Sentencia SOCIAL Nº 81/2018, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 6, Rec 19/2018 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL

NUMERO SEIS DE

OVIEDO

NºAUTOS: 19/18

SENTENCIA Nº 81/18

OVIEDO, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. MANUEL BARRIL ROBLES Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 6 de OVIEDO, los presentes autosnº 19/18sobreDESPIDO, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA, siendo las partes, de una y como demandanteD. Rogelio , representada por el Letrado D. Jose Manuel González Carrillo , y de otra como demandada la EmpresaLUMEN DEI, que compareció representada por el Letrado D. Luis Fernando Parra Galindo yEL MINISTERIO FISCALque no compareció pese a estar citado en legal forma.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12-1-18 tuvo entrada en este Juzgado la demanda rectora de los autos de referencia, en la que tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitó Sentencia por la que se condene a la empresa demandada a : a)reconocer la Nulidad o, subsidiariamente la Improcedencia del despido anudando a la misma cuanto efectos legales correspondan b) La existencia de un derecho y abono de , siempre provisionalmente en 12.035,52 euros cuantificado de forma provisional, por los conceptos debidamente desglosados en el segundo ordinal, con el interés por mora legítimamente exigible. C) La existencia de la vulneración de los derechos fundamentales con abono de la indemnización de 6.251 euros conforme se desglosa en el ordinal precedente.

SEGUNDO.-Abierto el acto del Juicio, celebrado el 20-2-18, la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda presentada, oponiéndose la demandada compareciente en base a los motivos expuestos en la grabación de juicio.

Recibido el juicio a prueba, se practicaron las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes por S.Sª., uniéndose los documentos a los autos, quedando los autos vistos para Sentencia.

Hechos

PRIMERO.-D. Rogelio vivía en las dependencias de la comunidad de la entidad LUMEN DEI en Zaragoza mediante un arrendamiento en precario, hasta que a mediados de septiembre de 2016 se trasladó el Centro a la localidad de Nava, a donde se trasladó igualmente el demandante, comenzando a prestar servicios para la entidad el 19-09-16 realizando labores principalmente como cocinero.

El 01-11-16 las partes suscribieron un contrato de trabajo indefinido, a jornada completa, con la categoría profesional de Personal de Oficios Varios (Oficial 2ª), sujeto en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo de oficinas y Despachos, residiendo en dependencias de la propia Comunidad.

Durante la vigencia de la relación laboral, le estuvieron abonando al demandante las cantidades siguientes:

Salario base: 793,44 €

P/P Pagas extra: 264,48 €

Salario en especie: 264,48 €

TOTAL: 1.322,40 €

SEGUNDO.-Con arreglo al Convenio Colectivo, debería haber percibido las retribuciones siguientes:

AÑO 2016:

Salario base: 1.057,92 €

P/P Pagas Extra: 264,48 €

TOTAL: 1.282,40 €

AÑO 2017:

Salario base: 1.074,85 €

P/P Pagas Extra: 268,71 €

TOTAL: 1.343,56 €

El Kilometraje lo fija el Convenio a razón de 0,40 €/Km

La turnicidad se retribuye a razón de 1,90 por día trabajado.

El convenio no contempla retribuciones especiales por trabajo en domingos o festivos ni horas extra.

La jornada anual se regula en el Convenio de la siguiente manera: 'la jornada semanal se divide en dos períodos: Uno de invierno comprendido entre el primero de octubre y el 31 de mayo, con una jornada de 40 horas semanales, y una interrupción cada día para el almuerzo no inferior a una hora y media, ni superior a tres horas; y otro de verano comprendido entre el 1 de junio y el 30 de setiembre con un horario o jornada intensiva de 36 horas semanales y un descanso diario computado dentro de esas treinta y seis horas, de quince minutos'.

TERCERO.-El demandante fue requerido para elaborar unos partes de trabajo diarios y remitirlos periódicamente, según los cuales entre el mes de diciembre de 2016 y el mes de julio de 2017 realizó un total de 567 horas extras.

