Sentencia Social Nº 81/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 499/2015 de 05 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34016050
NIG : 28.079.00.4-2013/0033423
Procedimiento Recurso de Suplicación 499/2015
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Seguridad social 630/2013
Materia : Jubilación
C.A.
Sentencia número: 81/2016
Ilmas. Sras.
D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
En Madrid, a cinco de febrero de dos mil dieciséis.
Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de
este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 499/2015 , formalizado por el/la letrado de la Seguridad Social en
nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº
07 de Madrid en sus autos número 630/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Jeronimo frente a las entidades
recurrentes, FOGASA, Marcial e INDUSTRIAS IBERGRAFICAS SA , en reclamación por Jubilación, ha
sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ .

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INNS de 13 de mayo de 2008 se reconoció al actor D. Jeronimo , nacido el NUM000 de 1948, una jubilación parcial por importe del 85 % de la BR de 2.592,99 €.



SEGUNDO.- La empresa demandada Industrias Ibergráficas SA, el 2 de abril de 2008, suscribió contrato de relevo con D. Salvador . El contrato era del 85 % de la jornada y con duración prevista hasta la jubilación del actor, día 4 de marzo de 2013.



TERCERO.- El trabajador relevista causó baja no voluntaria en la empresa Ibergráficas SA el día 10 de noviembre de 2010.

La mercantil demandada no contrató un nuevo relevista para el 85 % de la jornada.



CUARTO.- El 19 de noviembre de 2010 Ibergráficas SA presentó solicitud de ERE en la Dirección General de Empleo de la Comunidad de Madrid para extinguir los contratos de trabajo de 17 trabajadores, de los 30 con que contaba la plantilla.

El 27 de diciembre de 2010 el periodo de consultas finalizó con acuerdo, aprobando la extinción de 18 contratos de trabajo, entre otros el del actor.

El 4 de enero de 2011 el Expediente fue autorizado mediante la resolución que consta.

La inclusión del actor en el expediente, lo fue por acuerdo con la representación de los trabajadores, que estimaban que le era de aplicación la STS 29.05.2008 (RJ 2008,3465) El acta de la reunión consta y se da por reproducida.

Aprobado el ERE por la Administración, el actor fue despedido con efectos de 19 de enero de 2011.



QUINTO.- El actor percibió prestaciones de desempleo, compatibles con la pensión parcial de jubilación, desde el 22 de enero de 2011 hasta el 22 de enero de 2013.



SEXTO.- Por resolución del INNS de 20 de octubre de 2011 se declaró a Ibergráficas responsable del pago total de la prestación de jubilación parcial del actor por el periodo comprendido entre el 09.12.10 a 31.05.2011 por un importe de 14.713,76 €, por no haber contratado un trabajador relevista.

Por resolución del INNS de 27 de febrero de 2012 se declaró a Ibergráficas SA responsable del pago del total de la prestación de jubilación parcial del actor por el periodo comprendido entre 01.06.2011 al 31.10.2011 por importe de 13.053,49 € por no haber contratado un trabajador relevista.

El INNS, el 11 de julio de 2012, dictó idéntica resolución por el periodo comprendido entre el 01.11.2011 al 31.05.2012 por un importe de 18.409,16 €.

Por resolución del INNS de 21 de marzo de 2013, se declaró a Ibergráficas responsable de la prestación de jubilación parcial del actor por el periodo comprendido entre 01.06.2012 a 15.07.2012 por un importe de 3.730,42 €.

SEPTIMO.- El 4 de marzo de 2013 el actor solicitó la prestación correspondiente a la jubilación total.

Por resolución de 19 de marzo de 2013 se aprobó su jubilación total del 100 % de la Base Reguladora de 2.429,99 € y efectos de 5 de marzo de 2013.

OCTAVO.- El actor disconforme con la base reguladora interpuso reclamación previa al objeto de que le fuera reconocida una pensión de 2.592,99 €.

La reclamación fue desestimada por resolución de 14 de mayo de 2013, que venía motivada en: La base reguladora es la correcta, ya que las bases de cotización consideradas para el cálculo de la base reguladora de la pensión, son las efectivamente cotizadas por usted, según la base de datos de cotización de la TGSS, organismo competente en materia de afiliación y recaudación, toda vez que durante el periodo diciembre 2010 a enero de 2013 no se incrementaron las bases de cotización ya que la empresa incumplió la obligación de mantener un relevista simultaneado con su contrato a tiempo parcial.

NOVENO.- El 23 de mayo de 2012 la mercantil Ibergráficas SA presentó concurso voluntario de acreedores.

El concurso de declaró en fecha que se desconoce por Jdo. de lo mercantil nº 2 de Madrid.

