Sentencia Social Nº 810/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 85/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

En las Palmas de Gran Canaria, a 30 de Abril de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Colegio de Abogados de Las Palmas, representado por el Letrado D. José Losada Quintas, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de fecha 12/09/14 dictada en Autos nº 100/14 sobre DESPIDO promovidos por D. Carlos Ramón contra Colegio de Abogados de Las Palmas.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- La parte actora, Carlos Ramón , ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta de la empresa demandada desde el día 20.10.03, con la categoría de auxiliar administrativo, con centro de trabajo en esta provincia (Servicio de Asistencia Jurídica Gratuita del Colegio de Abogados en las Palmas de G.C.) y percibiendo un salario bruto prorrateado de 72,35 euros diarios, no ostentando cargo de representación de trabajadores (conforme, salvo antigüedad).

Con anterioridad prestó servicios del 7.10.02 al 24.07.03 por medio de un contrato temporal, percibiendo desempleo del 17.08 al 19.10.03.

Segundo.- La empresa comunica a la parte actora por escrito de fecha 9.01.14 su despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de su trabajo, el cual obrando en autos se da por reproducido en su texto en aras a la brevedad.

Tercero.- El día 28.05.13 la letrada D.ª Mariam Hernández remite fax a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita, en representación de D. Ángel Jesús , del siguiente tenor literal:

'Nos ponemos en contacto con Vds., actuando en nombre y representación de Don Ángel Jesús , mayor de edad, de nacionalidad alemana, con domicilio en DIRECCION000 -Str. NUM000 , 49456 Bakum, Alemania, con Tarjeta de Identidad alemana número NUM001 , en virtud de Escritura de Poder Notarial otorgada por el Notario Don Emilio Romero Fernández en fecha 17 de septiembre de 2004, con el número 7.233 de su protocolo, y del que les adjuntamos copia para su conocimiento, como documento número 1 adjunto.

Nuestro cliente Don Ángel Jesús solicitó la asignación de un abogado de oficio, al haber sido demandado en un procedimiento ordinario nº 1005/2010 que se está tramitando ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Pto. Del Rosario (Las Palmas). Les adjuntamos copia de su solicitud efectuada a través del Consulado General de España en Hamburgo el 7 de junio de 2011. Asimismo fue remitida la solicitud por Carta Certificada con acuse de recibo de fecha 6 de junio de 2011, que también le adjuntamos para su conocimiento.

Según la información que nos ha podido proporcionar el Colegio de Abogados de Fuerteventura, se notificó a este señor un requerimiento para que aportara documentación en su domicilio en Alemania en fecha 10/06/2011 y según el Colegio no se aportó documentación por lo que el 19/09/2012 se archivó el expediente.

Sin embargo el Sr. Ángel Jesús dice que no ha recibido ninguna comunicación del Colegio de Abogados desde que presentó su solicitud, por lo que les rogaríamos que recabasen la información del expediente y nos hiciesen llegar la copia del acuse de recibo de la carta que en día se remitió al Sr. Ángel Jesús solicitando documentación.

De hecho, nos gustaría se es posible, nos hiciesen llegar una copia completa del expediente para verificar como se ha tramitado el mismo'.

Se reitera dicha solicitud el 19.06 y el 25.07.13.

Cuarto.- El día 7.06.11 D. Ángel Jesús solicita la asignación de un abogado de oficio en el Colegio de Abogados, con sede en Fuerteventura, por haber sido demandado en juicio ordinario nº 1005/10 en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Puerto del Rosario ante el Consulado General de España en Hamburgo, escrito que se da por reproducido en su texto al obrar en autos. De igual modo remite escrito de solicitud por correo ordinario, recepcionado el 7.06.11 por D.ª Claudia .

