Sentencia Social Nº 809/2010, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1467/2009 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Santa Cruz de Tenerife , a 28 de septiembre de 2010.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua (Presidente), D./Dña. Antonio Doreste Armas (Ponente) y D./Dña. Gloria Pilar Rojas Rivero , ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001467/2009 , interpuesto por Borja y Promotora Punta Larga S.A. , frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 0001115/2007 al que se acumularon los Autos 1287/07 y 18/08, en reclamación de DERECHOS , ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Antonio Doreste Armas .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demandas (acumuladas) por Activa Seleccion Tenerife E.T.T. S.L., Dycten S.L. y Promotora Punta Larga S.A. en reclamación de DERECHOS siendo demandado Instituto Nacional De La Seguridad Social, Borja , Elias , Tesoreria General De La Seguridad Social, Promotora Punta Larga S.A. y Activa Seleccion Tenerife E.T.T. S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 18 de junio de 2009 , por el Juzgado de referencia, con carácter desestimatorio en cuanto a las demandas de Diycten S.L. y Promotora Punta Larga S.A., siendo estimada la formulada por Activa Selección Tenerife ETT S.L.

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Don Borja , nacido el 17 de febrero de 1974, trabajaba para 'Activa Selección Tenerife, Empresa de Trabajo Temporal' desde el 29 de marzo de 2006, con la categoría profesional de Mozo de almacén, y base de cotización por contingencias profesionales, en el mes de abril de 2006, de 731,89 euros.

SEGUNDO.- La relación laboral del actor con 'Activa Selección Tenerife, Empresa de Trabajo Temporal' se formalizó por medio de un contrato de puesta a disposición en el que la empresa usuaria era 'Dycten, Sociedad Limitada', folio 90.

El trabajador firmó junto con el contrato de puesta a disposición, un documento en el que declaraba haber recibido la formación necesaria para el desempeño de su actividad. En el citado documento se señalaban las siguientes funciones: cargar y descargar, embalar, y riesgos genéricos del puesto: caídas, golpes, lesiones muscular, sobreesfuerzo muscular, y los mismos riesgos específicos. Medidas de seguridad y protección no especificados, folio 90.

TERCERO.- La prestación de servicios del actor se realizaba en la obra sita en el Centro Comercial Punta Larga, Rambla de los Menceyes, de Candelaria.

'Promotora Punta Larga, Sociedad Anónima había contratado con 'Dycten, Sociedad Limitada' diversas tareas para la obra de ampliación de las oficinas de su propiedad en el citado centro comercial, folios 458 a 473.

CUARTO.- El 2 de mayo de 2006 Don Borja estaba realizando tareas de descarga de planchas de Pladur en la citada obra del Centro Comercial Punta Larga. Dicha descarga comportaba introducir el paquete de planchas por una ventana situada a unos 5,5 metros de altura desde el suelo.

Un camión-grúa, subcontratado por 'Dycten, Sociedad Limitada' al empresario Don Elias , se situó en la calzada y elevó un grupo de planchas de pladur, cogiéndolas con una uña de obra de construcción e introduciendo la uña a través de los huecos del palet de madera que sustenta a las planchas.

Una vez elevada la carqa hasta la altura de la ventana, y estando parte de ella introducida en el interior del edificio - aproximadamente un metro-, la misma quedó a la altura de la cintura del trabajador, que se encontraba en la parte interior de la ventana para recibir la carga, junto con otro compañero. En ese momento se produjo una rotura parcial del brazo derecho de la uña, provocando el desplazamiento, inclinación y caída hacia la calle de la carga, la cual se enganchó con el fajín que llevaba en la cintura Don Borja , el cual salió expedido hacia la calle desde una altura de más de cinco metros.

QUINTO.- La uña que se rompió era artesanal, no disponiendo de señalización de la carga a soportar ni de marcado CE, teniendo además unos cinco años de antigüedad y encontrándose oxidada.

El trabajador que manejaba la grúa carecía de formación específica en el manejo de aparatos de elevación.

'Dycten' tenía concertado con MAC un servicio externo de prevención de riesgos laborales, impartiéndose cursos de formación en esa materia a los trabajadores cada cinco o seis meses.

'Promotora Punta Larga, Sociedad Anónima' no disponía de Plan de Seguridad y Salud para la obra que se estaba llevando a cabo en sus oficinas, folio 414.