El precio de la hora extra se fija en 6,72 €.

CUARTO.-El actor realizaba principalmente funciones de cocinero, y adicionalmente tareas complementarias de atención al gallinero, cuidado de perros, atención al huerto, compras, conducción de vehículos de la entidad o el suyo propio para gestiones, traslados y viajes, y labores varias.

QUINTO.-El 21-11-17 el demandante pasó a la situación de incapacidad temporal.

El 30-11-17 le fue remitida al demandante vía burofax la siguiente comunicación literal, la que no fue recogida:

Por la presente se pone en su conocimiento, de acuerdo con lo consignado en el Artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, que esta empresa ha acordado la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día de hoy por los siguientes motivos, comprendidos en el Artículo 54 d) de la citada Ley .

Las razones que motivan su despido se basan en un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones contractuales, en este caso, disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

Lo que se comunica para su conocimiento y efectos oportunos significándole que tiene a su disposición la liquidación correspondiente.

Le significamos que deberá abandonar la vivienda en un plazo de 30 días desde la notificación de la presente'.

El 28-11-17 se procedió a dar de baja al demandante en la Seguridad Social.

SEXTO.-El 01-12-17, se envió al demandante vía transferencia bancaria la cantidad de 3.062,68 €, la cual se corresponde con el importe de la liquidación que incluía los siguientes conceptos:

Salario base: 528,96 €

Plus septiembre: 105,79 €

P.P. Pagas extra: 176,32 €

Salario especie: 246,85 €

Prest. Enferm. Cargo Empresa: 132,25 €

Complemento I.T.: 255,66 €

Km. Sujeto a IRPF: 58,29 €

Kilometraje: 184,30 €

P/P Vacaciones: 715,51 €

Indemnización: 1.575,86 €

TOTAL: 3.979,70 €

Descuentos y retenciones: 917,02 €

LIQUIDO: 3.062,68 €

Con posterioridad se le abonaron al demandante las diferencias por vacaciones en cuantía que no consta.

SEPTIMO.-El 29-11-17, el demandante presentó una denuncia ante la Guardia Civil por los siguientes hechos: 'Que el día de hoy 28/11/17 a las 23:40 h cuando el denunciante Rogelio se encontraba descansando en su habitación el denunciado Marco Antonio le llama a la puerta para que le abra. Cosa a la que el Rogelio se niega debido a que no son horas oportunas y que a partir de las 22:00 h aprox. no se puede hablar en el seminario. Como Rogelio ve que Marco Antonio persiste en que abra la puerta y en tono amenazante 'comportese como un hombre' y 'como va a comportarse como un hombre detrás de la puerta' 'no tenga miedo'. Rogelio le pregunta que para que quiere que abra la puerta y Marco Antonio le contesta 'detrás de la puerta no lo va a entender', 'estaré aguardándole', 'Ud. da vergüenza y pena' y 'porque no da la cara'.

Posteriormente el 12-01-18 el demandante presentó una nueva denuncia ante la Guardia Civil, con motivo de que al ir a recoger unos efectos personales a la habitación que ocupaba, fue recibido por el administrador de la Orden quien le puso a la firma unas nóminas para que las firmase, a lo que aquel se negó, ante lo cual el administrador se las quitó violentamente de las manos causándole una lesión en el dedo índice de la mano derecha'.

OCTAVO.-Por D. Rogelio se presentó solicitud de celebración de acto de conciliación por despido improcedente el día 20-12-17 al que asistieron ambas partes, no alcanzándose un acuerdo entre ellos por lo que finalizó Sin Avenencia.

NOVENO.-El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

DECIMO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna el demandante el despido del que ha sido objeto, interesando con carácter principal la nulidad del mismo y subsidiariamente su improcedencia, a la vez que ejercita una acción acumulada de reclamación de cantidad por diversos conceptos salariales e indemnizatorios.

