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Última revisión
03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 810/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 426/2021 de 06 de Abril de 2021
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Orden: Social
Fecha: 06 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: MARTIN MORILLO, JESUS MARIA
Nº de sentencia: 810/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021100723
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:951
Núm. Roj: STSJ AS 951:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000554 /2020
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
ABOGADOS: ALBERTO FERNANDEZ BONILLA, FRANCISCO CALLEJA ARTIME , , ,
En OVIEDO, a seis de abril de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En los RECURSOS DE SUPLICACION 0000426/2021, formalizados por el LETRADO D. FRANCISCO CALLEJA ARTIME en nombre y representación de D. Luis Enrique, Dª Herminia, D. Juan Carlos, D. Juan Ignacio, Dª Justa, D. Ángel Jesús y Dª Lourdes, y por el LETRADO D. ALBERTO FERNANDEZ BONILLA en nombre y representación de PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE ESGURIDAD ESPAÑA S.L. contra la sentencia número 264/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000554/2020, seguidos a instancia de D. Luis Enrique, Dª Herminia, D. Juan Carlos, D. Juan Ignacio, Dª Justa, D. Ángel Jesús Y Dª Lourdes frente a PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD S.L., siendo Magistrado- Ponente el
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
'
'Que, estimando parcialmente las demandadas interpuestas, condeno a PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L. a que abone las siguientes cantidades:
D. Luis Enrique 270Â08 euros
Dª Justa 360Â43 euros
D. Juan Ignacio 360Â07 euros
D. Juan Carlos 440Â08 euros
Dª Herminia 187Â15 euros
D. Ángel Jesús 257Â42 euros
Dª Lourdes 1.478Â01 euros
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
D. Luis Enrique 2.457'94 euros.
Dª Justa 360'43 euros.
D. Juan Ignacio 360'07 euros
D. Juan Carlos 440'08 euros
Dª. Herminia 187'15 euros.
D. Ángel Jesús 649'65 euros.
Dª. Lourdes 4.469'67 euros.
La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés estimo en parte la demanda y condeno a la empresa demandada a abonar la suma de 270,08 euros al Sr. Luis Enrique, 360,43 euros a la Sra. Justa, 360,07 euros al Sr. Juan Ignacio; 440,08 euros al Sr. Juan Carlos; 187,15 euros a la Sra. Herminia; 257,42 euros al Sr. Ángel Jesús y 1.478,01 euros a la Sra. Lourdes.
Frente a dicha resolución judicial muestra su disconformidad la dirección letrada de la UNIÓN DE SINDICATOS INDEPENDIENTES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (USIPA), actuando en nombre y representación de Luis Enrique, Ángel Jesús y Lourdes, a través del pertinente recurso de suplicación que sustenta en un único motivo, amparado en el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, para que se revise el derecho aplicado que estima lo ha sido indebidamente, solicitando la revocación de la resolución de instancia en el sentido de reconocer el abono por parte de la empresa de 2.457,94 euros a D. Luis Enrique, 649.65 euros a D. Ángel Jesús y 4.469.67 euros a Dª. Lourdes, por el expresado concepto de horas extras.
Interpone asimismo recurso de suplicación la representación procesal de 'PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L.', en este caso desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193. b) y c) de la L.R.J.S., para interesar que, previa la revocación de la resolución de instancia, se absuelva a la recurrente de todas las pretensiones frente a ella ejercitadas en la demanda.
El recurso ha sido impugnado de contrario por la dirección letrada del sindicato USIPA para solicitar su desestimación.
'Los trabajadores demandantes realizaron el número de horas extraordinarias en los meses y años indicados en el hecho 5º de la demanda, que se dan íntegramente por reproducidos, así como el precio de la hora extra y el importe abonado por la empresa. Se dan por reproducidos igualmente los cuadrantes de trabajo efectivamente desarrollado aportados por la parte actora en su ramo de prueba, acreditando la superación de los 96 días de descanso por los trabajadores Luis Enrique, Justa, Juan Ignacio y Ángel Jesús'.