Quinto.- El 7.06.11 por escrito con registro de entrada en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Puerto del Rosario se comunica por el Servicio de Orientación Jurídica (sin que obre firma al pié del mismo) que se le ha concedido al Sr. Ángel Jesús hasta el día 19.09.11 para que complete la documentación a la que hace referencia el Decreto 57/98, de 28 de abril.

Sexto.- El día 7.06.11 Carlos Ramón , el cual tiene asignado como usuario en el sistema informático ESSIMPLE COLE2000 el número NUM002 , abre expediente nº NUM003 , figurando como defendido el Sr. Ángel Jesús , a las 9.04 horas. Entre las 9.10 y las 13.16 horas introduce datos personales y procesales, crea la línea de paralización del expediente y la línea de estado 'requerido', modifica la fecha de información de documentos y anula y vuelve a generar las líneas de 'información de documentos' y 'requerimientos' en varias ocasiones

Claudia , la cual accedía al sistema informático con la clave de D.ª Dulce (usuaria nº NUM004 ), accedió al expediente entre las 10.47 y las 11.37 horas.

El día 14.06.13 a las 13.29 horas el actor introduce varios datos y modifica fechas de requerimiento.

El día 4.07.11 el trabajador demandante accede de nuevo al expediente a las 8.50 horas y modifica el DNI del requerido (informe pericial de D. Isidoro e informe del técnico informático del Colegio, por reproducidos y testifical actora).

Séptimo.- En el mes de septiembre de 2012 D.ª Dulce constató que había un expediente de un usuario, el Sr. Ángel Jesús , que se encontraba requerido desde hacía más de un año y medio. Llamó a la coordinadora responsable del departamento de justicia gratuita del Colegio, D.ª Lidia , quien le dio instrucciones para que lo archivara, lo que procedió a verificar a continuación (doc. nº 8 y testifical).

Octavo.- El 19.09.12 se comunica por escrito al Juzgado por el diputado comisionado del turno de oficio que el demandante de justicia gratuita no ha comparecido a subsanar las deficiencias de su solicitud, tras darle un plazo de 10 días, por lo que de conformidad con lo dispuesto en la normativa vigente se archiva la petición.

Noveno.- El 14.11.13 se le pide al actor por la entidad demandada que informe sobre los hechos denunciados por la letrada representante del Sr. Ángel Jesús .

El 15.11.13 el demandante presenta escrito de alegaciones ante el Colegio, por reproducido, negando ser el responsable de dicho expediente y manifestando que aun cuando conste su clave de acceso ello no demuestra que se haya creado por el mismo, dado que el acceso del expediente tuvo lugar en Fuerteventura y es normal entre compañeros para ayudarse que se acceda a verificar ciertos dados de un expediente con la clave de acceso de cada uno (doc. nº 9 demandada).

Décimo.- Por correo electrónico de 31.07.13 Claudia remite a D.ª Rafaela escrito del siguiente tenor: ' Hola Rafaela ,

Perdona por no haberte contestado antes, pero estos días ha habido mucho trabajo.

Con respecto al informe que me pides de la solicitud de Asistencia Jurídica Gratuita de Ángel Jesús ,

Me llego una solicitud de Asistencia Jurídica Gratuita, por correo el 7 de junio de 2011, en el que lo registre en la base de datos del Colex, en el Histórico, y cual fue mi error que comunique al Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Puerto del Rosario, dicha solicitud.

Prepare el requerimiento con fecha 10 de junio y lo envié por correo, ordinario y con acuse de recibo a Alemania. Donde vive el solicitante de justicia Gratuita.

El día 19 de septiembre de 2012, se hace el archivo de petición y se envía por fax el 15 de octubre de 2012, se presenta el original en el Juzgado el 17 de octubre de 2012.

El día 29 de mayo del presente el despacho de Müzer&asociados, envió un fax al Colegio de Abogados de Las Palmas, solicitando copia del acuse de recibo del requerimiento a Don Ángel Jesús .

