Sentencia Social Nº 809/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 415/2016 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00809/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2016 0107204

ALG

402250

Procedimiento origen: RSU RECURSO SUPLICACION 0000415 /2016

Sobre: DEMANDA 0000596 /2015

RECURRENTE/S D/ñaDESPIDO DISCIPLINARIO

ABOGADO/A: Ángel Daniel , COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000

PROCURADOR:, ENRIQUE LOZANO CRESPO

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURRIDO/S D/ña:,

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:MARIA CONCEPCION PALACIOS GARCIA

RECURSO SUPLICACION 415/16

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES, Ángel Daniel Y María Angeles .

Letrado: ENRIQUE LOZANO CRESPO

Recurrido/s: Hermenegildo

Procurador: MARIA CONCEPCIÓN PALACIOS GARCIA

Letrado: RAFAEL DE MANUEL CLEMENTE.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº UNO DE CIUDAD REAL DEMANDA: 596/15

Magistrada Ponente:Ilma. Sra. DÑA. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.

En Albacete, a diez de Junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DE SM EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 809/16

En el Recurso de Suplicación número 415/16, interpuesto por la representación legal de DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES, Ángel Daniel , María Angeles , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Ciudad Real, de fecha 27-10-2015 , en los autos número 596/15, sobre DESPIDO, siendo recurridos Hermenegildo .

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO Que estimando la demanda presentada por D. Hermenegildo , contra la empresa DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES, Ángel Daniel Y María Angeles , declaro el despido del trabajador improcedente; los demandados en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 24.117,72 euros, el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo; en caso de que opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, conforme a un salario regulador diario de 49,83 euros; caso de no efectuar opción en el plazo establecido, se entenderá a favor de la readmisión.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO: El demandante ha prestado servicios para la demandada a jornada completa, desde el 3 de noviembre de 2003, con la categoría de Oficial de 1ª Electricista, debiendo percibir un salario conforme al convenio colectivo de Siderometalurgia, de aplicación a la relación laboral, de 1.494,92 euros mensuales, incluido prorrateo de pagas extraordinarias.

La relación laboral entre las partes, se formaliza en virtud de contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado, de 3-11-2005, a tiempo parcial de 20 horas semanales de lunes a viernes.

SEGUNDO: Con fecha 6 de julio de 2015, a las 11:27 horas, el actor remitió SMS certificado, al número de teléfono 607632642, del demandado D. Ángel Daniel , con el siguiente contenido: ' Habiendo recibido por usted en nombre de la empresa, despido verbal el día 30 de junio de 2015 y hasta la fecha no me ha dado liquidación e indemnización correspondiente, le notifico que voy a interponer demanda ante el smac y juzgado para defender mis intereses'. Se certifica que el SMS fue entregado a las 11:28 del día 6 de julio de 2015.

TERCERO: La empresa remite al actor carta de despido, de fecha 3 de julio de 2015, presentado a las 12:02 horas, por medio de burofax, siendo entregado por el servicio de Correos, en el domicilio del demandante, el día 6-7-15 a las 12:16 a Dionisio . En la carta se le indica que la empresa ha tomado la decisión de proceder a extinguir su contrato de trabajo con efectos del día de hoy 3-7-15, por los siguientes hechos: Los pasados días 23,24,25,26,27,28,29,30 de junio y 1,2,y 3 del presente mes Ud. No compareció a su puesto de trabajo, ni tampoco ha justificado dichas ausencias con ningún motivo, pese a que en ocasiones anteriores en las que no asistió al trabajo se le advirtió de la gravedad de este tipo de hechos, siendo advertido de dichos en su momento y sin que se haya producido un cambio de actitud por su parte. Tanto las ausencias como las faltas de puntualidad, y las continuas bajas médicas de cortos periodos de tiempo demuestran por su parte una falta absoluta de interés en el trabajo y vienen generando permanentes y graves problemas para la realización de los trabajos que se tienen contratados que en la medida de lo posible han tenido que ser realizadas por compañeros de trabajo o incluso suspendidas, no quedando otra opción que proceder a su despido disciplinario....

CUARTO: La empresa cursa la baja del trabajador en Seguridad Social, con fecha de efectos 22-7-15, y fecha de baja el 3-7-15, según consta en el informe de vida laboral aportado.