Argumenta que la citada adición, tiene su sustento en los cuadrantes anuales aportados por la empresa, en los cuales se detalla el número de horas trabajadas por el trabajador cada uno de los días, los días libres, vacaciones o cualquier circunstancia que afecte a la prestación de sus servicios, los cuales fueron reconocidos de contrario, ya que se trata de un programa que refleja automáticamente los servicios prestados.
El motivo así formulado se halla abocado al fracaso porque la resolución de instancia ya se remite, haciéndolo suyo, al contenido de los expresados cuadrantes anuales de cada uno de los actores no advirtiéndose, en consecuencia, error alguno en la valoración de la prueba.
A este respecto recuerda la STS de 16 de junio de 2015 (rec. 273/14) que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa trascripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos y que 'si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia' ( SSTS/IV 13-noviembre-2007 -rco 77/2006 , 14.mayo-2013 -rco 285/2011, 5-junio-2013 -rco 2/2012, 18-junio-2013 -rco 99/2012, 16-septiembre-2014 -rco 251/2013).
Interesa a continuación que se complete el relato histórico mediante la adición de un nuevo hecho probado, que sería el ordinal quinto, para el que propone el siguiente texto:
'Los trabajadores demandantes formulan una petición en relación con un determinado número de horas disfrutadas en días que debían ser de descanso, sin especificar qué días se corresponderían con descanso semanal, y cuáles con trabajo en días festivos'.
Como apoyo de la expresada modificación se invoca la demanda rectora de las actuaciones, con olvido de que la misma carece de eficacia revisora en suplicación. Los escritos de demanda y subsanación por adolecer de la condición de prueba documental ex art. 193.b) de la L.R.J.S. (en cuanto a la ineficacia revisora de la demanda, puede citarse la sentencia del l TSJ de Asturias nº 1575/1997, de 9-1-98; y en cuanto a la ineficacia revisora del escrito de aclaración de la demanda, la sentencia del TSJ de Cataluña nº 1696/94, de 23-3); y lo propio sucede con la reclamación previa por tratarse de una manifestación de parte, de naturaleza muy próxima a la confesión (por todas, sentencias del TSJ de Murcia nº 872/98, de 13-7 y de Madrid de 13-2-97, recurso nº 7/97), por lo que procede desestimar asimismo esta segunda pretensión revisora.
Argumenta el Letrado recúrrete que, constituyendo el objeto de debate de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2018 el 'descanso anual compensatorio' y habiendo quedado acreditado que el trabajador ha disfrutado de más de 96 días de descanso, que es el mínimo establecido convencionalmente, queda absolutamente claro, y sin que quepa ninguna otra interpretación, que la tesis sostenida por el juzgador en la sentencia de instancia carece de fundamento, al basarse en una sentencia que no podía ser de aplicación al caso, habiendo hecho además una interpretación errónea de la misma, en la medida en que supone la supresión no solo del último inciso del Art. 44 del Convenio Colectivo 2015- 2016, sino tambien la supresión del Art. 42 de dicho Convenio, en cuanto regula el valor de la hora extra.
El artículo 44 del Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad para el periodo 2015-2016, bajo la rúbrica de «Descanso anual compensatorio», disponía que:
«Dadas las especiales características de la actividad y el cómputo de jornada establecida en el artículo 41, los trabajadores afectados por el presente Convenio, adscritos a los servicios y cuya jornada diaria sea igual o superior a ocho horas, tendrán derecho a un mínimo de 96 días naturales de descanso anual, quedando incluidos en dicho descanso los domingos y festivos del año que les correspondiera trabajar por su turno y excluyendo de este cómputo el período vacacional que se fija en el artículo siguiente.
El resto del personal tendrá derecho a un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido.
Cuando excepcionalmente y por necesidades del servicio no pudiera darse el descanso compensatorio por concurrir los supuestos previstos en el artículo 47 del Real Decreto 2001/83 declarado vigente por el Real Decreto 1561/95, de 21 de septiembre, se abonará dicho día con los valores mencionados en el artículo 42».
