Sentencia Social Nº 812/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 663/2012 de 26 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000812/2012

En Santander, a 26 de octubre de 2012.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (PONENTE)

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por Sociedad Española de Montajes Industriales, S.A. (SEMI) y por E.ON DISTRIBUCIÓN, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentaron demandas acumuladas por Sociedad Española de Montajes Industriales (SEMI) y E.ON DISTRIBUCIÓN, siendo demandados Dª. Serafina y otros, sobre Seguridad Social y, en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7 de febrero de 2012 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Que en fecha 6-10-2010 , el trabajador Don Luis María sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa Sociedad Española de Montajes Industriales (SEMI) que tenia cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Ibermutuamur.

La empresa SEMI celebró el 1-2-2008 un contrato con la empresa E.ON Distribución, S.L., en régimen de subcontrata acogida a los términos del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores para el mantenimiento y reparación de las líneas eléctricas durante tres años.

A consecuencia del accidente el trabajador falleció.

2º- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se extendió Acta de Infracción de Seguridad y Salud laboral de fecha 18-2- 2011, cuyo contenido se da por reproducido, proponiendo la calificación de los hechos como infracción grave y una sanción a la empresa de 40.000 euros, así como un recargo del 40%

Se presentó escrito de alegaciones y por resolución de 25 mayo 2011 quedó en suspenso el procedimiento sancionador hasta que se resuelva la vía penal abierta, Diligencias previas 1357/2010.

3º.- Con fecha 3-mayo-2011 se emitió Dictamen Propuesta del EVI, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene y proponiendo un recargo empresarial de 40% de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo.

Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 30-6-2011, se dictó resolución declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y declarando la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en un 40 % con cargo de forma solidaria, a las empresas responsables Sociedad Española de Montajes Industriales, S.A., y Eón Distribución, S.L.

Interpuesta reclamación previa por las demandadas Sociedad Española de Montajes Industriales, S.A., y Eón Distribución, S.L., se desestimó por resolución de fecha, 9-9-2011 y 22-8-2011 respectivamente.

4º.-Según el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo, el accidente se produjo cuando el trabajador, junto al operario D. Agustín , que conformaban la brigada trabajo, se encontraban retirando cableado antiguo y aisladores de la línea eléctrica de un poste de hormigón de unos 8 metros de altura sito en la carretera que une las localidades de Ongayo y Tagle en Suances.

El trabajador fallecido se encontraba en el alto del poste, cortando con la amoladora el segundo de los aisladores, y realizando este corte se precipitó al suelo, había ascendido a lo alto del poste con el cinturón del arnés con dos mosquetones, ascendió por los alveolos del poste de hormigón con la cuerda de amarre rodeando el poste sujeta a los mosquetones del arnés, colocó dos apoyos metálicos donde apoyó los pies y se posicionó en el punto más alto del poste tensionando la cuerda con el peso del cuerpo hacia atrás, tenía en las manos una rotaflex se dispuso a cortar o retirar el primer aislador utilizando la maquina en sentido ascendente y sin modificar la posición de los estribos en los que apoyaba los pies se dispuso a cortar el segundo aislador, en sentido descendente, y cortó la bandolera y cayó al suelo al estar únicamente sustentado en la altura por la mencionada cuerda o bandolera.

No se había colocado previamente la línea de vida donde anclar el arnés de seguridad que hubiera evitado la caída del trabajador por la rotura de la bandolera o cuerda.

Para realizar la tarea descrita el trabajador utilizó la referida herramienta que su compañero de trabajo le suministra a través de una cuerda auxiliar desde el suelo.

En el lugar del accidente, no se encontraba el material necesario, la pértiga telescópica, para la colocación de la línea de vida.

El trabajador fallecido no llevaba casco de seguridad en la cabeza, ni el sistema de protección anticaídas denominado línea de vida.

El compañero de trabajo se encontraba en el momento de accidente a unos cuatro metros del poste mirando hacia al trabajador fallecido.

5º- El compañero de trabajo manifestó que en los dos años que lleva en la empresa nunca se ha colocado la línea de vida, e incluso el técnico de prevención Sr Benigno , corrobora lo manifestado por el trabajador, al reconocer ante el inspector actuante que la forma más segura de acceder y posicionarse en el poste es el utilizado por el trabajador fallecido.

Ningún responsable de la empresas demandadas estaban supervisando ni previamente, ni durante el trabajo la forma de desarrollarse el mismo, los trabajadores (dos) que formaban la brigada de trabajo no disponían ni medidas de protección colectiva frente al riesgo de caída en altura, por ejemplo barquillas, ni de la pértiga telescópica para colocar la línea de vida que debía haber sido suministrada por la empresa SEMISA.