El día 3 de junio del presente me reenvían el fax, a la oficina del Colegio de Abogados de Fuerteventura, y voy al Juzgado a ver sin me enseñan el expediente porque, previamente había ido a correos a preguntar por el acuse de recibo del señor Ángel Jesús , y en correos me dicen verbalmente que la documentación la guardan durante 6 meses y la información informatizada la guardan durante 8 meses. Y con respecto a esas fechas no pueden mirarme nada. Es por lo que voy al Juzgado a ver si me dejan ver el expediente de Juicio Ordinario y Medidas Cautelares 1005/10 1342/10. La funcionaria me deja verlo y me dice que esta solicitud de Justicia gratuita y también la petición de archivo de Ángel Jesús .

En cuanto me incorpore en septiembre te envío la documentación que tengo en el colegio que es copia de la solicitud presentada en el Juzgado y el archivo de petición. No te puedo enviar el acuse de recibo porque no lo encuentro. Lo ha buscado por todo el colegio, he mirado documento por documento en todo el colegio dos veces y no lo encuentro.

Si tuvieras cualquier duda o pregunta por favor no dudes en llamarme.

Un cordial saludo'.

Undécimo.- En virtud de Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de 4.12.13 se decide proceder al despido del actor y de D. ª Claudia , por reproducido.

A la Sra. Claudia se le imputa que dicha empleada paralizó indebidamente el procedimiento con fecha 7.06.11 ante el Juzgado, concedió un plazo de 3 meses para aportar el Sr. Ángel Jesús la documentación y no archivó el procedimiento en plazo, el cual fue archivado pasado un año por otra empleada.

Al demandante que no observó la normativa a la hora de efectuar la paralización del procedimiento que fue remitido por su compañera al Juzgado, por haberle concedido junto a su compañera un plazo de tres meses al solicitante de justicia para aportar documentación y por no archivar la petición en tiempo.

Duodécimo.- Dulce desde el 24.11.10 ha sido contratada en distintos periodos, entre otros, 1.12.11 a 1.01.13, para sustituir a D. ª Claudia en Puerto del Rosario (contratos, por reproducidos).

Décimotercero.- Claudia ha sido despedida por los mismos hechos que el trabajador demandante a través de carta entregada el 9.01.14, por reproducida.

Décimocuarto.- Con fecha 3.02.14 se comunica por correo a la letrada D.ª María de los Ángeles Fernández Ibáñez por parte del Colegio que se va a proceder a reconstruir el expediente de su cliente.

Décimoquinto.- Al demandante se le informó expresamente por escrito el 24.05.11 el protocolo de actuación para la tramitación de los expedientes de solicitudes de asistencia jurídica gratuita que se remitan a la Comisión de asistencia jurídica gratuita del gobierno de Canarias. En él se contemplan los siguientes pasos a seguir en la tramitación: '1ª Recepción y verificación de la documentación exigida.

2ª Autorización telemática firmada del solicitante, tanto en procedimientos de inicio como paralizaciones.

3ª Solicitud cumplimentada en todos sus apartados y firmada por el solicitante.

4ª Calificación porcentual claramente especificada en la carátula de la carpeta.

5ª Registro de entrada.

6ª En los procedimientos iniciados, la parte demandada deberá dejar copia de la primera hoja de la demanda.

7ª Indicar la pretensión a defender y nombre y domicilio del demandado

8ª El personal encargado de la tramitación, identificará la carpeta con las siguientes letras:

Eliseo = Felicisimo .

Yolanda = Claudia .

Hilario = Justiniano .

9ª Una vez cumplimentada las carpetas, deberán ser revisadas cuentas veces sea necesaria, como mínimo una, para verificar que toda la documentación y firmas están correctas y posteriormente se le comunicará a la coordinadora con suficiente tiempo de antelación mínimo 24 horas para que pueda efectuar las comprobaciones que estime pertinentes'.

Décimosexto.- Se da por reproducido el texto del Convenio Colectivo del Ilustre Colegio de Abogados de Las Palmas (BOP 22.02.08).