Interpretando dicho precepto, después de hacer un recorrido sobre la regulación histórica en la materia, advierte la STS de 27 de junio de 2018 (rec. 227/2016): 'El panorama normativo actual está integrado pues, por una norma legal que remite al convenio colectivo para la fijación de la retribución de las horas extraordinarias -con el límite mínimo de la que corresponde a la hora ordinaria- y una norma reglamentaria que establece un incremento retributivo cuando esas horas extraordinarias se realicen en periodos que deberían corresponder al descanso semanal. Ello nos llevaría a sostener que un mismo trabajador puede realizar horas extraordinarias cuya retribución variaría según la prestación de servicios se efectúe en un momento u otro de la jornada semanal. Así, si, pese la superación de la jornada mantiene el disfrute del descanso semanal, el exceso de jornada se abonaría como horas extraordinarias con el valor que determine el correspondiente convenio; pero, si ese exceso se procede forma excepcional y afecta a días u horas comprendidas en el habitual descanso semanal del trabajador en cuestión, el precio de tales horas habría de ser el resultante de aplicar un incremento del 75%.
Sucede que el convenio colectivo que ahora se impugna realiza una confusa mención tanto a una como a otra posibilidad de cuantificación económica del trabajo en periodos de descanso semanal, al mencionar a la vez las dos soluciones - cita el art. 47 del RD y, al mismo tiempo, remite a la fijación del salario de las horas extras en el propio convenio-. Si el desajuste entre una y otra norma -la legal y la reglamentaria- resulta sorprendente - mas se mantiene plenamente vigente con carácter imperativo-, lo es aún mucho más que ese desajuste no sea advertido por los negociadores del convenio en el año 2015 y mantengan tal incomprensible construcción, que parece no detectar que uno y otro concepto llevan a una cuantificación distinta de la retribución.
Llegados a este punto, hemos de volver al marco legal para recordar que, si bien para la determinación de la retribución de las horas extraordinarias, existe una remisión a lo establecido en el convenio colectivo, la vigencia de la norma reglamentaria impide afirmar que por ese cauce se rebaje el mínimo establecido en la misma. Cuando se trate de horas trabajadas en las circunstancias a las que el precepto del RD 2001/1983 se refiere, no cabe la modulación a la baja del mandato que en el mismo se establece, pues, de entenderse de otro modo, se estaría contraviniendo dicha regla que no ha otorgado a la negociación colectiva tal posibilidad.
Por ello, no resulta admisible que el propio convenio acabe alterando ese marco mínimo, constituido por el incremento del 75%, mediante el mecanismo de remisión a la regulación del salario de las horas extraordinarias, cuando esta última no implica la fijación de unos importes que incorporen o superen dicho mínimo. Nada impide al convenio disponer que los excesos de jornada por trabajo en periodo de descanso abonen como horas extras, pero tal posibilidad está completamente fuera de su alcance cuando ese exceso se produzca porque de modo excepcional, y por razones técnicas y organizativas, no se haya podido disfrutar del descanso correspondiente.'.
Pues bien, en el presente supuesto, no se niega por la parte recurrente la realización de las horas extras, y así se significa en el segundo de los fundamentos jurídicos que textualmente reza: 'se han dado por reproducidos el hecho 5º de la demanda, así como los cuadrantes de servicio por no haber sido objeto de controversia su contenido', sino que lo que se afirma en el recurso es que tales horas extras no se han realizado en aquellos periodos que correspondía descansar, pretensión que ha de ser rechazada, porque no se parte de los hechos expresamente declarados probados, sino de los que -a juicio de la parte recurrente- son los realmente acreditados; con lo que incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida (entre otras, ( SSTS -Sala Primera- de 26/05/10 -rec 764/06-; 01/06/10 -rec. 1028/07-; 01/06/10 -rec 349/06-; 02/06/10 -rec. 1138/07-; 10/06/10 -rec 189/06. Y SSTS -Sala Cuarta- SG 17/05/17 -rco 240/16-; 05/07/ 17 -rco 244/16-; y SG 12/07/17 -rco 278/16-).