SEXTO.- A consecuencia del accidente Don Borja sufrió fractura del húmero izquierdo, siendo intervenido quirúrgicamente el 3 de mayo y dado de alta hospitalaria el 8 de mayo de 2006.

SÉPTIMO.- El demandante estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 2 de mayo de 2006.

Incoado expediente, a petición de la Mutua, para resolver sobre lesiones permanentes no invalidantes, el 30 de abril de 2007 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Santa Cruz de Tenerife dictó resolución reconociendo al demandante una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con efectos económicos desde el 11 de abril de 2007, y ascendiendo la pensión a un 55% de la base reguladora de 737,61 euros. Revisado ese expediente por mejoría en diciembre de 2007, el 10 de diciembre de 2007 quedó sin efecto la incapacidad permanente y se reconocieron al demandante unas lesiones permanentes no invalidantes, habiendo impugnado el actor dicha resolución.

OCTAVO.- Por Resolución del I.N.S.S. de 26 de julio de 2007 se declaró la responsabilidad empresarial solidaria de Dycten, S.L., Activa Selección Tenerife ETT, Promotora Punta Larga, S.A. y Elias por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador, con un incremento de 50 % sobre las prestaciones que derivasen de accidente de trabajo, folio 27.

NOVENO.- Dycten, S.L. presentó reclamación previa del 4 de septiembre de 2007, folio 29, Activa Selección Tenerife ETT, el 3 de septiembre, y Promotora Punta Larga el 5 de septiembre de 2007. Estas reclamaciones previas fueron desestimadas, folios 165, 222 a 239 .

TERCERO.- Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: Que debo desestimar la demanda interpuesta por DYCTEN S.L contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ACTIVA SELECCIÓN TENERIFE ETT, S.L., PROMOTORA PUNTA LARGA, S.A., Elias y Don Borja , absolviendo a estos de la misma.

Que desestimando la demanda interpuesta por PROMOTORA PUNTA LARGA S.A. contra DYCTEN, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ACTIVA SELECCIÓN TENERIFE ETT, S.L., Elias y Don Borja , absuelvo a estos de la misma.

Que estimando la demanda interpuesta por ACTIVA SELECCIÓN TENERIFE ETT, S.L. contra DYCTEN, S.L, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PROMOTORA PUNTA LARGA, S.A., Elias y Don Borja , debo dejar sin efecto el recargo de prestaciones impuesto a la empresa Activa Selección Tenerife E.T.T., S.L. CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Borja y Promotora Punta Larga S.A. , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 27 de Mayo de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- Ante esta Sala se interponen sendos recursos de suplicacion contra la Sentencia de instancia que, acumulando demandas de la empresa actora en relacion con un accidente de trabajo, contra el INSS, la TGSS, otras empresas intervinientes, una ETT y el trabajador accidentado, desestimó las demandas excepto en el aspecto de dejar sin efecto el recargo de prestaciones en relacion a la empresa ETT.

SEGUNDO.- El primero de los recursos que la Sala va a examinar es el de la empresa 'Promotora Punta Larga, S.A.', recurso que no se estructura en motivos, como ordenan los arts. 191 y 194 LPL , sino en 'antecedentes de hecho' y 'Fundamentos Jurídicos', añadiendo al final una solicitud de prueba. Tal estructuracion del recurso es incorrecta desde la perspectiva de la adecuada técnica procesal.

A) Sobre los defectos formales de los recursos, esta Sala ha declarado que: 'Frente a la Sentencia de instancia, que declaró como correcta la consignacion patronal de los salarios como medio para enervar el devengo de los salarios de tramitacion una vez reconocido el despido improcedente de la actora, se alza en suplicación la representación procesal del citado trabajador, articulando un único motivo, que expone irregularmente, de revisión de hechos probados, sin cita expresa ni invocación de motivo de censura jurídica, aunque en el contenido del recurso alude a un precepto genérico (el art. 24 de la Constitución), los principios generales de inmediación (procesal, se entiende) y 'iura novit Curia' (omitiendo la cita del art. 1.7 del Código Civil ) y la STS de 16-6-00 . Esta irregular estructuración del recurso ya haría dificil que la Sala lo considerara, pues ya tiene esta declarado que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y excepcional, según los arts. 191 y 194 LPL , y sin que la Sala pueda corregir de oficio los defectos del mismo, en particular cuando se omite motivo de censura jurídica, pues el objeto del recurso es la revisión del Derecho aplicado y la alteración del relato fáctico adquiere sólo carácter instrumental, todo ello además de que el motivo no presenta texto alternativo ni señala cual hecho probado pretende revisar (incumpliendo la jurisprudencia establecida en las STS de 29-9-04 o 21-5-90 ), defectos todos ellos que hacen difícilmente admisible el recurso.

