Sentencia Social Nº 8119/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8063/2005 de 21 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0001068

mm

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 21 de noviembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8119/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 20 de junio de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 28/2005 y siendo recurrido/a Alejandro , -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y TERRAMOVIL SL. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de enero de 2005 Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda promovida por Alejandro , debo declarar y declaro al trabajador en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE, EN GRADO DE PARCIAL, derivada del accidente de trabajo acaecido el 12 de diciembre de 2003. Y debo condenar a Mutua ASEPEYO a pagar al actor 24 mensualidades de la base reguladora de 1.747,13 € , como responsable directa por subrogación en las responsabilidades de la empresa empleadora, TERRAMOVIL, S.L. en virtud del aseguramiento del riesgo, con responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social yde la Tesorería General de la Seguridad Social, en las condiciones legalmente establecidas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- Alejandro , nacido el 29.6.1960, con DNI nº NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001 , en situación de alta en la empresa TERRAMOVIL, S.L., S.A., dedicada a la actividad excavaciones y movimientos de tierras, del sector la construcción, de profesión habitual CONDUCTOR DE CAMIÓN, sufrió accidente de trabajo el 12.12.2003, del que fue dado de alta médica el 31.5.2004.

2º.- La empresa tiene concertado el riesgo derivado de accidente de trabaj con la Mutua Asepeyo, y no existe informe de descubierto.

3º.- El 26.8.2004 la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictór esolución por la que declaraba la existencia de LESIONES PERMANENTES NO INCAPACITANTES, derivadas de accidente de trabajo, con derecho a percibir de una sola vez 811,37 € de cuyo pago se hizo responsable a la Mutua. Se valoraron las lesiones dictaminadas por el órgano oficial en fecha 26.8.2004: "Limitación de la movilidad de la muñeca en menos de un 50 por 100. Cicatrices y algias mecánicas residuales".

4º.- El actor, diestro, a resultas del accidente de trabajo (al bajar del vehículo caida con apoyo en mano derecha) se produjo fractura de epífisis distal de radio, de estiloides cubital y diafisaria de 3er. Metacarpiadno- Pecisó osteosíntesis con agujas de Kischner. Presenta dolor y limitación de movilidad de la muñeca derecha (flexión dorsal, flexión palmar y desviación cubital), pérdida objetiva de la fuerza de prensión palmar e hiposensibilidad de primer espacio interóseo. EMG jun.05: severa lesión residual del nervio radial cutáneo derecho.

5º.- La profesión habitual del actor implica la conducción de camión pesado y tareas de carga y descarga.

6º.- Tras el alta médica el trabajador accidentado se reincorporó sin merma de rendimiento objetivada por parte de la empresa.

7º.- No ha sido objeto de discusión, en su caso, ni la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente en grado de parcial, derivada de accidente de trabajo (1.747,13 €).

8º.- Consta el agotamiento de la vía administrativa mediante desestimación de reclamación previa por resolución expresa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Asepeyo, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó el demandante, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que, estimando la pretensión ejercitada, formula recurso de suplicación, estructurando su alegato la parte demandada (Mutua Asepeyo) en motivo amparado en el apartado b y c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y plantea la denuncia de la contravención de lo dispuesto en el art 97.2 de la LPL, y 348 de la LEC, y 137.3 , art 150 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el Baremo Orden de 16.1.1991, nº 77D y 110.

Habiendo sido impugnado por la parte actora

Al amparo del Artículo 191.b,revisión de hechos probados,de la Ley de procedimiento Laboral se solicita la modificación del Hecho Probado Cuarto de conformidad con los documentos que constan en los folios 62a66, 58,59, y 54, para suprimir del mismo, a partir de "... pérdida objetiva de la fuerza de presión palmar e hiposensibilidad de primer espacio interóseo. EMG junio 05: severa lesión residual del nervio radial cutánea derecho."

Proponiéndose la redacción alternativa al mismo la siguiente:

"El actor diestro, a resultas del accidente de trabajo (al bajar del vehículo caída con apoyo en mano derecha) se produjo fractura de epífisis distal de radio, de estiloides cubital y diafisaria de Ser. Metacarpiano. Preciso osteosíntesis con agujas de Kischner. Presenta dolor y limitación de movilidad de la muñeca derecha (flexión dorsal 35°, flexión palmar 60° y desviación cubital 20°)."

El motivo no puede ser estimado porque la parte actora pretende la narración fáctica unas dolencias que reconoce sus propios informes médicos, por lo que la revisión fáctica ha de ser rechazada al existir informes médicos contradictorios y depender de la facultad valorativa del magistrado de instancia, el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora, sín que la Sala aprecie error en la valoración.

SEGUNDO.- Como primer motivo de censura jurídica plantea la denuncia de la contravención de lo dispuesto en el art 97.2 de la LPL, y 348 de la LEC, no siendo ajustado ha derecho, por lo expuesto en el fundamento jurídico anterior de esta sentencia y reiterada jurisprudencia que esta Sala comparte, por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189 ), ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

TERCERO.- El segundo motivo de censura jurídica cuanto a la infracción 137.3 , art 150 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el Baremo Orden de 16.1.1991, nº 77D y 110. del art 137.3 de la LGSS ,dicho motivo debe de ser desestimado en aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia del TS , viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26-1-1978 (RTCT 1978435) y 20-5-1980 (RTCT 19802895 )], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Por ello partiendo de las dolencias que padece el actor que recoge el factum de instancia que permanece inalterado, ordinal 4º"diestro, a resultas del accidente de trabajo (al bajar del vehículo caída con apoyo en mano derecha) se produjo fractura de epifisis dista) de radio, de estiloides cubital y diafisaria de 3er. Metacarpiano. Precisó osteosíntesis con agujas de Kischner. Presenta dolor y limitación de movilidad de la muñeca derecha (flexión dorsal, flexión palmar y desviación cubital), pérdida objetiva de la fuerza de prensión palmar e hiposensibilidad de primer espacio interóseo. EMG jun-05: severa lesión residual del nervio radial cutáneo derecho ".

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

En consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Consecuentemente forzoso es concluir que el actor se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe para su profesión habitual de conductor de camión, es decir supera el 33% del grado de disminución procediendo por ello la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia, con las consecuencias legales establecidas en el artículo 202.2 y 4 , y artículo 233.1 de la LPL .

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por La Mutua ASEPEYO, contra la sentencia del Juzgado Social 7 de Barcelona, autos 28/2005,de fecha 20.6.2005 , seguidos a instancia de Alejandro ,contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y Terramovil S.L, en reclamación de incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con la condena de la pérdida del depósito legal consignado para recurri, y la nodevolución de la cantidad consignada para recurrir hasta que sea firme la sentencia, y la condena en costas a favor del letrado impugnante del recurso en la cantidad de 120 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.