Sentencia Social Nº 810/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 390/2013 de 11 de Abril de 2013

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 810-2013

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 11 de abril de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 390-13, interpuesto por D. Prudencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE ALMERÍA, en fecha 31 de octubre de 2012 , en autos núm. 259-12. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Prudencio , sobre despido, contra HORTÍCOLAS DEL MAR, S.L., representada por D. Jose Augusto ; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 31 de octubre de 2012 , por la que se desestimó la demanda formulada por el actor, declarando no haber existido despido de éste, sino extinción del contrato de trabajo que le ligaba a la demandada, absolviendo a ésta de la pretensión formulada contra ella.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Prudencio , mayor de edad laboral, cuyas demás circunstancias obran en autos y N.I.E. núm. NUM000 , ha venido trabajando para la empresa demandada, con la categoría laboral de Peón Agrícola y percibiendo un salario de 45,84 € diarios, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El actor suscribió con la empresa demandada un contrato temporal de trabajo, en su modalidad de para obra o servicio determinado para la ejecución de la campaña agrícola, extinguiéndose el mismo el día 31 de Mayo de 2.011, suscribiendo el correspondiente finiquito, percibiendo la liquidación que legalmente le correspondía, según consta al folio 71 de los autos, que se reproduce. Durante dicha campaña trabajo un total de 59 días.

Con fecha 10 de octubre de 2.011, formalizó con la empresa demandada un nuevo contrato temporal de trabajo, en su modalidad de para obra o servicio determinado para la ejecución de la campaña agrícola. Durante el inicio del contrato hasta el abandono del trabajo, prestó sus servicios durante 24 días.

TERCERO.- Con fecha 12 de Enero de 2.012, el actor dejó de asistir al trabajo, siendo requerido por el empresario telefónicamente y a través de su hermano Mohammed, quien trabajaba y continua haciéndolo en la empresa, para que justificara el motivo de su ausencia, y requiriéndolo para que siguiera trabajando por tener necesidad el empresario de la prestación de sus servicios, hasta el extremo de solicitar el empresario al titular de la empresa lindante , le ayudara con su personal a la recogida del producto, agrícola que como tal es perecedero, lo que se ha acreditado con la testifical practicada.

Igualmente se ha acreditado con loa misma testifical que a presencia de testigo Paulino , el empresario le manifestara al actor que viniera a trabajar.

La empresa dejó transcurrir los días sin la comparecencia del trabajador y el día 18 de Enero de 2.012, dio la orden a la Gestaría para que cursara su baja en la Seguridad Social, lo que siguiendo las instrucciones recibidas cursó la baja del actor la Gestaría, haciendo constar como causa de la misma la de 'baja no voluntaria', sin que estas fuera la causa del cese.

No se ha acreditado por parte del actor, que persona en representación de la empresa, procediera a su despido en la forma verbal que indica en su demanda.

CUARTO.- Con fecha 9 de Febrero de 2.012, presentó papeleta de Conciliación en materia de despido ante el Centro de Mediación Arbitraje y Conciliación de esta Ciudad celebrándose la misma el día 21 de Febrero de 2.012, con el resultado de Intentada sin efecto, ante la incomparecencia de la empresa demandada.

QUINTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno, durante el último año.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Prudencio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia en la cual desestima la pretensión de la parte actora se alza mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de nulidad del art. 193.a LRJS a fin de que, anulada la sentencia de instancia, se repongan las actuaciones al momento procesal en el que se ha cometido la infracción de normas procesales y garantías del procedimiento causantes de indefensión, otro motivo al amparo del art. 193.b de la LRJS en el que se interesa la revisión de los hechos probados de la sentencia y finalmente otro al amparo del art. 193.c de la LRJS de infracción de normas sustantiva concretamente art. 1256 del C. Civil , 55.1 , 54.4 y 56 ET y de la jurisprudencia que se cita por entender que en la fecha de 12.1.2012 no solo no había terminado el contrato temporal (fin de campaña) sino que queda acreditado que continuaba la recolección. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- En primer lugar procede el análisis del motivo señalado por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la LRJS denuncia la parte demandante la infracción el artículo97.2 de la LRJS y 218.2 LEC , 319.2 LEC por entender que en la Sentencia se recoge que se cursó la baja del trabajador como no voluntaria sin que esta fuera la causa del cese sin mas no fundamentando jurídicamente tal argumentación ni se hace prueba alguna que se cuestione cuando se constata en documento público.

Primeramente hemos de decir que para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos: -infracción de normas o garantías del procedimiento. -existencia de indefensión. -protesta previa en el momento procesal oportuno. Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad. La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 , 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987 ).

