Sentencia Social Nº 811/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 228/2009 de 13 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00811/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100220, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000228 /2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Hilario , INSS, TGSS

Recurrido/s: Hilario , REAL SPORTING DE GIJON, INSS, FREMAP, TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 0000309 /2008

SENTENCIA Nº: 811/09

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a trece de Marzo de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000228/2009, formalizado por la Letrada LAURA DE LA FUENTE GOMEZ y el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de Hilario y INSS así como TGSS, respectivamente, contra la sentencia de fecha veinticuatro de setiembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000309/2008, seguidos a instancia de Hilario frente al REAL SPORTING DE GIJON, representado por el Letrado DAVID GONZALEZ PARDO, INSS, TGSS y FREMAP, representada por el Letrado RAFAEL VIRGOS SAINZ, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinticuatro de setiembre de dos mil ocho por la que se estimaba en parte la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

Primero.- El 26 de octubre de 2007 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social inició expediente administrativo de declaración de incapacidad permanente respecto de D. Hilario , que concluyó en resolución de 23 de noviembre de 2007 denegatoria, por no alcanzar las lesiones valoradas un grado suficiente de dominación de su capacidad laboral, por limitación funcional de la columna lumbar tras artrodesis en L4-L5, protrusión postquirúrgica L5-S1, compresión del saco tecal, radiculopatía S1 derecha, más reacción depresiva.

Segundo.- El trabajador, en situación de desempleo, había iniciado un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el 9 de agosto de 2007 y el 18 del mes de septiembre de ese mismo año la Inspección de Prestaciones dispuso el alta con propuesta de invalidez, por lumbago que no resultaba tratable desde el punto de vista médico para obtener una curación y sí sólo de manera sintomática.

Tercero.- Con anterioridad había pasado por un proceso de incapacidad temporal tratado de accidente de trabajo por protrusión discal, que abarcó el periodo 19 de abril de 2005 a 17 de abril de 2006 en que fue alta con propuesta de incapacidad.

El accidente, de fecha 2 de agosto de 2004, había consistido en "dolor en la espalda al agacharse a colocar un vendaje" cuando realizaba trabajos de fisioterapeuta por cuenta del Real Sporting de Gijón S.A.D., bajo el aseguramiento de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Fremap.

La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social cerró el expediente con resolución de 10 de julio de 2006, denegatoria de incapacidad permanente, que hacía suyas las conclusiones del Equipo de Valoración de Incapacidades, que trató el cuadro clínico de enfermedad común, y lo resumió en artrodesis lumbar L4-L5-S1 y reacción degenerativa.

Resolviendo la reclamación previa que había presentado el trabajador fijaba la base reguladora de incapacidad permanente absoluta por accidente de trabajo en 2.813,40 euros, debido a que en el año anterior a la incapacidad temporal por accidente de trabajo se encontraba en los niveles más altos de cotización.

Una sentencia firme dictada el 11 de abril de 2007 en el proceso número 904/2006 del Juzgado de lo Social número 4 de Gijón desestimaba la pretensión del trabajador de ver declarada incapacidad permanente absoluta por accidente de trabajo, subsidiariamente incapacidad permanente total por accidente de trabajo, subsidiariamente incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, subsidiariamente incapacidad permanente total por enfermedad común. Declaraba que la contingencia de la pretendida incapacidad permanente no pasaba de enfermedad común y que la patología lumbar con lumbalgias mecánicas e intolerancia a grandes esfuerzos, más la reacción depresiva secundaria a patología osteoarticular, no daban lugar al reconocimiento de incapacidad permanente absoluta ni de incapacidad permanente total.

Cuarto.- El trabajador, que nació el 14 de septiembre de 1951, cuenta con patología en columna lumbar de origen degenerativo, que en la actualidad se traduce en:

- Pequeña escoliosis de convexidad izquierda

- Cambios postquirúrgicos en L4-L5-S1

- Importante degeneración en los dos últimos discos lumbares

- Protrusión posterior central en L5-S1, que compromete el saco tecal

- Quiste radicular S3 derecho

- Leve artrosis en interapofisarias

- Leve estenosis de canal

- Radiculopatía S1

A consecuencia de todo ello sufre contractura y tiene limitada la movilidad que resulta ser de:

- Flexión 20º

- Extensión anulada

- Inclinación lateral y rotación izquierda 20º

- Inclinación lateral y rotación derecha 20º

Registra Lassegue derecho positivo a partir de 40º.

Está limitado para realizar actividades que requieran una adecuada biomecánica lumbar y sobrecargas mecánicas importantes en el segmento lumbar.

Quinto.- Cuenta también con un cuadro depresivo reactivo al proceso de la patología lumbar, que se manifiesta en ánimo bajo, ideación obsesivoide en relación a sentimientos de incapacidad e insomnio de conciliación.

Se estado ha experimentado fluctuaciones.

Tiene pautada la ingesta diaria de un comprimido de Xeristar 60 mg., de Rexer 30 mg. Y medio de Idalprem 5 mg.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes autos y por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social, se interponen sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la pretensión del actor, le declaró afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de fisioterapeuta, derivada de la contingencia de enfermedad común, solicitando este ser declarado afecto en primer lugar, de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de accidente de trabajo, con carácter subsidiario por enfermedad común y más subsidiariamente, en el grado de total cualificada por la contingencia de accidente de trabajo, mientras que la Entidad Gestora solicita se declare al trabajador no incapacitado de forma permanente en grado alguno para su profesión habitual.