QUINTO: El actor en la presente anualidad 2015 ha cursado los siguientes procesos de incapacidad temporal: del 8-1-15 al 3-2-15, del 6-5-15 al 3-6-15; y del 9-6 al 19-6-2015, todos ellos derivados de enfermedad común.

SEXTO: La empresa cuenta con dos empleados, el actor y D. Laureano , quienes junto con el empresario D. Ángel Daniel , ejecutan los trabajos de electricidad propios de la actividad, de tal forma que pueden realizar trabajos o servicios para distintos clientes el mismo día, en distintos centros o lugares. Así el demandante ejecutó los trabajos contratados por la empleadora con la empresa Grupo Sur Vigilancia y Seguridad, los días 7-1-15 de 8:30 a 9:30 horas; 16, 17, 19-2-15, en horario de mañana; 20 y 23-2-15 de 15:30 a 18:00 horas; 25-2-15 de 10:00 a 13:00 horas, 27-215 de 16:00 a 18:00 horas; 9-4-15 de 15:30 a 17:30 horas, 10-4-15 de 15:30 a 18:30 horas, 13-4-15 de 12:00 a 14:00 horas, 22-4-15 de 16:00 a 18:00 horas, 27-4-15 de 15:30 a 18:30 horas, 8-6-15 de 13:00 a 14:00 horas, y 24-6-15 de 16:00 a 18:00 horas.

SEPTIMO: El actor no ostenta ni ha ostentado, cargo de representación sindical.

SEXTO: Se celebró acto de conciliación ante el SMAC, con resultado de sin avenencia el 20 de julio de 2015, en virtud de demanda de conciliación presentada el 7-7-15.'

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 1 de Ciudad Real dictó sentencia de 27-10-15 (luego aclarada mediante auto de 23-11-15) por la que estimando la demanda, declaraba la improcedencia del despido acordado. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte demandada y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un motivo orientado a depurar las irregularidades formales al amparo de la letra a/, otros cinco motivos dedicados a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y tres últimos dedicados a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS .

SEGUNDO: En el primer motivo del recurso se solicita la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, con cita de infracción de los arts. 24. 1 y 2 de la CE , 238.3 de la LOPJ y 281 y 282 de la LECv, en cuanto se ha producido, según se afirma en el motivo, incongruencia omisiva, vulneración del derecho de tutela judicial efectiva, y quebrantamiento del deber de motivar las resoluciones judiciales.

Conviene reseñar ya de entrada, que la vulneración del derecho de tutela judicial efectiva no es una especie, sino el género en el que pueden incluirse diversas causas del efecto, entre las que se incluyen, ahora si, la incongruencia y la ausencia de motivación.

En cuanto a lo primero, debemos recordar que la incongruencia implica un desajuste entre el debate y las correlativas peticiones, tal como han sido planteadas por las partes, y la decisión judicial, que da más, menos si es de diferente naturaleza, o cosa distinta, o deja de pronunciarse sobre alguna de las pretensiones formuladas. Pero nada de eso ocurre en el caso que nos ocupa, en el que la juzgadora de instancia ha delimitado de manera precisa, y ha resuelto todas las cuestiones propuestas, estimando íntegramente la pretensión de la parte demandante al declarar la improcedencia del despido acordado.

Lo que la parte parece querer hacer valer realmente, es una afirmación de insuficiencia en la valoración de la prueba practicada a su instancia, lo que nos sitúa en la segunda afirmación de la parte. Pero tal alegación carece de sustento real. Como es de ver por el contenido de la sentencia recurrida, la magistrada de instancia ha realizado una valoración más que suficiente de todos los elementos de convicción disponibles. En este punto, hemos afirmado de manera reiterada que el criterio valorativo de la instancia en el ámbito probatorio debe prevalecer, salvo que su resultado sea ilógico, irracional o arbitrario, y por supuesto sin perjuicio del cauce modificativo de la letra b/ del art. 193 de la LRJS . Pero en este caso no existen aquellas pretendidas tachas. La juzgadora de instancia ha tomado en cuenta el conjunto de documentos disponibles, el contenido de las testificales, y la propia actuación de las partes al remitirse diversas comunicaciones, llegando a una conclusión que será más aceptable para una parte que para otra, pero que es irreprochable desde el punto de vista lógico.