Estos defectos de técnica procesal hacen inviable el recurso, al incumplirse lo preceptuado en el art. 191 en su apartado c) y especialmente en su apartado b), de la L.P.L . más el art. 194.2 del mismo Cuerpo Legal adjetivo; por más que laSala no profese una doctrina rigorista, siguiendo la jursprudencia constitucional ( STC 79/85 , 256/94 y 93/97 ) tampoco es posible sostener una posición laxa en tal grado que se permita el frontal incumplimiento de los preceptos citados, degradando la naturaleza del recurso de suplicación, que no es un recurso ordinario, sino un instrumento procesal extraordinario, formal y de motivos tasados.

Así, la Sala ha declarado (Sentencia 15-3-10 , entre otras) que: 'Ciertamente que este Tribunal declara profesar doctrina tolerante con defectos de técnica procesal, procurando alejarse de un rígido formalismo rituario que puede ser contrario al principio 'pro actione' (en su variante de acceso al recurso) que defiende la jurisprudencia constitucional ( STCo. 15/90 ), pero esa tolerancia tiene in límite, que es la imposibilidad de construir el recurso a una parte, en detrimento de la otra, como indica también la jurisprudencia constitucional, que en estos casos declara que se vulnera lo que tal doctrina, siguiendo la doctrina germana, llama la 'Waffengleicheit' o principio de igualdad de armas en el proceso ( STCo. 6/89 )'.

No obstante, desde una perspectiva más laxa y atendiendo al contenido de estos dos incorrectos apartados ('antecedentes de hecho' y Fundamentos Jurídicos') puede entenderse que el primero es un motivo de revisión fáctica de los del apartado b del art. 191 LPL y el segundo, uno de crítica jurìdica de los del apartado c.

B) Sin embargo, respecto al primero, ya no se puede continuar con esa línea tolerante en cuanto al cumplimiento de los requisitos para su éxito, pues sólo cumple con uno, precisamente el de menor relevancia, que es el de la propuesta de texto alternativo.

En efecto, todo motivo de revisión fáctica requiere, para su éxito, de la concurrencia de las siguientes exigencias, derivadas de lo dispuesto en los arts. 191.b y 194.3 de la LPL y sintetizadas por la doctrina ( Sentencia de esta Sala de 28.06.05 ), todo ello siguiendo la jurisprudencia ( STS 21.05.90 ).

a) Señalamiento preciso de los hechos probados tildados de erróneos o incompletos, que en el supuesto del presente caso se cumple, al que suele añadirse un segundo requisito de orden formal puro, consistente en que se proponga un texto alternativo que sustituya o complete el de la Sentencia recurrida, requisito que igualmente se cumple por parte del recurrente, y que, de todas formas, no constituye un requisito en sentido estricto, pues su incumplimiento no ocasiona el rechazo del motivo ( STCo 230/00 ).

b) Que exista soporte probatorio documental o pericial; son inhábiles, a estos efectos revisorios, todas los demás probanzas, a excepción de que se trate de hechos notorios o pacíficos. La convicción fáctica judicial de la instancia, en los demás casos, deviene inatacable en virtud del principio de inmediación de la potestad valorativa probatoria del 'Iudex a quo', que no es soberana ni excluyente, pero sí muy amplia dados los términos legales antedichos, restrictivos en cuanto a la posibilidad de actuación de este Tribunal Superior en este recurso extraordinario y excepcional.

c) Evidencia del error (o de la insuficiencia) del relato histórico a partir de la probanza anterior, sin que sea menester realizar conjeturas, deducciones o hipótesis más o menos lógicas para mostrar el pretendido error o insuficiencia.

d) Y, por último, trascendencia, utilidad o necesariedad de practicar la alteración fáctica propuesta a los fines de modificar el signo del fallo; esto es, que sea precisa la revisión de los hechos probados para poder invertir o alterar el signo del fallo de la Sentencia recurrida, pues, si ésta va a confirmarse, por cuanto no se produce infracción normativa o jurisprudencial (arts. 191.c y 194.2 LPL ) o bien si la Sentencia no precisa de alteración fáctica para ser revocada total por parcialmente, resulta estéril acceder a la revisión de hechos, por más que concurran los anteriores requisitos, salvo que la alteración sea precisa para el supuesto de revisión del criterio de esta Sala por el Tribunal Supremo en un eventual recurso de casación por unificación de doctrina ( STS 25.02.03 ).