Fundamenta la pretensión de nulidad, en el hecho de que el despido obedece a una represalia por las reclamaciones realizadas en materia salarial, habiendo además sido objeto de amenazas y vejaciones, lo que ha motivado que se le haya dado la baja médica por un trastorno de ansiedad así como la presentación de una denuncia ante la Guardia Civil.

A la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio, no se aprecia razón alguna para tal declaración de nulidad.

Es principio sobradamente conocido que la aportación de un indicio de entidad suficiente que acredite la posible concurrencia de una vulneración de derecho fundamentales, provoca el efecto de invertir la carga de la prueba debiendo ser la contraparte la que acredite que el despido ha venido motivado por razones completamente ajenas a tal circunstancia; sin embargo en el caso de autos no existe prueba ni indicio alguno de tal vulneración.

Ya en principio, no consta ninguna reclamación en materia laboral ante ningún organismo, judicial o administrativo, por ningún concepto, y tampoco consta ninguna reclamación dirigida a la entidad demandada por tal motivo; lo único que ha quedado acreditado es que el actor presentó una denuncia ante la Guardia Civil un día después de haber sido dado de baja el demandante en la Seguridad Social (hecho posterior al despido por tanto) porque cerca de la medianoche un Hermano de la Orden fue a buscarle a su habitación para hablar con él negándose el demandante a recibirle, manifestando el religioso que el actor daba pena y vergüenza porque no quería salir; y de los testimonios prestados en el acto del juicio, se desprende que lo que se pretendía era que el demandante firmase la carta de despido, lo que no consiguió; la siguiente denuncia se presentó el 12 de enero de 2018, catorce días después del despido, como consecuencia de enfrentamiento verbal por el mismo motivo; hasta ese momento no consta ningún enfrentamiento, reclamación, discusión o controversia acerca del contenido de la relación laboral, trabajos realizados o salarios abonados; no es hasta la presentación del acto de conciliación el 20 de diciembre (casi un mes después del despido) cuando se reclamaron diversos conceptos retributivos y horas extraordinarias; por tanto mal puede fundamentarse un despido en unos hechos posteriores al cese; el único dato o indicio que podría invocarse, sería que hasta el mes de julio el demandante estuvo enviando unos partes de trabajo con expresión de las horas dedicadas a las actividades desarrolladas; pero tales partes fueron confeccionados por indicación de la propia entidad, no a modo de reclamación del demandante.

Por todo ello procede desestimar la pretensión de nulidad planteada con carácter principal.

En cuanto a la subsidiaria de improcedencia, la misma es evidente no solo por el propio contenido de la carta de despido, ya que no cumple mínimamente con el requisito exigible de exposición detallada de los hechos en los que se fundamenta el despido, sino además porque el despido es una declaración de carácter recepticio que precisa para su efectividad la entrega al destinatario de la decisión empresarial; decisión que en este caso vino sustituida por la comunicación de la Tesorería General de la Seguridad Social de haber sido dado de baja el día 28 de noviembre, lo que es por sí mismo constitutivo de un despido tácito que determinó la extinción de la relación laboral con esa misma fecha; despido que a falta de causa eficaz debe calificarse como improcedente, como además indirectamente la propia demandada reconoció al abonar una cantidad en concepto de indemnización.

SEGUNDO.-Discrepan las partes en cuanto a la antigüedad y el salario, por cuanto el demandante alega que comenzó a prestar servicios el día 19 de septiembre de 2016, mientras que la demandada sostiene que el inicio de la actividad se corresponde con la firma del contrato de trabajo el 01-11-16.

Reconocido por las partes que el demandante se trasladó con la Comunidad a Nava desde Zaragoza a mediados del mes de septiembre, declararon en el acto del juicio un miembro de la Orden y un trabajador externo que confirmaron que efectivamente el demandante comenzó a trabajar prácticamente nada más llegar de Zaragoza, pasando a realizar funciones principalmente como cocinero además de otras tareas auxiliares; extremo este no negado por los testigos propuestos por la parte demandada ya que en realidad ninguna pregunta en concreto se les hizo sobre tal extremo, por lo que debe tenerse por acreditado que la relación laboral dio comienzo el día 19 de septiembre y no a la fecha de celebración del contrato.

