecuentemente se reconozca ( al actor) el derecho a que la pensión complementaria desde los 65 años del PBV de IBM ascienda por aplicación del citado Laudo de 15 de diciembre (de 2016), a 15.968,41 euros anuales, así como a que se proceda al aseguramiento en póliza de las diferencias de 4.554,87 euros anuales para financiar dicho importe para su percepción a partir del cumplimiento de los 65 años, debiendo Catalana Occidente estar y pasar, en su caso, por el reconocimiento de dichos derechos y su ejecución.

Esta pretensión de Don Belarmino contra IBM SA y Seguros Catalana Occidente SA, ha sido objeto del fallo dictado por el citado Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, el 5 de octubre de 2018, en Sentencia 370/2018, objeto del presente Recurso de Suplicación, en la que la Magistrado de instancia, apreciando la excepción de falta de acción, interpuesta por la empresa IBM, desestima la demanda del actor con absolución de la partes demandadas, citando en este punto a IBM GLOBAL SERVICES SA y Seguros Catalana Occidente.

Partiendo de estas previas constataciones, por la representación letrada de INTERNACIONAL BUSINES MACHINES SA, ( IBM SA), se formaliza recurso de Suplicación, y, frente al evidente error de transcripción que se ha originado en la redacción del fallo de instancia, que en lugar de absolver a la empresa demandada, lo hace de IBM GLOBAL SERVICES SA, sin proceder a instar el oportuno procedimiento de Aclaración de Sentencia, realiza una formalización de Recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 193 b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando la oportuna legitimación para ello, pese al contenido del fallo estimatorio de su excepción, con base en el art. 17.5 de la LRJS. El recurso es objeto de impugnación por la representación del actor y de la Cía aseguradora codemandada.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa la modificación del hecho probado primero, con base en la documental obrante a los folios 68 y siguientes de los autos, 476 y siguientes, y 479 y 480 de las actuaciones.

Como hemos adelantado, alegando un error de transcripción en el fallo, que debería haber sido objeto de la oportuna Aclaración, se utiliza el presente cauce procesal en recurso extraordinario para introducir datos fácticos que, o bien no están discutidos en el procedimiento, o bien van dirigidos a potenciar y sustentar la posibilidad de la denuncia jurídica que se articula en el siguiente motivo.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (recurso 158/2010 ) y 24-2-2014 (recurso 268/2011 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Partiendo de estas premisas, el motivo no puede prosperar, ni tampoco el siguiente, segundo, al amparo del art. 193 c), donde se denuncia el art. 1.3 del ET, en conexión con el error mecanográfico admitido y reconocido y que la Sala corrige como tal, con la oportuna modificación del fallo de instancia en este sentido.

Por lo demás, y en primer lugar, no resulta baladí recordar que el Suplico de la demanda rectora del presente procedimiento tiene por objeto el que hemos señalado en el fundamento primero de esta Resolución y no otro.

En segundo lugar, el evidente error en la denominación de la empresa demandada en el fallo, y la usencia de datos sobre la vida laboral del actor no controvertidos, no pueden servir de pretexto para introducir en un recurso extraordinario cuestiones nuevas o pretensiones reconvencionales, que además de inútiles en esta vía no tendría repercusión alguna en el fallo recurrido, porque, tampoco debemos olvidar que el recurso de Suplicación lo es contra el fallo, y recordar que no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del art. 1.3 del ET, en relación con el art. 44 del ET y los artículos 1.255 y 1281 del Código Civil así como los artículos 96 y 97 del Reglamento de Régimen Interior de IBM SA y la Doctrina Jurisprudencial que se cita de aplicación.

Hemos de convenir con el impugnante que la alegación en la que se sustenta la denuncia es novedosa pues no formaba parte del suplico de la demanda y ha sido ajena al debate resuelto por la sentencia de instancia.

Como recuerda nuestra la sentencia de 13 de mayo de 2013 (rec.- 239/2011 ), es reiterada la doctrina de la Sala Cuarta en la que se proclama el 'criterio general de la inadmisibilidad de 'cuestiones nuevas' en todo recurso.

' Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv ; art. 216 del mismo cuerpo legal ), del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07 ; 05/02/08 -rcud 3696/06 ; 22/01/09 -rco 95/07 ; 18/03/09 -rco 162/07 ; y 25/01/11 -rcud 3060/09 ). Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal 'sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas... Por tanto, fuera de esos momentos iniciales... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso' ( STS 04/10/07 - rcud 5405/05 ) ' (entre otras, STS/IV 23-abril-2012 - rco 77/2011 , con doctrina que reitera, entre otras, la posterior STS/IV 20-diciembre-2012 -rco 275/2011 y Sentencia 422/2017 de 12 de mayo Rec.201/2015.

Razones que avalan la desestimación del motivo.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, de fecha cinco de octubre de dos mil dieciocho, en procedimiento ordinario nº 1127/2017 seguido a instancia de D. Belarmino frente a SEGUROS CATALANA DE OCCIDENTE S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y la parte recurrente, confirmamos el fallo recurrido con la salvedad de alterar en el mismo el nombre de la empresa absuelta que es INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES SA y no la que por error mecanográfico consta en el redactado de instancia. Se condena en costas a la parte recurrente que deberá abonar a cada uno de los Sres Letrados impugnante del recurso, en concepto de honorarios, la cantidad de 400 euros más IVA.

Dese el destino legal a los depósitos constituidos una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0218-19 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000021819 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.