Sentencia SOCIAL Nº 81/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1144/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 81/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 17 de enero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1144/18, interpuesto por DOÑA Alejandra e INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7
de Granada de fecha 28 de junio de 2016 en Autos número 1132/15 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ,
en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 7 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Alejandra contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 1132/15 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 28 de junio de 2016 que contenía el siguiente fallo: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda promovida Dª Alejandra contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, debo declarar y declaro a la actora afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a percibir las correspondientes prestaciones económicas, condenando al INSS y TGSS al abono de una pensión en cuantía del 75% de la base reguladora de prestaciones'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- Dª Alejandra , con DNI nº NUM000 , nacida el día NUM001 -1963, está afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de auxiliar de enfermería.

2º .- El INSS dicta resolución por la que aprueba en fecha 28/4/2014 la pensión de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual ; ello sobre la base del dictamen propuesta de EVI de 3/4/2014 por la que propone la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total. Y ello previo informe medico de evaluación de incapacidad laboral de fecha 28/3/2014 en el que consta diagnóstico carcinoma mama izquierda, limitaciones exploración: consciente, orientada, buen estado general, sobrepeso, mastectomía radical mama izquierda (portadora de prótesis), no linfedema miembro superior izquierdo; juicio clínico laboral: la mayor parte de las actividades socio laborales no se verán limitadas, podría existir discapacidad para actividades con manejo de cargas sobre el miembro superior izquierdo y cargas biomecánicas grado 4 de la guía de valoración profesional de INSS, como medida preventiva (folios 23 vuelto y siguientes, se da por reproducido).

3º .- Por resolución del INSS de fecha 6/10/2015 se revisa de oficio el grado de incapacidad permanente de la actora, denegándole grado alguno, en base al dictamen del EVI de fecha 6-10-2015 (folio 27 vuelto de los autos), que se sustenta a su vez en el informe médico de síntesis de fecha 2/10/2015 que obra al folio 26 de los mismos. Y en el que consta diagnostico carcinoma de mama izquierda, limitaciones quimioterapia previa, mastectomía izquierda radical con vaciamiento axilar en junio 2013, rt sobre mama y axila, clínica de astenia, cansancio, falta de fuerzas en miembro izquierdo, en las ultimas revisiones no evidencia de enfermedad neoplásica, portadora de prótesis externa de mama;evaluación clínico laboral 'clínicamente en similar situación'.

4º .- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, la actora formula reclamación administrativa previa, interesando que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta, la cual fue denegada por resolución de fecha 27-11-2015.

5º .- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende 1132,59 euros mensuales.

6º .- La actora presenta carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda, estadio clínico t4b n3c m1 (por pet tac axila derecha contralateral), patológico t4b n1a m0 En informe de 30/10/2015 de la unidad de Diagnostico Prenatal medicina fetal, del Complejo Hospitalario Universitario de Granada, consta en el apartado revisiones que como secuela del tratamiento quirúrgico y radioterapia existe una limitación funcional en la movilidad del brazo y una tendencia al linfedema que aconsejan evitar en lo sucesivo esfuerzos físicos importantes y/o profundos, asimismo recomendamos ejercicios de rehabilitación y masaje de drenaje linfático' En informe de 30/11/2015 de Oncología Radioterápica General de Complejo Hospitalario Universitario de Granada consta que la paciente dado que ha sido tratada con linfadenectomia axilar derecha debe abstenerse de realizar esfuerzos con el miembro superior izquierdo, por el riesgo de linfedema de MSI que tiene y que se esta iniciando ya.

En informe de 9/2/2016 de Complejo Hospitalario Universitario de Granada, Linfedema, consta que en la ultima revisión le aprecian brazo izquierdo algo inflamado, ella refiere algo de dolor, en la exploración se aprecia mínimo linfedema en parte alta de brazo, no fibrosis.

En el informe médico de síntesis consta: evaluación clínico laboral 'clínicamente en similar situación''.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por las partes actora y demandada, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado de contrario el recurso del INSS.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima parcialmente la demanda en la que la actora impugna la resolución del INSS de fecha 6-10-2015, por la que se le revisa de oficio el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de enfermería que tenía reconocida, denegándole grado alguno de incapacidad. Dicha sentencia declara a la actora afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a percibir las correspondientes prestaciones económicas, condenando al INSS y TGSS al abono de una pensión en cuantía del 75% de la base reguladora de prestaciones.

Se recurre en suplicación por la Entidad Gestora reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y por la parte actora únicamente por este último motivo.

La actora ha impugnado el recurso del INSS.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte demandada recurrente solicita en concreto que se adicione al final del hecho probado segundo el siguiente texto: 'Al declararse la incapacidad permanente total había iniciado tratamiento con Trastuzumab, estando en el ciclo 10, de 17 previstos, uno cada 21 días, que completó el 12-8-2014, con un total de 18 ciclos', lo funda en los folios 23 vuelto, 24, 45 y 46, Informe médico de síntesis de 28-3-2014 e Informe de 30-10-2015 Se desestima esta petición por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348 ) o 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.

Se debe así rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por ambas partes. La parte demandada recurrente alega en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 137.4º, en relación con el artículo 143, ambos del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por R.D. Legislativo 1/94 de 20 de junio, por aplicación indebida, normativa que ya no sería aplicable al caso de autos. La parte actora recurrente articula su recurso únicamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 194 apartado 1 letra c) de la Ley General de la Seguridad Social .

Lo que se pretende mediante el presente recurso por la actora es que se le reconozca afecta, no de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, tal y como hace la sentencia de instancia, sino del grado superior que reclama en demanda con carácter prioritario. Por el contrario, el INSS solicita que se confirme su resolución, por la que revisa de oficio el grado de incapacidad permanente total que inicialmente le reconoció a aquella.

Pues bien, para que por aplicación del articulo 200 de la LGSS proceda la revisión por mejoría de antecedente grado de patología, han de concurrir dos circunstancias necesariamente: que exista una mejoría de la patología, y que ésta tenga entidad suficiente para causalizar inferior grado, o la total capacidad laboral.

En efecto, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla revisión, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989 ).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente tota, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Pues bien, partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia, que se mantiene incólume, esta Sala concluye que, en efecto, la demandante, auxiliar de enfermería, no puede realizar con los mínimos que hemos visto que exige la jurisprudencia las que son las principales funciones que conlleva su trabajo, que requieren del uso continuo de ambos brazos, realizando esfuerzos con ellos que no son compatibles con su estado de salud. Por lo que debemos desestimar el recurso de la Entidad Gestora.

Y en cuanto al recurso formulado por la actora debe correr la misma suerte, pues sí que está en situación de ejecutar otro tipo de trabajos que no requieran esfuerzos con el brazo que tiene afectado por las consecuencias de su patología mamaria, por lo que no sería acreedora de una incapacidad permanente absoluta, definida como la que inhabilita de forma completa al trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS de 18- 1-1988 (RJ 1988, 10 ) y de 25-1-1988 (RJ 1988, 49)), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988 (RJ 1988, 2379)) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 (RJ 1986 , 4035) y de 30-9-1986 (RJ 1986, 5222)), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1-1988 (RJ 1988, 34)).

Así las cosas,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Alejandra e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Sentencia dictada el día 28 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada , en los Autos número 1132/15 seguidos a instancia de DOÑA Alejandra , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1144.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1144.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.