Sentencia Social Nº 810/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2598/2007 de 05 de Marzo de 2008

Encabezamiento

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C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 810/08

ILTMO.SR.D.EMILIO LEON SOLA

ILTMO.SR.D.JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

ILTMO.SR.D.LUIS HERNANDEZ RUIZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Cinco de Marzo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2598/07, interpuesto por DON Alfredo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE GRANADA en fecha 21 de Mayo de 2007 en Autos núm. 220/05, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO LEON SOLA.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Alfredo en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra EL INSS, LA TGSS Y MUUTA FREMAP MATEPSS, Y CAFFERT S.L y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de Mayo de 2007 , por la que se estimo parcialmente la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Que el actor, D. Alfredo , con DNI nº. NUM000 , nacido el 1 de mayo de 1966, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº. NUM001 , fue declarado afecto de una Incapacidad Permanente en grado de Total, para su profesión habitual de mozo de almacén de Compañía Andaluza de Fitosanitarios y Fertilizantes, por resolución del INSS de 13 de diciembre de 2004, derivada de contingencia de accidente de trabajo sufrido el día 17 de septiembre de 2003, con derecho a una pensión del 55% de la base reguladora de 526,82 €/mes, a sufragar por la MUTUA FREMAP MA TEPSS N°. 61 (que en aquélla fecha cubría las contingencias dimanantes de accidente de trabajo), siendo el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 18 de noviembre de 2004.

2º.- Que el accidente tiene lugar cuando el actor, apilando sacos a unos 6 metros de altura, cayó fracturándose la pelvis.

3º.- Discrepando tanto del grado, que entiende debe ser Incapacidad Permanente Absoluta, como de la cuantía de la Base Reguladora, que entiende que no era a media jornada, sino a jornada completa (1.043,41 €/mes), agota la vía previa e interpone demanda el día 30 de marzo de 2005.

4º.- El actor comenzó a prestar servicios para la empresa con un contrato de trabajo a tiempo parcial el 1 de octubre de 2001, de duración indefinida, a razón de 4 horas diarias (conforme a esta circunstancia la empresa elaboraba las nóminas y cotizaba).

Que no obstante, la empresa le ingresaba mensualmente en su cuenta bancaria en el período septiembre de 2002 a agosto de 2003, 660 €, a excepción de los meses de septiembre de 2002 (670 €) Y julio de 2003 (1.000 €), cantidades que son líquidas y no brutas.

5º.- Que no consta realmente el horario de trabajo efectivo del actor.

6º.- Que los padecimientos y limitaciones orgánicas y funcionales son: A.T. el 17/9/03 (caída desde 7 metros de altura), sufriendo: Luxación de toda la he mi pelvis dcha. con diástasis de la sínfisis del pubis de 23 mm, con fractura de rama iliopubiana dcha. Subluxación sacroilíaca. Fra. del ala sacra izda. Fra. acetabular dcha. Marcha claudicante con MID, actitud de miembro en rotación externa, le acompaña de muleta. Mil: exploración anodina. B.A. normal. MID: FaberePatrick muy doloroso en zona dorso-lateral; limitado a movilización activa y pasiva. Cadera O con MID en extensión; -ROT ext. limitada últimos grados; ROT int. marcadamente limitada; Abducción: realiza aproximadamente 30° y adducción 10°; Flexión aprox.: 30°. No realiza cuclillas si no es con apoyo. Schober 10-13 cm con DOS de 23 cm. Maniobras de aproximación de articulaciones sacroilíacas, con dolor referido a cadera y zona sacra dcha. Presión suprapubiana dolorosa con sensación de tirantez, según refiere.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Alfredo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- Frente a la resolución dictada en la Instancia, en la cual se desestimaba la pretensión del actor que se le reconociera que se encontraba en situación de incapacidad permanente absoluta para toda clase de trabajo, y estimando parcialmente la referente a la determinación de la base reguladora que se fija en la suma de 732,92 € mensuales, en atención al montante de los ingresos justificados por el actor, incluyendo las partidas de Seguridad Social y pagas extras, pero excluyendo la ampliación de la masa salarial lo que correspondería percibir al actor por una jornada a tiempo completo, que no ha adverado, se alza esta última parte, y con la única cita del art. 28 del Estatuto de los Trabajadores , pretende sustituir la apreciación valorativa realizada por el Magistrado de Instancia, aun cuando lo sea en lugar inadecuado, fundamentación jurídica, pero con valor de hecho probado, por lo cual, al no haberse intentado modificar dicho relato histórico, sino que el recurrente se limita, de forma subjetiva, a tratar de sustituir la objetiva valoración del Magistrado " a quo", que es al que según el art. 987 de la LEC , corresponde la apreciación probatoria, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Alfredo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE GRANADA en fecha 21 de Mayo de 2007 , en Autos seguidos a instancia de DON Alfredo en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra EL INSS, LA TGSS, FREMAP MATEPSS Y CAFFERT S.L, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.