Lo que sucede en definitiva, es que en la instancia se ha dado mayor peso a unos elementos probatorios que a otros, conformando así una convicción que no ha favorecido a la parte recurrente, sin que tal perjuicio pueda blandirse como causa de nulidad, en un intento que encubre en realidad, la voluntad de suplir el criterio objetivo e imparcial de la instancia, por el particular e interesado de la parte. Debemos por tanto rechazar este primer motivo del recurso.

TERCERO: A.- En el primero de los motivos dedicados a la revisión fáctica, se solicita la modificación del ordinal primero de la sentencia de instancia, con objeto, en definitiva, de alterar el salario, hacer constar que la jornada de trabajo era a tiempo parcial, y eliminar la mención al último contrato temporal. Tal pretensión debe rechazarse ya que la documental propuesta (contratos de trabajo y hojas de salario, principalmente), no es litero suficiente ni idónea, y por ello se quiere hacer valer igualmente parte de la testifical, que como es bien sabido, jamás puede fundar la suplicación. En definitiva, cuál fuera la jornada y la retribución del interesado, al margen de las menciones documentales, constituye precisamente una de las cuestiones debatidas en el proceso, y decididas mediante una valoración conjunta y compleja de la prueba disponible, que no puede ahora suplirse mediante hipótesis, conjeturas, y otra valoración alternativa más conforme a los intereses de la partes.

B.- En el segundo motivo de igual naturaleza, se solicita simplemente que se cambie el orden de los hechos probados segundo y tercero, que pasarían a ser tercero y segundo respectivamente. Tal intento debe también desestimarse por su completa inutilidad, siendo totalmente irrelevante para la decisión del caso el indicado orden, que no afecta en absoluto a la cronología de los hechos ni a su valoración. La parte quiere hacer valer una simple cuestión de estilo en la redacción, impropia del recurso de suplicación.

C.- Acto seguido se solicita la modificación del ordinal quinto, en este caso para introducir información relativa a las incidencias de las diversas bajas médicas del trabajador. La pretensión debe rechazarse en este caso también por su completa inutilidad, ya que el comportamiento del trabajador durante sus bajas médicas en relación a los servicios médicos y administrativos de la mutua, no alteran en nada su permanencia en situación de incapacidad temporal. Debemos recordar que en ningún momento se ha imputado al trabajador por la empresa una conducta potencialmente contraria a la buena fe contractual.

D.- A continuación, se solicita la supresión del ordinal sexto, en el que consignan los días de prestación de servicios del trabajador demandante. La solicitud debe rechazarse ya que no se funda en documento alguno, sino en una simple afirmación de error valorativo, y en concreto en sostener que una testifical, adverando ciertos documentos, no respondía a la realidad. Obviamente no puede derivarse corrección alguna del criterio de la instancia por tal aseveración de parte, sin perjuicio de las acciones que pudieran derivarse, si existiera, como se dice, un falso testimonio.

E.- Por último, se pretende la adición del texto que habría de sustituir al eliminado ordinal sexto, solicitud que debe también rechazarse, en cuanto se propone, una vez más, una valoración alternativa de documentos no significativos, en relación, sobre todo, a testifical que no puede ser considerada en esta sede.

CUARTO: Los tres motivos dedicados a la revisión jurídica, plantean de forma desordenada una misma cuestión conceptualmente indivisible. En el primero, se cita la infracción del principio pro operario, con remisión implícita a la jurisprudencia que lo aplica. En el segundo se reitera la pretensión de modificación del ordinal primero, sin contenido útil adicional a los efectos que ahora nos ocupa. Y en el último se invoca la infracción de los arts. 4 b / y 5 c/ del Convenio Colectivo de Siderometalurgia de la Provincia de Ciudad Real (BOP 10-3-14 ), art. 54.2 a/ del ET y criterios de TSJ que no constituyen jurisprudencia, con objeto, en última instancia y en relación a los tres motivos, de discutir la calificación de improcedencia del despido acordado, razón por la cual nosotros resolveremos todos ellos de manera unificada.

Dicho lo anterior, y tal como reflejan los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, el trabajador remitió al comunero codemandado a las 11:27 horas del día 6-7-15, un SMS certificado afirmando que había sido despido verbalmente el 30-6-15 sin que se le hubiera realizado liquidación alguna, por lo cual avisaba de una futura reclamación.

Tal comunicación no obtuvo respuesta alguna, pero sin perjuicio de lo anterior, en el mismo día 6-7-15, la empresa presentó burofax a las 12:02 horas, que fue recibido por el trabajador a las 12:16 horas, en el que se le comunicaba su despido por faltas injustificadas al trabajo del 23 de junio al 3 de julio de 2015, haciéndose igualmente mención a sus continuas faltas de puntualidad y la existencia de reiterados procesos de incapacidad temporal.

