Sentencia SOCIAL Nº 81/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 778/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00081/2018
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 620246
TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN 778/2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA Nº 542/2016 JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de BADAJOZ
Recurrente/s: D. Remigio
Abogado/a: D. JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ MERA
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU
En CÁCERES, a Ocho de Febrero de dos mil dieciocho
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 81/18
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 778/2017, interpuesto por el Sr. Letrado D. JOSÉ ANTONIO
SÁNCHEZ MERA, en nombre y representación de D. Remigio , contra la sentencia número 125/2017, dictada
por JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 de BADAJOZ , en el procedimiento DEMANDA nº 542/2016, seguido a instancia

del Recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente
la Ilma. Sra. D. ª ALICIA CANO MURILLO
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Remigio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 125/2017, de fecha Veintinueve de Marzo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO. D. Remigio , nacido el NUM000 -1973, pertenece al régimen de trabajadores autónomos y tiene como última profesión la de pulidor RETA.

SEGUNDO. Según informe de vida laboral el Sr. Remigio figura de alta desde el 08-10-1990 en el régimen general hasta el 20-01-1999. A partir del 01-02-1999 y hasta el 3l- 01-2012 consta en régimen de autónomo.

TERCERO. En el informe de bases de cotización, que se da por reproducido, consta como días reales de cotización 4.744 días y período mínimo de cotización de 5.575 días figurando con descubiertos de cotización en el RETA desde el 01-01-2005 en adelante salvo en el período 01-02-2005 al 28-02-2005 que figuran 28 días y en el período 01-03-2006 al 30-04- 2006 que constan 61 días. En el período 01-10-2011 al 31-01-2012 dichos descubiertos no abonados ascienden a 123 días. Con fecha 31-01-2013 la Administración de oficio y al amparo de los artículos 29 y 46 del R.D. 84/1996, de 26 de enero (BOE 27/02/1996) procedió a dar de baja al Sr.

Remigio en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

CUARTO. El 14-09-2014 cursó situación de incapacidad temporal.

QUINTO. El 22 de abril de 2016 el Sr. Remigio presentó solicitud de incapacidad permanente. Seguido expediente, el 6 de junio de 2016 se emitió informe de valoración médica y el 8 de junio de 2016 dictamen propuesta que fue aceptado íntegramente con fecha 9 de junio de 2016. Con fecha de salida 15 de junio de 2016 se dictó resolución por la que se resolvía denegar con fecha 14-06-2016 la prestación de incapacidad permanente: - Por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la prestación según lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/0215, de 30 de octubre (BOE 31/10/15).

- Por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la seguridad social en la fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 28.1 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto (BOE 15/09/1970) y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el artículo 195.4 de la LGSS (R.D.L. 8/2015) en relación con la disposición adicional primera de la mencionada Ley . - Por no reunir el requisito de que, al menos un quinto del período mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente, se encuentre comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante según lo establecido en el artículo 195.3 y en la disposición adicional primera de la LGSS (R.D.L 8/2015). - Lesiones: 2014. Asma. Bilobectomía pulmón derecho por carcinoide. Microfístula muñón bronquial, recidivante. Oncológicas-respiratorias 2-3.