Y, como se vé, no se cumple con ninguno de esos requisitos, salvo el de la propuesta de texto alternativo, como ya se dijo, por lo que el motivo debe decaer.

C) Respecto al segundo de los motivos, el de crìtica jurìdica, cita, a lo largo de su discurso argumental, los siguientes preceptos: de un lado, el art. 218 LECv , tildando a la Sentencia de incongruente, porque -dice- no aparece clara la condena, alegación que debe ser repelida de plano por cuanto el fallo de la Sentencia contiene, de forma diáfana, tal condena y porque se encuentra fundamentada en las correspondientes consideraciones jurìdicas, con lo que no hay, en absoluto, ni incongruencia ni falta de motivación, y todo ello al margen de que tal incongruencia, de existir, hubiera tenido que ser objeto de denuncia por vía del motivo de nulidad del art. 191.a LPL ., con lo que el recurso incurre en otro defecto tècnico.

De otro lado, alega la recurrente que, como simple dueña de la obra, carece de toda responsabilidad en el accidente, tesis que debe ser igualmente rechazada, pues precisamente por ese carácter ha de responder solidariamente (art. 42.3 de la Ley 5/00 ) con la empresa transportista, teniendo en cuenta que el accidente se produjo precisamente en el momento de introducir la carga por la ventana de la obra, estando el operario accidentado dentro de ella, siendo despedido (no 'expedido', como se dice en la Sentencia probablemente por error material) por la ventana, entendiendo el término despedido en su sentido físico y no en sentido técnico juridico laboral. Por otra parte, en este apartado del motivo no se cita norma ni jurisprudencia alguna, infringiéndose, de nuevo, lo que disponen los arts. 191.c y 194.2 LPL , con lo que hay que adicionar otro defecto de tècnica procesal que ya dificultaría la acogida del motivo, al menos en este aspecto.

Y, por último con respecto a este motivo, se citan como infringidos -ahora correctamente- los arts. 123 y 124 LGSS para alegar que la cuantía del recargo es excesiva, ya que se ha aplicado en su porcentaje máximo (el 50 %) cuando la responsabilidad de esta empresa es mínima en el devenir de los hechos que acontecieron, teniendo en cuenta que la causa principal del accidente fue la rotura de una defectuosa pieza (la 'uña') de la grúa que introducía el material por la ventana de la obra. La alegación de la recurrente es sólida, pues efectivamente, es pacífico que tal fue la causa del accidente y que no puede imputarse directamente a la empresa recurrente. Pero acontece que el régimen legal de responsabilidades en esta materia es el de la solidaridad antes citada y no el de reparto (que sería, ha de reconocerse, más adecuado desde la perspectiva, 'de lege ferenda' de la justicia material) y por tanto, lo más que puede hacerse es rebajar la cuantía, pero para todos los condenados, no selectivamente en función del diverso grado de responsabilidad, pues -se insiste- el régimen legal es el de la solidaridad.

Sobre tal rebaja, la Sala se pronunciará al término de la presente Fundamentacion Jurìdica, pues se trata de una cuestion que afecta a todos los condenados, recurrentes y no recurrentes.

D) Al final del recurso, por otrosí, la recurrente propone probanza sobre el hecho de la percepción, por parte del trabajador, de prestaciones de Seguridad Social incompatibles con la I.P. Total a cuyo recargo se condena. La cuestión puede ser relevante y podrá, en su caso, ser objeto de debate via incidente en ejecución de Sentencia (art. 236 LPL ), si procede, pero desde luego, no puede ser objeto de probanza alguna en este trámite de recurso de suplicacion, cuyo règimen legal (arts. 188 y ss LPL ) lo impide, salvo -exclusivamente- el caso del art. 231 LPL , referido a determinados documentos que pueden ser aportados por las partes, lo que no es el presente caso, por lo que la solicitud debe ser rechazada.

TERCERO.- El otro recurso de suplicacion es el interpuesto por el propio trabajador accidentado (codemandado en este procedimiento) enderezado a revocar el único aspecto de la condena que le perjudica (el único punto estimatorio de la Sentencia), que es el de la exoneración de la condena a la ETT.