Décimoséptimo.- Frente al despido se ha intentado la conciliación administrativa sin efecto ante el SEMAC el 30.01.14.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que estimo la demanda interpuesta por Carlos Ramón contra el Ilustre Colegio de Abogados de Las Palmas, y en su virtud declaro improcedente el despido efectuado por la empresa demandada con efectos de 9.01.14, condenando a ésta a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, a razón de 72,35 euros diarios, o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización por importe de 31.707, 39 euros.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal del trabajador.

CUARTO.- El 30/01/15 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 12 de marzo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Carlos Ramón , que presta servicios por cuenta del Colegio de Abogados de Las Palmas, con categoría profesional de auxiliar administrativo y destino en el Servicio de Asistencia Jurídica Gratuita, impugnó judicialmente el despido disciplinario por la causa prevista en el Art. 54.2.d ET de que fue objeto con efectos al 9 de enero de 2014, imputándole el incumplimiento del protocolo de actuación para la tramitación de un expediente de justicia gratuita iniciado a primeros de junio de 2011 y archivado en septiembre de 2012, dictándose por el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas sentencia estimatoria de su pretensión por la que la medida extintiva se calificó como improcedente, fundando tal pronunciamiento en que la presunta infracción reprochada al trabajador había prescrito a la fecha de comunicarle el despido.

Disconforme con dicha resolución el Colegio de Abogados se alza en suplicación articulando un motivo revisorio, amparado procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS , a fin de reformar el ordinal 9º, y, otro de censura jurídica, en el que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites acusa la infracción por indebida aplicación del Art. 60.2 ET .

El trabajador se ha opuesto al recurso, solicitando en el escrito de impugnación la modificación del hecho probado cuarto.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) 1.- Para el hecho probado noveno, en el recurso empresarial se ofrece la siguiente redacción:

Por acuerdo de la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogados de Las Palmas en sesión de 23 de Octubre de 2013, se acordó por unanimidad realizar cuantas acciones fueran necesarias para esclarecer lo acontecido respecto al expediente de justicia gratuita 201106065

Que con fecha 13 de Noviembre de 2013, la Junta toma conocimiento del informe elaborado por el empleado D. Victoriano , técnico informático, que dio cuenta de los movimientos informáticos existentes en el expediente de justicia gratuita 201106065, constatando la intervención personal y reiterada del actor, así como de otra empleada de la entidad que presta servicios en la sede de Fuerteventura. En esa misma fecha, y a la vista de aquel informe se acordó abrir expediente informativo a los empleados que participaron en el expediente de justicia gratuita 201106065, trasladándose a la Junta de Gobierno el informe elaborado por gerencia en relación a los errores advertidos en el expediente de solicitud de asistencia jurídica gratuita de D. Ángel Jesús , adoptándose por la Junta con esta fecha solicitar a todos los empleados relacionados con el expediente informe de sus actuaciones.

Que con fecha 14 de Noviembre de 2013 se le pide al actor por la entidad demandada que informe sobre los hechos denunciados por la Letrada representante del Sr. Ángel Jesús

El 15 de Noviembre de 2013 el demandante presenta escrito de alegaciones ante el Colegio, por reproducido, negando ser el responsable de dicho expediente'

Esta reforma fáctica, cuya finalidad es la de ampliar el hecho probado noveno con los dos primeros párrafos del texto alternativo propuesto, pues los dos restantes, realmente vienen a reproducir los datos que en el mismo se plasman, va a ser rechazada, por cuanto, no obstante desprenderse los datos que se expresan de la documental que se invoca, los mismos carecen de trascendencia decisoria habida cuenta que a efectos de fijar el dies a quo del plazo de prescripción de la falta lo relevante no es el momento en que la empresa demandada toma la decisión de llevar a cabo averiguaciones sobre lo sucedido y las concretas medidas adoptadas a tal fin, sino la fecha en que, en atención a las características de los hechos, los mismos quedaron al descubierto, y tuvo la posibilidad de ejercer sus facultades sancionadoras

2.- El inciso que el trabajador quiere incluir en el ordinal cuarto, viene referido a la expresión de que la recepción del escrito de solicitud de abogado de oficio remitido por correo por parte de Dª Claudia , tuvo tugar a las 11'15 horas.