En lo que se refiere al salario, el demandante lo fija en el señalado en el Convenio de 1.074,85 € mensuales, más tres pagas extras por el mismo importe, lo que supone otros 268,71 € mensuales, en total 1.343,56 € mensuales los que representan 44,14 € diarios; salario este que se reconoce como correcto por el demandante una vez rectificado en el acto del juicio el importe correspondiente a las pagas extras.

TERCERO.-Las consecuencias legales de tal declaración de improcedencia son las contenidas en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , condenándose en consecuencia a la empresa a la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, o alternativamente y a su elección, al abono de la indemnización contemplada en el citado artículo 56, según el cual '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'.

Por tanto en el presente caso la antigüedad computable a estos efectos es la de 1 año y 3 meses, los que representan 41,25 días de indemnización, que a razón de 44,17 € da una cuantía indemnizatoria de 1.822,01 €, de los cuales deben deducirse los 1.575,86 € ya abonados en la liquidación, resultando por tanto una diferencia de 246,15 €.

CUARTO.-Reclama el demandante de manera acumulada diversos conceptos retributivos referidos a horas extra, vacaciones pendientes, kilometraje, turnicidad y diferencias salariales, todo ello devengado desde el mes de noviembre de 2016.

En cuanto a las vacaciones pendientes, por la parte actora se manifestó en el acto del juicio que con posterioridad a la presentación de la demanda se le habían abonado las vacaciones con excepción de 4 días que son los que finalmente reclama; sin embargo y teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el día 01 de enero, se entiende que tal abono de vacaciones es distinto e independiente de los 715,51 € que se le abonaron con la liquidación, por lo que ninguna cantidad se le adeuda por tal concepto.

En lo que se refiere a la turnicidad tampoco procede su estimación, ya que el régimen de turnos supone el ir alternando las jornadas laborales en horarios de mañana, tarde y noche, o mañana y tarde, lo que es distinto de la realización de una jornada partida que es la que realizaba el demandante, con independencia de las horas extra que pudiese realizar.

Tampoco procede acoger la reclamación por kilometraje, ya que no se ha presentado una prueba concluyente de los viajes realizados por el demandante y menos aún de los kilómetros que pudiese haber recorrido, además de que la indemnización por kilometraje supone el utilizar el vehículo particular abonando por su cuenta los gastos de combustible, lo que sería objeto de indemnización a razón de 0,40 €/Km; pero tal indemnización no tiene ninguna relación con el tiempo invertido en los viajes o traslados, el cual en su caso podría computarse como horas de trabajo; y los viajes que dice realizó a María Rosa y Begoña , según manifestó el Padre Superior de la Comunidad los llevó a cabo conduciendo un vehículo de la propia Comunidad, no habiendo abonado gasto de combustible alguno, tal y como el propio demandante reconoció, por lo que no ha quedado acreditado que el demandante haya realizado viajes por orden y cuenta de la Comunidad demandada abonando él mismo los gastos de desplazamiento, por lo que no ha devengado cantidad alguna por tal concepto.

En lo que se refiere a las diferencias mensuales, a tenor de lo que ha quedado expuesto en los precedentes Hechos Probados Primero y Segundo, en el año 2016 no hay diferencia alguna a su favor, y sí durante el año 2017 a razón de 21,16 € mensuales, adeudándosele por tal concepto tal diferencia durante diez meses, es decir, 211,60 €, ya que el undécimo mes se le abonó en concepto de vacaciones por cantidad incluso superior a la que le correspondía.