La infracción denunciada en el citado motivo de crítica jurídica se produce, según la representación del recurrente, en relación con el art. 123 LGSS , en relacion, a su vez, con el art. 8 del Real Decreto 216/1999, de 5 de febrero sobre Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud en el Trabajo en el ámbito de Empresas de Trabajo Temporal y anexo II del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre .

La normativa señalada (art. 8 del R.D. 216/99 ) reza 'Actividades y trabajos de especial peligrosidad: De conformidad con lo dispuesto en el art. 8, párrafo b), de la Ley 14/1994, de 1 de junio , por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, no se podrán celebrar contratos de pruesta a disposición para la realización de los siguientes trabajos en actividades de especial peligrosidad:

a) Trabajos en obras de construcción a los que se refiere el anexo II del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.

En dicho anexo II se recoge expresamente en el punto 10 'Anexo II. Relación no exhaustiva de los trabajos que implican riesgos especiales para la seguridad y la salud de los trabajadores 10. Trabajos que requieran montar o desmontar elementos prefabricados pesados'.

Pues bien, es lo cierto que según el contrato de trabajo (folios 87 a 89) el trabajador fue contratado para realizar la labor de cargar y descargar, de lo que deduce el recurrente que 'en el caso que nos ocupa -tal y como consta acreditado mediante la documental obrante en autos-, consistió en la carga y descarga de elementos prefabricados (de pladur) de gran peso'.

Por ello, deduce también la recurrente que 'en el caso que nos ocupa, la actividad para la que fue contratado el trabajador, y estaba desarrollando en el momento de accidente, se encontraba excluida del ámbito de aplicación de los contratos de puesta de disposición, lo cual determina la responsabilidad directa de la empresa de trabajo temporal en el recargo de prestaciones'.

Sin embargo, la Sala no puede compartir el alegato del recurrente, pues del acontecer de los hechos del accidente (que se reflejarán textualmente en el próximo Fundamento Jurìdico) se desprende que el trabajador estaba realizando las tareas para las que fue contratado, precisamente carga y descarga, y no montar ni desmontar elementos prefabricados de gran peso, además de que estos últimos se han de referir a elementos tales como piezas de puentes o estructuras y no unos simples paneles de pladur (techos y muros realizados en escayola, yeso u otros elementos ligeros) que no son -al menos en términos relativos en el mundo de la construcción- de gran peso, como se evidencia en el hecho de cómo ocurriò el accidente, pues se estaban introduciendo por la ventana de un edificio, hueco que, por sus dimensiones (por grande que sea la ventana) no podrían introducirse grandes pesos, sino sólo con elementos ligeros como el pladur.

Por tanto, el motivo, y con él, el recurso del trabajador, debe ser rechazado.

CUARTO.- Queda examinar la cuestión de la rebaja del porcentaje del recargo, planteada en el recurso de la empresa 'Promotora Punta Larga, S.A.'.

A) Sobre esta cuestión, la Sala ha razonado: "A) La doctrina general sobre esta singular institución la ha expuesto la Sala en Sentencias de la que es muestra la de 8/06/10 que razonó 'esta especial institución tiene naturaleza híbrida indemnizatoria- punitiva, constituyendo el único y excepcional caso en el que el Ordenamiento Jurídico patrio quiebra con la nítida separación entre responsabilidades resarcitorias (civiles) y responsabilidades punitivas (penales o administrativas) a modo del sistema norteamericano de las 'punitive damages', y establece, además, la compatibilidad (pero no de necesaria concurrencia, como luego se verá) de esta responsabilidad híbrida con las otras dos, de tal suerte que ante un hecho de estas características cabe exigir, de forma compatible y acumulativa, responsabilidades punitivas (bien penales o bien administrativas), junto con civiles (indemnizatorias) y con esta especial responsabilidad híbrida (recargo de prestaciones).'

La Jurisprudencia viene a entender que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, repuesto por el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo causantes del accidente, exige la existencia de un nexo causal entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida e integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyendo la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, imprevista e imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención. Y la conducta negligente del accidentado puede exonerar del recargo, porque quiebra -o, al menos, debilita- la relación de casualidad entre la infracción y el evento dañoso, de manera que el accidente ocurra, no por falta de medidas de seguridad, sino por la imprudencia del trabajador, (STSJ Castilla León 26 de septiembre de 2000; STSJ Andalucía - Sevilla de 10 de junio de 1999 ; STSJ Cataluña 16 de octubre de 2000 )."