Eón Distribución, S.L., había realizado inspecciones a las brigadas de trabajo de SEMISA, constan 10 actas correspondientes a las inspecciones realizadas a la brigada de trabajo de la que formaba parte el trabajador fallecido, en ninguna de las actas aparece incidencia alguna, desde el 30-3-2010 a 12-agosto-2010 no existe acta ni inspección alguna y tampoco consta inspección alguna tras el 20-agosto-2010.

Eón distribución, S.L., no se percató pese a las inspecciones realizadas de la ausencia de la pértiga telescópica para poder colocar la línea de vida brigada; el trabajador fallecido tenía una tasa de alcohol de 0,9 mg/l en sangre.

6º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las dos empresas demandantes siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de Santander, de 7 de febrero de 2012 , desestima las demandas acumuladas de las empresariales declaradas responsables solidarias, Sociedad Española de Montajes Industriales, S.A. (en adelante SEMI) y E.ON Distribución, S.L. (en adelante E.ON), en materia propia de declaración del recargo por falta de medidas de seguridad e higiene, que administrativamente se había plasmado en el 40%, en referencia al accidente de trabajo ocurrido el 6 de octubre de 2010, a consecuencia del cual falleció el trabajador de SEMI, D. Luis María .

Frente a la misma se alzan en suplicación las dos empresas condenadas, con correcto encaje procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , pretendiendo SEMI la revocación íntegra de la resolución del INSS de 9 de septiembre de 2011, y E.ON, la revocación de la resolución administrativa y, subsidiariamente, la reducción del porcentaje del recargo al 30%; habiendo sido objeto de impugnación.

SEGUNDO .- Por razones de método procederemos, en primer lugar, a revisar los hechos declarados probados, que se señalan por las dos empresas recurrentes.

1º.-En el recurso de SEMI se solicita la revisión de los siguientes ordinales:

a) La modificación del cuarto hecho probado, proponiendo la introducción de doce nuevos párrafos, con el tenor literal siguiente:

'El accidente se produjo cuando el trabajador, junto al operario D. Agustín , que conformaban la brigada de trabajo, se encontraban retirando el cableado antiguo y aisladores de la línea eléctrica de un poste de hormigón de unos 8 metros de altura sito en la carretera que une las localidades de Ongayo y Tagle en Suances.

El trabajador fallecido se encontraba en lo alto del poste, al cual había ascendido pisando sobre los propios alveolos del poste y deslizándose con la cuerda de amarre que envolvía el poste (unida al cinturón del arnés por mosquetones), hasta llegar a la posición donde debía trabajar.

Una vez, en la zona de operaciones, el operario introdujo dos pasadores metálicos con cáncamo (016 mm. y 400 mm. de longitud) en los orificios de la parte superior del poste, para que le sirviesen de apoyo a los pies.

La posición de trabajo consiste en poner los pies en los pasadores y echar el peso de su cuerpo hacia atrás, equilibrándose con la cuerda de amarre.

En un primer momento, intento soltar las tuercas situadas en el espárrago del aislador por medio de llaves. Debido a que estos elementos se encuentran sometidos a condiciones atmosféricas adversas, en zona costera, le fue imposible soltarlos con las llaves por lo que solicitó a su compañero una herramienta eléctrica portátil para cortarlos. La rotaflex (METABO) que fue ascendida por una cuerda, siguiendo los métodos habituales, era de tamaño mediano. El disco de corte de esta herramienta era de 0220 mm.

El trabajador alimentó la rotaflex por medio de unas pinzas con las que agarró una parte desnuda del cable eléctrico.

En esta situación y situándose sobre los estribos, procedió a cortar con la rotaflex el espárrago que sujetaba el aislador, entre la tuerca de apriete y la arandela de presión.

El accidente tuvo lugar cuando se encontraba cortando el espárrago del segundo aislador. En ese momento, se dejó de escuchar el sonido de la rotaflex y el trabajador se precipitó al suelo.

El Sr Luis María cortó el segundo espárrago manejando la rotaflex hacia él (en sentido descendente sin cumplir la formación al respecto) y sin descender respecto a la posición que tenía en el caso del primer espárrago, o por lo menos sin bajar la posición de la cuerda de amarre, lo que constituye una manipulación incorrecta de la máquina. Al llegar al final del corte, la inercia de la herramienta y la propia presión que el trabajador ejercía, le hicieron perder el control de la rotaflex, que finalmente cortó la cuerda de amarre (por estar en su trayectoria).

En el lugar del accidente, concretamente en el maletero del coche del trabajador se encontraron dos cuerdas de vida de 25 y 50 metros que la empresa había entregado al compañero del Sr Luis María , el Sr Agustín , también presente en el lugar del accidente, en fecha 3 de octubre de 2008. También consta la entrega del casco de seguridad.