SEXTO. Formuló reclamación previa el 21 de julio de 2016. SÉPTIMO. Presenta el siguiente cuadro residual: - 2014 Asma. Bilobectomía pulmón derecho por carcinoide. Microfístula muñón bronquial, recidavante. Limitaciones oncológicas-respiratorias 2-3. Limitado a trabajos sedentarios en buenas condiciones climáticas, sin irritantes broncopulmonares.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por D. Remigio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Por ello absuelvo a dicha demandada de todos los pedimentos contra ella dirigidos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Remigio interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha Veinte de Diciembre de dos mil diecisiete.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda deducida por el actor por considerar que carece del derecho al reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta para su profesión habitual que postula, que lo ha sido de Pulidor, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social. Ello partiendo de que la Entidad Gestora le denegó la prestación de incapacidad permanente por no estar al corriente en el pago de la cuotas al RETA en la fecha del hecho causante ( artículo 47 del Decreto 2530/1970, de 8 de agosto ), no estar en situación de alta o asimilada al alta en la misma fecha ( artículo 28.1 del propio Real Decreto) y no ser acreedor del grado de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez ( artículo 195.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social) y por no reunir la carencia específica, a saber que al menos un quinto del periodo mínimo de cotización exigido para causar derecho a la pensión se encuentre comprendido dentro de los diez años anteriores al hecho causante (artículo 195.3 del TRLGSS en relación con su disposición adicional primera). Y el órgano de instancia considera que, en cuanto al reconocimiento de una incapacidad permanente total, aun cuando la demandada debería haber invitado al pago de las cuotas debidas, ex artículo 28.2 del Decreto 2530/1970 citado, no procedería dicho reconocimiento por cuanto que el demandante no se encontraba en alta o en situación asimilada al alta a la fecha del hecho causante de la prestación, que lo fija en septiembre de 2014 y no en la fecha en la fecha del dictamen propuesta del EVI, que es de fecha junio de 2016, pues considera que los padecimientos que sustentan su pretensión estaban consolidados en aquella fecha, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo, al remitirse a las sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que a ella se atienen. A saber, no tendría derecho al reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total, pues pese a las limitaciones constatadas y aun cuando cumpliera con la invitación al pago de los descubiertos constatados en el RETA de la Seguridad Social en los términos ya descritos, no estaría en alta o situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante. Y, en cuanto a la prestación de incapacidad permanente absoluta en la que no es preciso cumplir el requisito de estar en alta o asimilada, tampoco tendría derecho porque no cumpliría el periodo mínimo de cotización de quince años, por lo que no procedería la invitación al pago, ni tendría la carencia genérica ni específica, considerando el órgano de instancia inaplicable la doctrina del paréntesis, sentencia del Tribunal Supremo, por ejemplo, de 15 de marzo de 2004 , desde el 2012 hasta la situación de incapacidad temporal en 2014, fecha ésta última en la que sitúa el hecho causante, como hemos visto.



SEGUNDO: Una vez expuesto lo anterior, estamos en condiciones de abordar el recurso de suplicación que interpone el demandante frente a la sentencia que le adversa en el que, mediante los motivos que expone, pretende se le reconozca la prestación de incapacidad permanente absoluta, habiendo sido necesario partir de la situación jurídica planteada en la instancia para dar solución a lo que ahora se somete a nuestra consideración. En el primer motivo, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), el recurrente solicita la modificación del hecho probado tercero, que es del siguiente tenor literal: 'En el informe de bases de cotización, que se da por reproducido, consta como días reales de cotización 4.744 días y período mínimo de cotización de 5.575 días figurando con descubiertos de cotización en el RETA desde el 01-01-2005 en adelante salvo en el período 01-02-2005 al 28-02-2005 que figuran 28 días y en el período 01-03-2006 al 30-04- 2006 que constan 61 días. En el período 01-10-2011 al 31-01-2012 dichos descubiertos no abonados ascienden a 123 días. Con fecha 31-01-2013 la Administración de oficio y al amparo de los artículos 29 y 46 del R.D. 84/1996, de 26 de enero (BOE 27/02/1996) procedió a dar de baja al Sr. Remigio en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.'. Y, con sustento en el informe de vida laboral obrante a los folios 74 y 75 de los autos, y sin mayores explicaciones, interesa se le dé la siguiente redacción 'el demandante acredita 7.241 día de cotización, es decir, 19 años, 9 meses y 29 días'. Y a ello, evidentemente, no hemos de acceder por cuanto que los informes de vida laboral no acreditan la cotización al sistema de la Seguridad Social, sino los periodos de alta en el mismo, tal y como de forma reiterada se ha pronunciado esta Sala, por ejemplo en sentencia recaída en el Recurso de Suplicación número 22/2013 .