SEGUNDO.- Por el recurrente se solicita, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la LPL , se dé una nueva redacción a los hechos declarados probados cuarto y quinto de la sentencia recurrida, en el que se listan las lesiones permanentes que padece, para que quede redactado con el texto alternativo que propone. Dicha pretensión no puede prosperar, ya que por un lado, es reiterada la jurisprudencia que declara que ante la disparidad de diagnósticos ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al artículo 632 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y 348 de la actual, por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que no se observa en el caso enjuiciado; y por otro, pretende el recurrente reflejar en el capítulo de hechos probados una conclusión que solo al juzgador, tras la valoración de la prueba practicada, incumbe y que es precisamente la referente al discutido origen de las dolencias padecidas.

Si procede por el contrario acceder a la segunda revisión interesada relativa a los periodos de baja por la contingencia de accidente de trabajo por resultar de los partes de baja aportados, si bien el diagnóstico al que se refiere la modificación solo consta respecto del segundo periodo, esto es, el comprendido entre el 9 y el 30 de agosto de 2004.

TERCERO.- El recurrente denuncia, en segundo lugar, que la sentencia recurrida infringe lo establecido primero, en el artículo 115.3 LGSS y segundo en el artículo 137.5 del mismo texto legal en relación con el artículo 12.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 que proporciona el concepto legal de lo que ha de entenderse por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, es decir, aquella que impide a quien la sufre dedicarse a cualquier profesión u oficio, alegando al respecto que no solamente se encuentra incapacitado para su profesión habitual de fisioterapeuta, sino para cualquier otra actividad por la contingencia de accidente de trabajo o subsidiariamente por enfermedad común.

A este respecto, y en la relación con el grado de incapacidad, ha de partirse de las lesiones que presenta el recurrente, de conformidad con la descripción plasmada en los inmodificados hechos declarados probados cuarto y quinto de la sentencia recurrida, lesiones que la Magistrada de instancia ha tomado de la valoración conjunta que efectúa de la prueba practicada, y que le permiten concluir que se encuentra incapacitado, por sus dolencias osteoarticulares para la realización de las tareas propias de su profesión habitual, dada la importante limitación de la movilidad que presenta y la necesidad de evitar sobrecargas lumbares, debiendo ser tal conclusión confirmada, ya que fuera de esto, no cabe llegar a afirmar que el actor no esté capacitado para desempeñar ningún tipo de trabajo, pues puede dedicarse a trabajos livianos y sedentarios que no vayan en contra de las lesiones que padece, pues las dolencias de su columna no contraindican la realización de los mismos; en cuanto a su estado psíquico, la clínica que presenta, reactiva a la patología lumbar, no justifica la declaración del mayor grado de incapacidad pretendido, pues el relato de la Juzgadora no muestra datos expresivos de que su incidencia sea extrema, de tal forma que la tenga en permanente postración, carente de relación incluso con las personas de su entorno más íntimo, etc.

Por estas razones, la sentencia impugnada no ha infringido lo establecido en el artículo 137.5 LGSS ni tampoco, y con esto se entra en el análisis del recurso interpuesto por la Entidad Gestora, el párrafo 4º del mismo precepto, que define la incapacidad permanente para la profesión habitual como la que inhabilita al trabajador para realizar todas o las fundamentales tareas de la misma, pues tal es la situación objetivada en este caso conforme ha quedado expuesto; procediendo, en consecuencia, la desestimación de los recursos formulados en cuanto al grado de incapacidad y la confirmación de sentencia impugnada, debiendo tenerse en cuenta que ha sido dictada en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al Magistrado de instancia, tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador, como el alcance incapacitante de las mismas, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social, salvo que se demuestre su evidente equivocación, lo que no ocurre en el caso de autos, razón por la que ha de ser confirmado el grado de incapacidad que tiene reconocido.

CUARTO.- Por lo que respecta a la contingencia, no puede producirse la vulneración del artículo 115.3 LGSS denunciada, ya que no acreditándose que las lesiones determinantes del proceso de incapacidad temporal iniciado el 9 de agosto de 2007 se manifestasen en "tiempo y el lugar de trabajo", tampoco entra en juego la presunción de laboralidad pretendida en el primer motivo de suplicación. Idéntica suerte desestimatoria merece la denuncia de infracción del apartado f) del nº 2 del mismo precepto, en cuanto que el único proceso previo de incapacidad temporal derivado de contingencias laborales relacionado con problemas lumbares concluyó por curación, y respecto al iniciado el 19 de abril de 2005 no consta la causa y difícilmente puede relacionarse con un "tirón" sufrido ocho meses antes. En consecuencia, no existiendo conexión entre este tirón y la posterior artrodesis que da lugar a las secuelas valoradas en el expediente de invalidez y que derivan del normal desarrollo evolutivo de una patología degenerativa de origen común, procede la desestimación del motivo y del recurso de la parte actora en su integridad, ya que tampoco cabe estimar la tercera petición de su escrito relativa al reconocimiento de una incapacidad permanente total cualificada por accidente de trabajo al rechazarse, conforme se ha expuesto, cualquier declaración con origen en tal contingencia.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Hilario , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia el primero contra el REAL SPORTING DE GIJON, FREMAP y las otras dos recurrentes, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.