Rechazamos también esta modificación, ya que el que esa fuera la hora en que se recepcionó por Dª Claudia la solicitud de abogado de oficio enviada por correo, no resulta concluyente de que con anterioridad a esa hora se hubiera podido iniciar la tramitación del expediente de justicia gratuita, que es la convicción a la que se nos quiere hacer llegar a fin de excluir que D. Carlos Ramón hubiera intervenido en su tramitación, pues como se indica en el primer inciso de dicho ordinal además de ese escrito enviado por correo se cursó otro anterior a través del Consulado que seguramente se recepcionó con anterioridad y dio lugar a la apertura del expediente.

En cualquier caso, inalterado el ordinal quinto, en el que se deja expresa constancia de que el demandante aperturó el expediente, que la solicitud fuera recibida por Dª Claudia a una u otra hora no permite desvirtuar la convicción judicial sobre la intervención de D. Carlos Ramón en la tramitación de dicho expediente.

TERCERO.- La instancia ha tomado como día inicial del cómputo del plazo corto de prescripción de 60 días el mes de septiembre de 2012, al ser tal la fecha en que se constató por una trabajadora que el expediente de justicia gratuita de un administrado se encontraba sin archivar desde hacía más de un año y puso tal irregularidad en conocimiento de la coordinadora responsable del servicio, que dio instrucciones para que se procediera a su inmediato cierre y conclusión, y del largo de 6 meses el 28.05.13, que fue cuando se produjo la primera queja de la letrada del solicitante advirtiendo de que a su cliente no se le había requerido la subsanación de defectos formales y solicitando que se le hiciera entrega de la copia del acuse de recibo de la carta solicitando documentación y del expediente completo.

La recurrente muestra su discrepancia con el criterio judicial, defendiendo que el plazo prescriptivo no puede empezar a correr hasta el 13 de noviembre de 2013 pues no fue hasta ese momento cuando el órgano con facultades sancionadoras tuvo un conocimiento pleno cabal y completo de los hechos y de la intervención que en ellos tuvieron los dos trabajadores despedidos a través del informe confeccionado por el técnico informático de la propia entidad.

A) En relación al cómputo del plazo de prescripción de las faltas laborales a que se refiere el Art. 60.2 ET , el TS en sentencia de 15/07/2003(RJ 20045410) con criterio que se reitera en la más reciente de 23/05/13 (RJ 4519), ha establecido que el indicado precepto contiene una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los sesenta días, conocida como «prescripción corta» comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o «prescripción larga» comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa.

En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que «responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción», dada la unidad de propósito que las mueve, el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última «pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción», bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario.

En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual «el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida», más en concreto «desde que cesó la ocultación, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

En la misma línea la sentencia del TS de 19/09/11 (Rec. 4.572/10 ) subraya los siguientes criterios:

1) El conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones'.

2) Se exige que sean las personas u órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras, quienes tengan el referido conocimiento de los hechos acontecidos.

3) La ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue 'a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción'.

B) Tal y como resulta de los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, la conducta de D. Eliseo que ha motivado su despido ha consistido en haber cometido diversas irregularidades en la tramitación del expediente de justicia gratuita promovido por un ciudadano de nacionalidad alemana el 7/06/11 solicitando el nombramiento de un abogado de oficio para actuar como demandado en un proceso seguido en su contra en el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Puerto del Rosario, al haber incumplido las reglas que para su sustanciación se establecen en el correspondiente protocolo.