Por último y en cuanto a las horas extra, el demandante realizaba una jornada totalmente irregular, por cuanto residiendo en la propia Comunidad, en realidad no realizaba un trabajo concreto y definido en cuanto a horario y funciones, sino que se encargaba de todas aquellas actividades complementarias que fuesen necesarias y según se iban presentando las necesidades, que iban desde atender a los animales como los perros y gallinas y limpiar los habitáculos, hasta atender el huerto, realizar compras, conducir vehículos para el traslado de los miembros de la Comunidad, especialmente en los fines de semana para atender los servicios religiosos de las parroquias que tenían asignadas, cocinar, limpiar, y funciones generales; tales labores difícilmente pueden cuantificarse temporalmente porque varían notablemente en duración y dedicación, ya que de la misma manera que la atención de una pequeña huerta y el cuidado de los animales no precisa de mucho tiempo en cómputo diario, no sucede lo mismo con los traslados en fines de semana, compras, cocinado, limpieza de cocina, etc.; a estos efectos únicamente consta como prueba, además de las declaraciones testificales contradictorias en este punto de los dos testigos propuestos por la parte demandada con los dos presentados por el demandante, uno de ellos miembro de la propia Comunidad, unas hojas de partes diarios de trabajo especificando los horarios de comienzo y finalización de cada actividad que le fueron requeridos al actor y que este fue enviando a través de correo electrónico a personas cuya relación con la Comunidad no consta, pero se entiende que eran los que se ocupaban de tales cuestiones o los que actuaban como intermediarios, según resulta de los correos electrónicos obrantes en autos; partes de trabajo que fueron enviándose desde el mes de diciembre de 2016 hasta el mes de julio de 2017 inclusive y de los que resultan un total de 567 horas extra en ese período; extremo este que se tiene por tanto por probado, ya que debe entenderse que tales partes de trabajo eran o fueron recibidos por la Comunidad y tenía por tanto conocimiento de los mismos, no constando que su contenido se hubiese cuestionado ni habiéndose presentado tampoco otros cálculos alternativos que los desvirtuasen.

No procede por el contrario estimar horas extra fuera del período indicado ya que como quedó dicho, el horario era sumamente irregular y las horas extra de cada mes eran muy variables, por lo que no puede hacerse un cálculo promediado por los meses de agosto a octubre de 2017, ya que ello iría en contra del criterio consolidado de que las horas extras deben acreditarse individualmente, o en otro caso el exceso de jornada debe igualmente probarse que se realizaba

de manera regular y continuada en duración y número de horas; ninguno de cuyos extremos ha sido probado con relación a esos tres meses.

En consecuencia, procede estimar la reclamación por 567 horas a razón de 6,72 €/hora, precio este fijado por el propio demandante y que resulta incluso algo inferior al que resultaría de la hora extra ordinaria.

Por tanto procede estimar la demanda por el importe de 3.810,24 € en concepto de horas extras, y 211,60 € por diferencias salariales, en total 4.021,84 €.

QUINTO.-No procede la condena al abono del interés moratorio solicitado, ya que para ello debe tratarse de una deuda vencida, líquida y exigible, siendo así que en este caso se estima muy parcialmente la reclamación de cantidad planteada de manera acumulada, acogiéndose solamente parte de las horas extras reclamadas y diferencias salariales en cuantía muy inferior a lo solicitado; por tanto los intereses a aplicar serán los previstos en el artículo 576 de la LEC , los que dado su carácter procesal se devengan de oficio y si necesidad de pronunciamiento alguno al respecto.

SEXTO.-A tenor de lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando la acción de nulidad ejercitada con carácter principal y estimando la planteada con carácter subsidiario en la demanda presentada por D. Rogelio contra la entidadLUMEN DEIcon intervención delMINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaroIMPROCEDENTEel despido del que fue objeto el actor el28-11-17, condenando a la entidad demandada a que readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido a razón de44,14euros/día, o alternativamente y a su elección, a que le indemnice con la cantidad total de246,15euros, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión; condenando igualmente a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de4.021,84€ brutos en concepto de diferencias salariales y horas extra.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente Libro, expídase Certificación Literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banesto a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3378 0000 35 0019 18, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de lo que yo como Secretario doy fe.