Ello es así porque en el motivo se sostiene que 'el trabajador descanso más de 96 días durante el año', sin especificar a qué trabajador de entre los siete demandantes se refiere ni las fechas en las que estos realizaron tales descansos ni, en fin, cuantos días de descanso compensatorio le correspondían, habida cuenta que estamos hablando de una jornada anual de 1.782 horas en turnos uniformes de ocho horas diarias; además y por poner un ejemplo tomado al azar, la Sra. Lourdes en el año 2018 descanso 69 días y disfruto 23 días de vacaciones, lo que impide a la Sala en sede de suplicación entrar a examinar la cuestión suscitada en los terminos planteados por el recurrente.
Habrá que recordar en tal sentido que, debido al carácter extraordinario del recurso de suplicación, no corresponde a la Sala efectuar un nuevo examen de la prueba, sino que su juicio es de legalidad, encaminado a determinar si el examen de los medios de prueba aportados se ha realizado correctamente en la instancia a la luz de los criterios que para ello establece la ley y en tal sentido se ha de convenir que la conclusión alcanzada por la Juzgadora a quo en el tercero de los Fundamentos de Derecho quien, después de examinar con detenimiento los medios de prueba y de haberlos valorado, considera que las horas extraordinarias reclamadas fueron efectuadas en tiempo de descanso.
Las precedentes consideraciones nos llevan a la desestimación del recurso y a la consiguiente confirmación en este extremo de la sentencia recurrida.
Consideran los recurrentes que los procesos de impugnación de convenio colectivo surten los mismos efectos suspensivos de la prescripción respecto las demandas individuales que en relación con los procedimientos de conflicto colectivo se determina en el Art. 160.6 de la L.R.J.S.
La cuestión suscitada, como acertadamente señalan los recurrentes, ha sido abordada por la STS de 4 de junio de 2013, en un supuesto en el que una trabajadora que había sido contratada para prestar servicios sábados, domingos y festivos por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, y que tras ser anulado el art. 71.2 del V Convenio Colectivo para el personal laboral de dicha Junta, reclamó las diferencias salariales, habiendo acogido la Sala de suplicación la prescripción de la acción. La Sala IV, sin embargo, reiterando doctrina anterior, afirma que la prescripción ha de entenderse interrumpida, incluso en referencia a acciones no iniciadas en el momento en que se sustancia procedimiento en impugnación de convenio colectivo o procedimiento de conflicto colectivo, si bien limitada al año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la demanda colectiva.
En el mismo sentido se pronuncia la dictada el 13 de septiembre de 2016 (rec. 2236/2014) que resolvió el efecto interruptivo de la prescripción que producen los procesos de conflicto colectivo o de impugnación de Convenio Colectivo, en relación con la reclamación de horas extraordinarias correspondientes al periodo 2007-2009 en Empresas de Seguridad.
En el caso de autos, no habiendo recaído sentencia en el proceso de impugnación de convenio hasta el 27 de junio de 2018, hasta esa fecha ha de tenerse por suspendida la prescripción de la acción ejercitada y ha de iniciarse el cómputo de la misma desde la citada fecha, de ahí que como los actores presentaron la reclamación previa el 25 de mayo y el 17 de junio de 2019, al no haber transcurrido un año desde la citada sentencia, no habian prescrito las cantidades reclamadas que correspondían al año 2016, al heberse interpeusto la demanda de conflicto colectivo el día 22 de abril de 2016 ( SAN de 30 de junio de 2016).