Concretamente, se le reprocha haber otorgado al solicitante un plazo de subsanación de tres meses que excede ampliamente del de 10 días legalmente establecido y no haber procedido al archivo del procedimiento en tiempo oportuno habiendo demorado su conclusión hasta pasado un año.

La crónica judicial da igualmente noticia de que en relación a la sustanciación del indicado procedimiento administrativo se han producido los siguientes hitos:

- Solicitado el nombramiento de abogado de oficio por el administrado el 7/06/11, ese mismo día se comunicó tal circunstancia al Juzgado haciendo constar que se le habían concedido 3 meses para subsanar los defectos advertidos en su solicitud y se procedió a la iniciación del expediente en el registro informático del Colegio de Abogados, habiendo sido el actor quien lo aperturó, introdujo datos personales y procesales, creó las líneas de paralización y estado requerido y ulteriormente las modificó en varias ocasiones a lo largo de esa mañana.

Con posterioridad el Sr. Carlos Ramón introdujo varios datos y modificó las fechas de requerimiento el 14 de junio y finalmente el 4 de julio modificó los datos del DNI del solicitante.

- Constatado por una trabajadora en el mes de septiembre de 2012 que había transcurrido más de un año desde que se realizó el requerimiento de subsanación sin que se hubieran realizado más trámites, comunicó dicha circunstancia a la coordinadora responsable del departamento de justicia gratuita del colegio, dándole esta instrucciones para que procediera a su archivo inmediato, cosa que aquella efectuó seguidamente, remitiéndose por el diputado comisionado del turno de oficio al Juzgado comunicación de dicha circunstancia el 19 de septiembre.

- Los días 28 de mayo, 19 de junio y 25 de julio de 2013, la letrada del solicitante remitió a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita sendos escritos en los que manifestaba que su cliente no había recibido el requerimiento de subsanación e interesaba se le entregase copia del expediente.

- El 31 de julio de 2013, la trabajadora del Colegio de Abogados que presta servicios en la sede de Fuerteventura remitió a la gerente escrito en el que relataba las actuaciones que había realizado respecto a dicho expediente después de habérsele pedido explicaciones al respecto el 3 de junio del año en curso, entre otras, su personación en la oficina de correos para tratar de encontrar el acuse de recibo del requerimiento de subsanación y en el Juzgado para ver el estado del procedimiento y la búsqueda de dicho documento en el centro de trabajo con resultado infructuoso.

La participación del Sr. Carlos Ramón , auxiliar administrativo del Colegio de Abogados que presta servicios en su sede de Las Palmas, en la tramitación del mencionado expediente se ha restringido al registro de determinados datos en tres concretas y precisas ocasiones habiéndose agotado su intervención en su sustanciación administrativa el 4 de julio de 2011, debiendo descartar que estemos ante una falta clandestina, pues el demandante, en atención a su categoría profesional, no ocupa un puesto de trabajo de confianza y responsabilidad del que se haya servido para la ocultación de su conducta, sino que, por el contrario, su actuación se ha limitado a la realización de los trámites propios de su categoría dejando reflejo de todos y cada uno de los pasos seguidos en el correspondiente soporte informático que constituye su herramienta habitual de trabajo, estando sujeto en el desempeño de sus cometidos profesionales al control y supervisión de su superiora jerárquica, y pudiendo tener acceso a los datos consignados en el expediente incluso otros trabajadores con idéntica categoría a la suya, como fácilmente se advierte a la vista de que fue otra administrativa quien en septiembre de 2012 comprobó que el expediente no se había archivado y rápidamente lo comunicó a la coordinadora que fue la que adoptó las medidas que estimó pertinentes

Ello sentado, la Sala comparte plenamente la valoración de la Magistrada de Instancia, ya que fue en septiembre de 2012 cuando se detectó por otra empleada del Colegio la situación en que se encontraba el procedimiento y las disfunciones apreciadas fueron comunicadas de inmediato a su superior jerárquica, la responsable coordinadora de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita, que con plena constancia del estado del expediente y de la existencia de las irregularidades que se imputan al actor en la carta de despido tomó la decisión de proceder a su archivo y cursar la correspondiente comunicación al Juzgado.