Pues bien, con respecto a tales hechos, la magistrada de instancia llega a dos conclusiones. La primera, que el primer despido verbal, cuya existencia no consta de manera directa, puede considerarse acreditado por el conjunto de factores concurrentes, y por su simple forma debe ya considerarse improcedente. A pesar de ello se pronuncia sobre el segundo despido notificado mediante burofax, decisión irreprochable, ya que a tenor del 55.2 del ET, esta segunda decisión, ya se considere autónoma en relación a la primera, o no una subsanación de la misma, requiere de una calificación propia.

Y lo hace para declarar su improcedencia, en cuanto se afirma, de manera expresa, que no se ha probado por la empresa las referidas faltas de asistencia, ya que los días en cuestión o eran festivos, o el interesado estaba de baja por incapacidad temporal, o se ha acreditado por el trabajador que prestó servicios efectivos.

Frente a tal conclusión, la parte centra su argumentación, repartida entre los tres motivos ya reseñados, en combatir la valoración de la prueba y las conclusiones de la jugadora de instancia, de forma incompatible con la mecánica del recurso de suplicación. En efecto, si los hechos probados no han podido ser alterados, y se parte de la base de que los días en que se imputa falta de asistencia no constituyen realmente tal incumplimiento del trabajador, entonces ninguno de los argumentos del recurso pueden tener virtualidad alguna en esta sede.

Es cierto que la magistrada de instancia ha mencionado el principio pro operarioen relación a la prueba de los hechos, y en particular por lo que se refiere a la existencia del primer despido verbal. Y es igualmente cierto que con ello ha incurrido en un error, en cuanto que, como hemos señalado en reiteradas ocasiones anteriores a la presente, y entre ellas, en nuestra sentencia de 13-6-13 (rec. 183/13 ), a la que nos remitimos para una consideración más extensa de esta cuestión, el referido principio solo opera en relación a la interpretación de la norma, y nunca en la valoración de los hechos. Pero lo cierto es que tal errónea mención es irrelevante para el caso, en cuanto se ha referido, como acabamos de decir, al despido verbal cuya existencia es secundaria para el caso, en cuanto ha quedado convalidado o sustituido por el segundo.

Llegado este punto, y siendo completamente inútiles las prolijas menciones al resultado de la valoración de la prueba en la instancia, debemos concluir entonces que no constando acreditada la infracción imputada, la calificación del despido no puede ser otra que la de improcedencia. Solo queda por señalar, en relación a la existencia de periodos de incapacidad temporal, que su mera concurrencia evita que las ausencias al trabajo puedan considerarse injustificadas. Otra cosa muy distinta es que se insinúe que tales bajas han sido indebidamente provocadas y mantenidas, lo cual nos situaría en un ámbito de valoración completamente distinto, que no ha sido alegado ni probado en el supuesto que ahora nos ocupa.

Por lo demás y para terminar, carecen igualmente de apoyo fáctico las afirmaciones de que la jornada del trabajador era en realidad a tiempo parcial, con la correlativa repercusión en cuanto al salario, y por ello debe confirmarse también el pronunciamiento de la instancia en este aspecto.

En definitiva, procede confirmar la resolución combatida, con correlativa desestimación del recurso presentado, sin pronunciamiento en cuanto a depósitos y consignaciones, no realizados en la instancia, ni en cuanto a costas, ya que, como se afirma en el recurso, y se confirma con la correspondiente comprobación del expediente, el recurrente tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de ' DIRECCION000 Comunidad de Bienes', integrada por D Ángel Daniel y Dña. María Angeles , contra la sentencia dictada el 27-10-15 por el juzgado de lo social nº 1 de Ciudad Real (luego aclarada mediante auto de 23-11-15), en virtud de demanda presentada por D. Hermenegildo contra los indicados, y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0415 16,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Iltmos. Sres. Magistrados designados en el encabezamiento de la anterior Resolución.- LO ANTERIORMENTE FOTOCOPIADO CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON SU ORIGINAL AL QUE ME REMITO. Y para que conste, cumpliendo con lo mandado, expido y firmo la presente Certificación, en Albacete, a catorce de Junio de dos mil dieciséis.