Es cierto que dicha interrupción no cabe apreciarla respecto de las cantidades reclamadas para el año 2017 y los primeros meses del año 2018, pues en tal caso se hallaba vigente el convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad para el periodo 2017-2020, no afectado por aquel proceso de impugnación del convenio, pero no es menos cierto, y así lo recuerda la sentencia de esta Sala de 16 de marzo de 2021 (rec. 178/2021) que:
'existe un acuerdo suscrito por las organizaciones empresariales APROSER y FES con las organizaciones sindicales FeSMC-UGT, CCOO de Construcción y Servicios y FTSP-USO, el 16 de enero de 2019 (BOE de 1 de marzo de 2019), que modificó los artículos 55 párrafo tercero,78 párrafo segundo y la incorporación del artículo 69 bis del convenio colectivo del sector de las empresas de Vigilancia y Seguridad de los años 2017 a 2020. En lo que se refiere a la cuestión discutida el Art. 55, dedicado al descanso anual compensatorio y día de asuntos propios, tiene la siguiente redacción del párrafo tercero: 'Cuando excepcionalmente y por necesidades del servicio no pudiera darse el descanso compensatorio por concurrir el supuesto previsto en el artículo 47 del RD 2001/1983 en aquel aspecto en el que el mismo sigue vigente, se abonarán las horas trabajadas en dicho día de conformidad con lo dispuesto en dicho Real Decreto'.
El texto anterior a la modificación era idéntico al del artículo 44 del convenio colectivo para los años 2015- 2016 y remite en esos casos, a los valores de la hora del artículo 53, antiguo artículo 42.
A los efectos del artículo 59 del Estatuto de los trabajadores, el cómputo del plazo para determinar la existencia de prescripción es el del Acuerdo de 16 de enero de 2019, como entendió la sentencia dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de septiembre de 2020 (r. de suplicación nº 278/2020). Por lo tanto a la fecha de presentación de las conciliaciones previas y de la interposición de las demandas luego acumuladas, la acción de reclamación por los periodos 2017 y 2018 no estaba prescrita.'.
Por consiguiente, habiendo resuelto nuestra reseñada sentencia que en tales casos no existía prescripción de la acción, la misma solución procede adoptar ahora, por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 9.3 y 14 de la Constitución española).
Procede imponer las costas procesales a la empresa recurrente, incluidos los honorarios de letrado de la parte impugnante, que se fijan en quinientos euros, dadas las circunstancias del caso y lo dispuesto en el Art. 235 punto 1 de la L.R.J.S..
Así mismo, procede acordar la pérdida y destino legal (Tesoro Público) del depósito necesario realizado para recurrir y mantener la sujeción al cumplimiento del fallo recurrido de la consignación realizada por la recurrente del principal objeto de condena ( Art.204 puntos 1 y 4 de la L.R.J.S.).
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa 'PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L.' contra la sentencia de 11 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés en los autos núm. 554/2020, seguidos a instancia de la UNIÓN DE SINDICATOS INDEPENDIENTES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (USIPA), actuando en nombre y representación de Luis Enrique, Dª Justa, D. Juan Ignacio, D. Juan Carlos, Dª Herminia, D. Ángel Jesús y Dª Lourdes contra la expresada empleadora, en reclamación de cantidad.
Estimamos el recurso interpuesto por la UNIÓN DE SINDICATOS INDEPENDIENTES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (USIPA) y, previa la revocación parcial de la resolución de instancia, declaramos el derecho de los trabajadores que a continuación se detallan a percibir en concepto de horas extraordinarias por el periodo reclamado las siguientes cantidades: D. Luis Enrique 2.457,94€; D. Ángel Jesús 649.65€ y Dª. Lourdes 4.469.67 €, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a su abono. Confirmamos la resolución de instancia en todo los demás pronunciamientos
Acordamos así mismo la pérdida y destino legal (Tesoro Público) del depósito necesario realizado para recurrir y mantener la sujeción al cumplimiento del fallo recurrido de la consignación realizada por la recurrente del principal objeto de condena.
Condenamos a las costas del recurso a la empresa recurrente, que deberá abonar en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso quinientos euros más IVA.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del
Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber
En el campo concepto constará: '
De efectuarse
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.