Es a partir de ese concreto momento en que la responsable del servicio [que tal y como se reseña en el punto 9º del protocolo de actuación es la obligada a realizar las comprobaciones que procedan sobre la recta sustanciación del expediente], toma conocimiento del estado del procedimiento administrativo, cuando la empresa está en condiciones de adoptar las medidas disciplinarias que en su caso procedan, y comienza a correr el plazo de prescripción corto de la falta en su caso cometida por el trabajador, pues por la naturaleza de los hechos el descubrimiento de su exacto alcance no requiere de la realización de una especial actividad de investigación, sino que basta para su constatación con el examen de los datos resistrados en el correspondiente soporte informático, cosa que no se efectuó en aquella fecha por causas solo imputables a la pasividad de la propia empresa demandada

Debemos descartar que, como mantiene la recurrente en el escrito de formalización para el inicio del plazo prescriptivo sea preciso que los órganos de la empresa con potestad sancionadora tengan un conocimiento pleno y completo de la conducta constitutiva de infracción, pues dicha modulación de la regla legal de cómputo del plazo largo de prescripción solo rige para los supuestos excepcionales de infracciones laborales clandestinas u ocultadas y no para casos como el sometido a nuestra consideración en que no concurren tales circunstancias, ya que estamos ante una presunta infracción cometida sin tratar de eludir los controles empresariales y que no requiere para la comprobación de los hechos de una compleja o costosa labor de indagación que bien pudo haberse efectuado en el momento en que se advirtieron anomalías en la tramitación del expediente.

De manera que, habiendo aflorado y sido descubiertos los hechos por los que el Sr. Carlos Ramón fue despedido en septiembre de 2012, a partir de tal fecha comenzó a correr el plazo de 60 días de prescripción de la presunta falta laboral por el mismo cometida, y, no habiéndosele notificado el despido hasta el mes de enero de 2014, como correctamente ha entendido la Juzgadora a quo a tal fecha la infracción había prescrito.

Habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, el motivo, y, por su efecto, el, recurso decaen, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia, debiendo significar que idéntica conclusión hubiéramos alcanzado de haber prosperado dicha impugnación, al no haberse formulado ningún otro motivo de censura dirigido a que la Sala pudiera efectuar la correspondiente calificación del despido como procedente, pues en el caso de que hubiéramos desechado que la infracción estuviera prescrita, ello por sí solo no sería suficiente para declarar la procedencia de la medida extintiva, sino que para que pudieramos efectuar tal pronunciamiento recaía sobre la recurrente la carga de exponer las razones y argumentos por los que, partiendo de los hechos que la instancia declara probados, la conducta del trabajador tiene encaje en el tipo de infracción laboral muy grave del Art. 54.2.d ET , explicando los motivos determinantes de la procedencia de dicha subsunción normativa, cosa que no ha efecutado, pues, en cuanto a este punto, se limita a expresar que 'contrariamente a la valoración realizada por la Juez a quo, los hechos imputados al recurrido no están prescritos y en consecuencia al haber quedado acreditados a través de la prueba practicada en la vista oral, la consecuencia jurídica debe ser la calificación del despido como procedente'

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 euros.

QUINTO.- Conforme al Art. 204 LRJS (L 36/11), se decreta la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Colegio de Abogados de Las Palmas, representado por el Letrado D. José Losada Quintas, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de fecha 12/09/14 dictada en Autos nº 100/14, confirmando la misma en su integridad, condenando al recurrente al pago de las costas procesales, cifrando el importe de honorarios de letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 euros.

Se decreta la pérdida del depósito y la consignación constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0084/14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.