En segundo lugar pretende adicionar al hecho probado séptimo que las limitaciones oncológicas no solo le limitan a trabajos sedentarios en buenas condiciones climáticas sin irritantes broncopulmonares, sino que está incapacitado para cualquier tipo de esfuerzo, incluso esfuerzos mínimos ya que su realización le produce disnea y que le afecta un asma bronquial persistente severo con mal control, que, sin más, asienta en el informe del Médico Evaluador, folio 45, y en 'la propia documental médica obrante en autos véase folio 54 consistente en informe del servicio de neumología'. Y tal pretensión no puede prosperar, pues se sustentan en los propios informes valorados por el órgano de instancia, siendo que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

No obstante ello el informe del Médico Evaluador, dado que la sentencia a él se remite, podríamos tenerlo en cuenta en su integridad. A ello se añade que el informe de fecha 13 de abril de 2016, folio 54 de los autos, que cita, a él se refiere el informe del Médico Evaluador (folio 45 de los autos), y la conclusión a la que llega este último es que tiene unas limitaciones oncológicas-respiratorias grado 2-3, grados que no intenta modificar el recurrente. No olvidemos que según viene declarando la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1987 ).



TERCERO: En el segundo motivo de recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la recurrente denuncia la infracción del artículo 195 del TRLGSS de 2015, que lo asimila al artículo 137 del Texto de 1994, lo que no se corresponde con la realidad, pues el primero contempla los requisitos para ser beneficiario de la prestación de incapacidad permanente, y dicha regulación se contenía con anterioridad en el artículo 138 de la LGSS de 1994 . Es el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, el que regula los grados de incapacidad permanente que antes contemplaba el artículo 137 , aunque el texto a analizar el mismo, tal y como se extrae de la Disposición Transitoria 26ª del RDL 8/2015 .

Dicho lo anterior, hemos de tener en consideración que, con carácter previo al análisis de si los padecimientos del demandante se incardinan en la situación de incapacidad permanente absoluta, hemos de analizar si concurren los requisitos necesarios para ser beneficiario de mentada pensión, pues, tal y como ha venido manteniendo la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, desde antiguo (por ejemplo en la sentencia de 21 de septiembre de 2005 ), las declaraciones de incapacidad permanente sin derecho a prestaciones carecen de efectos jurídicos. Y en cuanto a los requisitos para ser beneficiarios, el recurrente cita como infringido el artículo 195 de la vigente LGSS , para mantener que tiene cubierto el periodo de carencia general, amparado en la malograda revisión fáctica, que por ello se le debió invitar al pago, ex artículo 28.2 del Decreto 2530/1970 pues está en situación de incapacidad permanente absoluta, no siendo necesario estar en alta o situación asimilada, con cita del artículo 195.4 LGSS , considerando que también concurre el requisito de la carencia específica, ex artículo 195.3 y Disposición Adicional Primera, partiendo de una carencia general de 1.969 días, aplicando el apartado 3 b) del citado precepto.

Y evidentemente, aun cuando esta Sala sea consciente de los padecimientos del demandante, es lo cierto que no podemos eximirnos de aplicar la ley, y pese a adoptar criterios flexibilizadores y humanitarios, el relato de hechos probados impide la estimación del recurso, pues el demandante no estaba en alta ni en situación asimilada al alta a la fecha del hecho causante, septiembre de 2014, fijado ya con criterios interpretativos amplios del artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996, para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , razón por la cual la carencia genérica exigible es de quince años, ex artículo 195.4 de la LGSS , que el demandante no reúne, razón por la que no procedería la invitación al pago de los descubiertos conforme al artículo 28.2 del Decreto 2530/1970 , y sin ello tampoco reúne la carencia específica. En consecuencia, tal y como ha declarado esta Sala viene declarando con reiteración, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 - que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000 , si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquéllos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias que por lo que respecta a este motivo concurren, al sustentarse la infracción, en este extraordinario recurso de suplicación, en una base fáctica inexistente, tal y como hemos expuesto.

En consecuencia, tal y como hemos adelantado, el recurso ha de ser desestimado, debiendo confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por D.

Remigio contra la Sentencia de fecha Veintinueve de Marzo de Dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de BADAJOZ , en sus autos nº 542/2016, seguidos a instancia de la Recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, debemos confirmar la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0778 17., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.