Por otra parte, el artículo 97 (a efectos de interpretación jurisprudencial, coincidente con el actual de la LRJS) de la Ley de Procedimiento Laboral establece que en la sentencia, el magistrado 'apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados'; y este precepto ha sido reiteradamente interpretado por el Tribunal Supremo en el sentido de que el Magistrado a quo está obligado a recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que pueden resultar de interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que basten a dicho juzgador de instancia para dictar la sentencia que él estima correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal ad quem pueda decidir, del modo que dicho Tribunal considera justo, las pretensiones deducidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1987 , 7 de noviembre de 1986 y 15 de julio de 1983 ). Y si aquel magistrado no cumple esta exigencia, y los hechos que declara probados son insuficientes a los fines indicados, la consecuencia obligada es la anulación de la sentencia que haya dictado y todas las actuaciones posteriores, a fin de que se dicte otra que cumpla adecuadamente lo que ordena el citado artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral y se expresen en ella unos hechos probados suficientes y completos; y como esta exigencia de los hechos probados es de derecho necesario, al afectar al orden público del proceso, procede decretar dicha nulidad incluso de oficio, como han precisado las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1984 , y 15 de julio de 1983 , entre otras.

Sobre tales premisas la Sala, analizando el contenido de la resultancia fáctica de la sentencia combatida, entiende que el motivo de nulidad no debe ser acogido puesto que el actor por vía de la adición de los hechos probados podía haber solicitado la misma o los que considere a su interés necesarios y probados, a mayor abundamiento puede pedir la supresión de determinados hechos que considere que incluyen conceptos predeterminantes del fallo que no es válida su inclusión dentro del relato de hechos probados. Por lo tanto no se ha producido la indefensión alegada a efectos de producir la nulidad de actuaciones, desestimándose, en consecuencia el motivo del recurso.

TERCERO.-Al amparo del art. 193.b de LRJS se interesa por el recurrente revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, concretamente para que al hecho probado segundo para que se le dé la siguiente redacción alternativa al párrafo segundo: 'Con fecha 10 de octubre de 2011 , formalizó con la empresa demandada un nuevo contrato temporal de trabajo en su modalidad de obra o servicio determinado para la ejecución de la campaña agrícola. Durante el inicio del contrato hasta ser cesado el 12 de enero de 2012 por finalización de su contrato prestó sus servicios durante 24 días', todo ello en base a la documental que se cita. También se pretende la modificación del hecho probado tercero para que se le dé la siguiente redacción alternativa: 'Con fecha 12 de enero de 2012 el empresario le comunicó al actor su cese motivo por el cual le intentó hacer entrega de un documento de liquidación y finiquito y del certificado de empresa de esa misma fecha con motivo de la extinción de su contrato temporal mostrando el actor su disconformidad no firmándolos y viéndose obligado el actor a marcharse del centro de trabajo. Que el actor fue requerido por el empresario telefónicamente a través de su hermano Mohammed, quien trabajaba y continua haciéndolo en la empresa para volver a trabajar por tener necesidad el empresario de la prestación de sus servicios hasta el extremo de solicitar el empresario al titular de la empresa lindante que le ayudara con su personal a la recogida del producto agrícola que como tal es perecedero, lo que se ha acreditado con la testifical practicada. Igualmente se ha acreditado con la misma testifical que a presencia del testigo Paulino el empresario le manifestara al actor que volviera a trabajar y que dicho testigo desconocía los motivos por los cuales el actor dejó de trabajar el dia 12.1.2012. Que con fecha 18 de enero de 2012 la empresa dio orden a la gestoría para que cursara su baja en la seguridad social haciéndose constar como causa de la misma la baja no voluntaria', en base a la documental que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS .b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior efectivamente se comprueba que en el hecho probado segundo párrafo segundo cuya redacción alternativa se propone se incluye al igual que en el hecho probado de la sentencia un concepto jurídico predeterminante del fallo, efectivamente el que consta en la sentencia 'abandono' es concepto predeterminante pero también lo es 'cesado' que pretende el recurrente .Como no es posible incluir en el relato de hechos probados conceptos jurídicos predeterminantes del fallo es por lo que se tendrá por no puesto el concepto que figura en dicho hecho probado de 'abandono' pero no se puede sustituir por el pretendido por el recurrente .Por ello se desestima el motivo del recurso. Respecto de la modificación del hecho probado tercero al igual que el anterior no procede la redacción alternativa que se pretende ya que se contiene valoraciones de carácter subjetivo que no aparecen contreastadas por ningún tipo de prueba siendo así que para pretender la modificación es preciso prueba documental y/o pericial, pero ciertamente se incluye dentro del relato de hechos probados hechos en si que no aparecen acreditados y que son predeterminantes del fallo como es en el párrafo segundo cuando se dice que la causa de la misma la de 'baja no voluntaria', sin que ésta fuera la causa del cese', dicha frase final se tiene por no puesta por lo dicho anteriormente. En consecuencia de lo cual se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.-Al amparo del apartado 193.c de la LRJS de infracción de normas sustantiva concretamente art.1256 del C. Civil , 55.1 , 54.4 y 56 ET y de la jurisprudencia que se cita por entender que en la fecha de 12.1.2012 no solo no había terminado el contrato temporal (fin de campaña) sino que queda acreditado que continuaba la recolección.