DECIMO.- La pensión máxima de jubilación en 2008 ascendía a la suma de 2.384,51 € y en 2013 a la de 2.548,12 €

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando la demanda de D. Jeronimo y revocando la resolución recurrida, declaro su derecho a percibir una pensión de jubilación del 100 por 100 de la Base Reguladora resultante de tener como cotizado al cien por cien todo el periodo en el que el trabajador estuvo en jubilación parcial, con efectos de 5 de marzo de 2013, con el tope legal en 2013 de 2.548,12 € y las variaciones que correspondan legalmente, condenando al INNS al abono de las diferencias producidas desde el hecho causante y a la TGSS, a Industrias Ibergráficas SA y a su administrador concursal a estar y pasar por dicha declaración.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/06/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO Por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid se dictó sentencia con fecha veintiséis de enero de dos mil quince , en la que se estima la demanda interpuesta por Don Jeronimo , y se declara su derecho a percibir pensión de jubilación en el 100% de una base reguladora resultante de tener como cotizado al cien por cien todo el periodo en el que estuvo en jubilación parcial y con efectos al 5 de marzo de dos mil trece, con el tope legal en 2013 de 2.548,12 y las variaciones que correspondan legalmente condenando al INSS al abono de las diferencias producidas desde el hecho causante y la TGSS, a industrias Ibergráficas SA y a su administrador concursal a estar y pasar por esta declaración.

Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación del INSS, en base a los apartados a) b) y c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO : El 4 de marzo de dos mil trece el actor solicita prestación de jubilación total que por Resolución de 19 de marzo de dos mil trece se le reconoce con el 100% de una BR de 2.429,99 euros y efectos al 5 de marzo de 2013.

Disconforme con esta Resolución interpuso Reclamación Previa y demanda solicitando una Base reguladora de 2.592,99 euros.

La Sala como cuestión previa y de oficio antes de analizar, en su caso, el fondo del recurso interpuesto, debe dilucidar si la sentencia de instancia era o no recurrible en Suplicación, y en el supuesto negativo si procede la nulidad de las actuaciones, encontrándonos ante una materia que delimita la propia competencia funcional de esta Sala y por lo tanto ante una cuestión de derecho necesario por afectar al orden público del proceso. A este respecto hay que señalar que el Tribunal Supremo, en sentencia, entre otras, de 27 de octubre de 2003 (rec. 4441/2002 ) que, a su vez, se remite a la doctrina expuesta en la sentencia de 27 de noviembre de 2002 (rec. 817/02 ), en su segundo fundamento argumenta lo siguiente: ' El problema de la cuantía a los efectos del recurso de suplicación lo ha resuelto esta Sala, a pesar de la poca precisión del art. 190 LPL a este respecto, entendiendo que no es de aplicación al caso lo previsto en el art. 251 de la LEC , sino lo dispuesto en este precepto de la LPL interpretado a la luz de sus antecedentes históricos y de conformidad con una realidad básica, cual es la de que el cómputo anual es el que en materia tanto laboral como de Seguridad Social se manifiesta con reiteración suficiente como para tomarlo en consideración también a estos efectos. En tal sentido es importante citar como sentencias de interés a estos efectos no solo la alegada como de contraste en este recurso, sino otras muchas anteriores y posteriores que mantienen el mismo criterio cuales las SSTS de 30-1-2002 (Rec.-752/01 ), dictada en Sala General, 14-5-2002 (Rec.- 1984/2001 ), 7-10-2002 (Rec.-8/120/2002 ) o de 8-10-2002 (Rec.-8/4126/2001 ) en todas las cuales, contemplando reclamaciones semejantes a la que constituye el objeto de las presentes actuaciones, en concreto sobre diferencias en el cálculo de distintas prestaciones de la seguridad social se ha tomado como cuantía para determinar la procedencia o no del recurso de casación la propia cuantía de la pretensión ejercitada en su cómputo anual y no en el decenal de la LEC. Doctrina que procede seguir también en esta sentencia por obvias razones de justicia y de seguridad jurídica '.

Pues bien en el presente supuesto lo que se está reclamando por el trabajador a tenor del Suplico de la demanda es no el reconocimiento de la Prestación de la Prestación de Jubilación, que le ha sido reconocida, sino que entiende que la base reguladora de la Prestación reconocida debe de ser en cuantía superior.

No se debate el derecho a la Prestación sino la cuantía de la base reguladora y su importe, que, no alcanzando la cantidad de 3000 €, no cumple con las previsiones de los artículos 191. 2 g ) y 192 .3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además, el supuesto tampoco es subsumible en la excepción señalada en el art 191. 3 b) de la LRJS consistente en la afectación general a todos, o a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la seguridad social, que fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio, o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes.

En consecuencia, no queda sino declarar la inadmisión del recurso formalizado por el demandante.

De conformidad con el art. art. 238 LOPJ , cuando un órgano judicial haya acordado de forma indebida admitir a trámite un recurso de suplicación, procede acordar la nulidad de las correspondientes actuaciones, retrotrayéndolas al momento en que se notificó la resolución impugnada.- Por lo expuesto, en nombre del Rey

Fallo

Desestimando por inadmisión el recurso de Suplicación interpuesto por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia dictada por el Juzgado de los Social nº 7 de Madrid, con fecha veintiséis de enero de dos mil quince , (Autos nº 630/2013) dictada en virtud de demanda promovida D. Jeronimo frente a las entidades gestoras, FOGASA, INDUSTRIAS IBERGRÁFICAS, SA y su administrador concursal D. Marcial , sobre determinación de Base Reguladora de la Prestación de Jubilación, declaramos la nulidad de todo lo actuado desde que se admitió a trámite el recurso de suplicación interpuesto en su día contra la sentencia dictada en estas actuaciones y, en consecuencia, declaramos la firmeza de la Resolución impugnada. Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0499-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000049915 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.