B) La secuencia de los hechos espacífica. Según el intacto ordinal cuarto del relato histórico, obtenido del Acta de la Inspeccion de Trabajo, aconteció 'cuando el actor estaba realizando tareas de descarga de planchas de Pladur en la citada obra del Centro Comercial Punta Larga. Dicha descarga comportaba introducir el paquete de planchas por una ventana situada a unos 5,5 metros de altura desde el suelo. Un camión-grúa, subcontratado por 'Dycten, Sociedad Limitada' al empresario Don Elias , se situó en la calzada y elevó un grupo de planchas de pladur, cogiéndolas con una uña de obra de construcción e introduciendo la uña a través de los huecos del palet de madera que sustenta a las planchas. Una vez elevada la carqa hasta la altura de la ventana, y estando parte de ella introducida en el interior del edificio -aproximadamente un metro-, la misma quedó a la altura de la cintura del trabajador, que se encontraba en la parte interior de la ventana para recibir la carga, junto con otro compañero. En ese momento se produjo una rotura parcial del brazo derecho de la uña, provocando el desplazamiento, inclinación y caída hacia la calle de la carga, la cual se enganchó con el fajín que llevaba en la cintura Don Borja , el cual salió expedido hacia la calle desde una altura de más de cinco metros. La uña que se rompió era artesanal, no disponiendo de señalización de la carga a soportar ni de marcado CE, teniendo además unos cinco años de antigüedad y encontrándose oxidada... A consecuencia del accidente Don Borja sufrió fractura del húmero izquierdo, siendo intervenido quirúrgicamente el 3 de mayo y dado de alta hospitalaria el 8 de mayo de 2006'.

C) En el caso, es claro que se cumplen todos los requisitos para su imposición, pero el principio de proporcionalidad que preside toda actuación sancionadora ( y ya se acaba de indicar que el recargo tiene naturaleza mixta sancionadora- indemnizatoria) obliga a moderar su cuantía, dentro de los márgenes que admite la Ley (entre el 30 y el 50 %, ex art. 123 LGSS), razonando la Sala que la cuantía máxima debe reservarse, como es natural, cuando las infracciones a la normativa laboral, a la de Seguridad Social y a la de seguridad y salud, cometidas por los responsables, sean del máximo nivel, tanto en gravedad como en extensión o grado, y en el presente caso, el mero hecho de que el trabajador estuviera formalmente contratado, y en alta y asegurado correctamente desde el punto de vista laboral y de Seguridad Social, ya indica que, al menos en este aspecto, se ha cumplido la normativa de ese ámbito (laboral y de Seguridad Social), por lo que no parece proporcional que el recargo sea del máximo nivel, aunque los incumplimientos en el campo de la normativa de seguridad y salud sean de alto grado. Por ello, parece adecuado rebajar la cuantía del recargo al 40%.

Procede en consecuencia, estimar parcialmente el recurso, procediendo la revocación parcial de la Sentencia de instancia y la consiguiente estimación parcial de la demanda, en el sentido de mantener la condena de la Sentencia de instancia, excepto en el porcentaje del recargo, que debe ser del 40%.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Borja y debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Promotora Punta Larga S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 18 de junio de 2009 , en virtud de demanda interpuesta por Activa Seleccion Tenerife E.T.T. S.L. y Dycten S.L. contra Instituto Nacional De La Seguridad Social, Borja , Elias , Tesoreria General De La Seguridad Social, Promotora Punta Larga S.A. y Activa Seleccion Tenerife E.T.T. S.L. en reclamación de DERECHOS y en consecuencia debemos revocar y revocamos en parte la Sentencia de instancia, en el sentido de mantener la condena de dicha resolución excepto en el porcentaje del recargo, que debe ser del 40% .

Devuélvanse los autos originales al JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer sólo Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300 euros, así como el importe de la condena, deberá efectuarse por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social y no goce del beneficio de justicia gratuíta, ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberse efectuado en la c/c nº 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 38002 de Sta. Cruz de Tenerife, haciendo constar el código nº 66 (Recursos de Casación Laboral ) y a continuación número y año del rollo de suplicación, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia, por el Iltmo/a. Sr/a Magistrado/a Ponente, que la suscribe en el Sala de Audiencia de este Tribunal. Se envía testimonio a la Fiscalía, en unión del correspondiente oficio de remisión, librándose otro para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al Libro de Sentencias, conforme previene el art. 266 de la L.O.P.J. Doy fe.