Del relato de hechos probados teniendo por no puesto lo dicho anteriormente, expresan ya sí se ha acreditado por prueba testifical recogida en el relato refleja que el actor dejó de prestar servicios para la empresa desde el 12 de enero de 2012, que la campaña anterior por el cual se le hizo también un contrato temporal duró 59 días, que este contrato temporal hasta el día 12 de enero del 2012 prestó servicios durante 24 días, que está acreditado que la campaña agrícola no había finalizado como lo pone de manifiesto el hecho de que el empresario le requirió al trabajador 'a través de su hermano Mohammed' para que justificara el motivo de su ausencia requiriéndole para que siguiera trabajando puesto que podía ponerse en peligro el producto perecedero agrícola si no se recogia pidió dicho empresario ayuda para recogerlo al colindante, e incluso se le requirió al propio trabajador que viniera a trabajar. A mayor abundamiento cuando se le da de baja no es el día 12 de enero sino el 18 de enero una vez comprobado que no se efectuaba la comparecencia.

Dicho lo anterior, antes de todo hemos de poner de manifiesto que los contratos de trabajo, son contratos sinalagmáticos, que implican prestaciones para ambas partes de la relación laboral, y que al tener carácter bilateral, su cumplimiento no debe dejarse a la simple voluntad de una de las partes contratantes. Por lo tanto el cumplimiento de las obligaciones de una de las partes de manera unilateral no queda a su voluntad el cumplimiento o no de las mismas por considerarlo de manera unilateral como contrario a derecho, como ha hecho en este caso el trabajador. Si no está conforme con una decisión empresarial debe impugnar la misma pero no de forma personal dejar de cumplir con dicha obligación, cuando además se ha acreditado que ha sido requerido reiteradamente para que se reincorporara (con lo cual prueba de manera directa que no se ha producido el despido verbal que pretende) como se ha hecho en este caso no reincorporándose a su puesto de trabajo (quedando acreditado por prueba testifical).

Por ello la no reincorporación a su puesto de trabajo se ha de considerar como dimisión unilateral del trabajador, como al efecto lo ha dicho reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras la de fecha 17 de mayo de 2005 (Rec. 2219/2004), resume así la doctrina al respecto: '1)'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal', bastando que 'la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( STS 21-11-2000 , que cita STS 1-10-1990 ); 2) así, pues, la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito', si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por 'hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance' ( STS 10-12-1990 ); y 3) en concreto, las conductas de 'abandono de trabajo' pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del 'contexto', de la 'continuidad' de la ausencia, de las 'motivaciones e impulsos que le animan' y de 'otras circunstancias' ( STS 21-11-2000 , con cita de STS 3-6- 198 8)'. En esa misma direcc9ión la sentencia del T. Supremo de S 10-10-2006, rec. 5065/2005 '...En esta línea, a efectos de la delimitación del abandono frente al despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo, que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo, como un abandono ya que para valorar el propósito del trabajador hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan, toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral'.

Nos encontramos, por tanto ante reiteradas falta de asistencia al trabajo y su no reincorporación a sabiendas de la necesidad imperiosa del empresario acreditativo de la dimisión del trabajador que es causa de extinción del contrato de trabajo como al efecto lo determina el 49.d) del ET es por lo que procede la confirmación de la sentencia, y por lo tanto la desestimación de la demandada tanto en su petición de improcedencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicacióninterpuesto por D. Prudencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE ALMERÍA, en fecha 31 de octubre de 2012 , en autos nº 259-12, seguidos a su instancia, sobre despido, contra HORTÍCOLAS DEL MAR, S.L., representada por D. Jose Augusto , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.0390.13,Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.