Sentencia SOCIAL Nº 808/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 585/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00808/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16 (UPAD)
Fax: 968 22 92 13 (UPAD)
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30030 44 4 2016 0004986
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000585 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000575 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Arcadio
ABOGADO/A: MARIA JOSE CASADO NAVARRO
PROCURADOR: PAZ MIRAS RODRIGUEZ-VELLANDO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TGSS TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, I.N.S.S.
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
En MURCIA, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ y D. RICARDO BARRIO
MARTÍN, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey,
tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el presente recurso de suplicación interpuesto por D. Arcadio , contra la sentencia número 275/2017
del Juzgado de lo Social número 4 de Murcia, de fecha 12 de junio de 2017 , dictada en proceso número
575/2016, sobre INCAPACIDAD, y entablado por D. Arcadio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
RICARDO BARRIO MARTÍN, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados: '
PRIMERO. El demandante, nacido el NUM000 -63, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 y ha sido dado de alta en el Régimen General por la realización de las funciones propias de su profesión habitual de vigilante de seguridad.



SEGUNDO. El actor solicitó pensión de incapacidad permanente en fecha 13-4-16.



TERCERO. Tras dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 2-5-16 el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en resolución de fecha 3-5-16, declaró la inexistencia de invalidez permanente en ninguno de sus grados.



CUARTO. Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa, que fue desestimada por nueva resolución de fecha 23-6-16.



QUINTO. El demandante presenta las siguientes dolencias y secuelas: carcinoma de laringe en 2007 tratado con laringuectomía parcial, hipoacusia neurosensorial severa bilateral con pérdida del 80-90%, uso de audífonos con los que consigue la audición de frecuencia conversacional, acúfenos, hiposialia con dificultad para deglutir sólidos.



SEXTO. La base reguladora mensual asciende a 1.175,81 euros para la incapacidad permanente total y a 1.542,16 euros para la incapacidad permanente parcial'.



SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Arcadio , absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la Procuradora Dª. Paz Miras Rodríguez-Velando, en representación de la parte demandante.



CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto no ha sido impugnado por la parte demandada.



QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- La parte demandante presentó demanda solicitando que fuera declarado en situación de ipt para su profesión habitual y, subsidiariamente, en situación de ipp. La sentencia de instancia desestima la demanda confirmando la resolución del Inss. Recurre la parte demandante al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LRJS , la sentencia de instancia que le fue contraria a sus intereses.

FUNDAMENTO

SEGUNDO.- La parte recurrente interesa la modificación del hecho probado quinto de la sentencia de conformidad con el art. 193.b) de la LRJS .

Propone como redacción alternativa: 'Hipoacusia neurosensorial severa bilateral, con pérdida del 100% de audición, pérdida conversacional del 100%, uso de audífonos con los que consigue únicamente la mejora parcial en la frecuencia conversacional, pero no mejora la audición para frecuencias agudas, como las empleadas en alarmas y sirenas.

Epigastralgia crónica, secundaria al tratamiento radioterápico de neoplasia de hipofaringe.

Secuelas del tratamiento quirúrgico y radioterápico del carcinoma epidermoide de orofaringe, consistentes en inflamación faríngea crónica e hiposialia con dificultad para deglutir.

Patología psiquiátrica: Trastorno mixto ansioso-depresivo con agorafobia asociada. Actualmente en tratamiento farmacológico con ansiolíticos y antidepresivos'.

Se interpone este motivo en epígrafes primero a tercero del recurso y lo resolveremos conjuntamente por su conexión.

En reiteradas sentencias de esta Sala, y manteniendo un criterio constante y uniforme, se ha puesto de manifiesto que no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, al declarar probados los hechos relevantes para la causa, y previa valoración conjunta de toda la prueba practicada, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, conforme a las facultades que al Juzgador 'a quo' le han sido otorgadas por el artículo 97.2 de la LRJS .

En cuanto a las lesiones a nivel de faringe, oídos y las afecciones psíquicas, ya están suficientemente descritas en el hecho probado de la sentencia y valoradas por el EVI, no derivándose de los documentos invocados por la parte recurrente la procedencia de la modificación del hecho probado quinto, que ha sido redactado teniendo en cuenta la valoración del EVI y sobre la base de todos los medios probatorios obrante en autos. Además, el informe de salud mental es de fecha posterior al EVI, por lo que no procedería su valoración.

Queda por tanto rechazado este motivo.

FUNDAMENTO

TERCERO .- Sobre la base del art. 193.c) de la LRJS la parte recurrente alega infracción del art. 136 y 137 de la LGSS .

Habiendo hecho está precisión, siguiendo el criterio reiteradamente sostenido por la Sala IV del Tribunal Supremo (STS de 17 de enero de 1989 , y otras posteriores que por reiteradas no consideramos necesario citar), a los efectos de determinar si estamos en presencia de una incapacidad permanente total debe tenerse en cuenta que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano; d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o 'sedentarias', o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o 'complementarios' de ésta, siempre que exista una voluntad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve aptitud residual que tenga relevancia suficiente y que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura, y que; e) Debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

Como ha venido señalando el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 'para que pueda reconocerse una situación de incapacidad permanente parcial es necesario que las lesiones que presente quien la solicita le obliguen para desempeñar su trabajo habitual a emplear un esfuerzo físico superior, lo cual entraña que su trabajo resultará mas penoso o peligroso, lo que equivale en suma a conjugar el rendimiento con el esfuerzo normal para obtenerlo' (STSJ de 25 de enero de 2010 por todas).

En el presente caso, las dolencias de la parte demandante son: 'carcinoma de laringe en 2007 tratado con laringuectomía parcial, hipoacusia neurosensorial severa bilateral con pérdida del 80-90%, uso de audífonos con los que consigue la audición de frecuencia conversacional, acúfenos, hiposialia con dificultad para deglutir sólidos.'.

En este sentido, consideramos que no procede la estimación del recurso. Las dolencias no afectan a la capacidad para el desempeño de las funciones propias de la profesión habitual, ni siquiera en porcentaje superior al 33%. Ello implica que, aún cuando en la profesión de la parte demandante se requieran cierta movilidad, bipedestación, y buena audición, las lesiones que presenta no son incapacitantes. La lesión más incapacitante que se describe es la pérdida severa de audición, pero del informe del EVI se desprende el uso de audífonos con los que consigue la audición de frecuencia conversacional a niveles que le permiten el desempeño de su profesión habitual. Así, la parte demandante puede realizar, aún cuando con una cierta disminución, las funciones propias de su actividad profesional y todo ello sin perjuicio de que, si su estado se agravara, pueda instar nuevamente el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente.

En definitiva, procede desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el presente recurso de suplicación interpuesto por D. Arcadio , contra la sentencia número 275/2017 del Juzgado de lo Social número 4 de Murcia, de fecha 12 de junio de 2017 , dictada en proceso número 575/2016, sobre INCAPACIDAD, y entablado por D. Arcadio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0585-18.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0585-18.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.