El trabajador no disponía de pértigas telescópica para la instalación de la línea de vida si bien la misma pudo haber sido instalada sin necesidad de dichas pértigas mediante el método previsto por la empresa para la instalación de la línea de seguridad en la Instrucción de la empresa LG PRL 800.6 sobre Aplicación de la Línea de seguridad para trabajos en altura (artículos 4 a 7 relativos a la Línea de seguridad simple, que es la empleada cuando la intervención el apoyo, en este caso el poste de hormigón, la realiza un solo operario).

Este método (también conocido como método de escalada) consiste en ir colocando los puntos de fijación intermedios mediante eslingas hasta llegar a la parte superior donde se coloca un punto fijo en la forma que se describe en el artículo 7.1 de la Instrucción de la empresa IG PRL 800.6, la cual consta ha sido entregada al trabajador.

La pértiga telescópica o el método de escalada son sistemas previstos para la instalación de línea en condiciones de seguridad, es decir, con la finalidad de evitar que el trabajador mientras está instalando la línea de vida se encuentre subido al poste sujeto únicamente con una cuerda de amarre, no obstante, una vez el trabajador se encontraba subido al poste atado únicamente con la cuerda de amarre, como en efecto se encontraba, también podía haber instalado en ese momento la línea de vida de la que disponía'.

Pretende amparar la revisión de los párrafos 2º a 8º en el informe de la Inspección de Trabajo, haciendo una descripción más detallada e interesada de lo que aconteció el día del accidente, y en el informe pericial de la Sra. Manuela , que al no presenciar el accidente, no relata un hecho sino una valoración sobre la temeraria manipulación por parte del fallecido de la máquina rotaflex. Estamos, por tanto, ante un texto más detallado pero que va más allá de las posibilidades revisoras que la LRJS atribuye a esta Sala, pues con la misma no se pone de manifiesto que la Juzgadora de instancia haya incurrido en error fáctico concreto, al dejar constancia que el corte del segundo aislador lo efectuó con la rotaflex en sentido descendente, sino el interés de la parte a la hora de introducir en el relato de hechos, sus personales valoraciones, que van más allá de la constatación de la existencia de un error. Lo que conduce a su rechazo.

Lo mismo cabe decir, respecto de los párrafos 9º al 12º. La empresa recurrente interesa hacer constar que el fallecido disponía de línea de vida, lo que admite la resolución de instancia, y que existe otro método, además de la pértiga telescópica, para la instalación de la línea de vida, el llamado sistema de escalada. Ahora bien, para justificar la existencia de ese método, viene amparada en un documento de parte (Instrucción de la empresa IG PRL), pero no consta que fuese el más seguro ni el utilizado de forma ordinaria por las cuadrillas de trabajo de la empresa, como lo demuestra el dato reflejado en el ordinal quinto. Se pretende amparar dicho hecho, en el documento obrante al folio 1017, consistente en la entrega de EPIS al compañero Sr. Agustín ; más, al carecer dicho escrito de firma, no puede servir de prueba para justificar la recepción que se mantiene en el recurso. Lo mismo cabe decir, del reportaje fotográfico aportado, documento inhábil a efectos revisorios en suplicación.

En definitiva, la aportación que se postula no puede ser admitida bien por su falta de sustento probatorio, bien por cuanto ninguna relevancia puede tener, al menos, como para poder conseguir por sí misma, la alteración del sentido del fallo.

b) También interesa SEMI que el segundo hecho probado se sustituya por la siguiente redacción alternativa:

'El compañero de trabajo del Sr Luis María , el Sr Agustín , presente en el momento del accidente, manifestó ante la Inspección que la empresa no les facilita cuerdas de vida y nunca las ha usado en los dos años que lleva en la empresa. Consta sin embargo la entrega de dos cuerdas de vida de 25 y 50 metros a este trabajador en fecha 3 de octubre de 2008, las cuales se encontraron en el maletero del vehículo de la brigada en el lugar del siniestro.

El técnico de prevención Don Benigno manifestó en el acto de la vista que la cuerda de vida puede ser instalada mediante el método de escalada y que esta es la forma de instalación prevista por la empresa.

Ningún responsable de las empresas demandadas se encontraba presente en el momento del accidente si bien se realizaban inspecciones periódicas a las brigadas.

Los dos trabajadores que formaban la brigada de trabajo no disponían de medidas de protección colectiva frente al riesgo de caída en altura pero si de protección individual, concretamente la línea de vida.

El trabajador presentada a la hora del accidente (10.00 horas de la mañana) una tasa de alcohol de 0.91 g/l en sangre, 1.21 g/l en orina 1,07g/l en humor vítreo'.

Recordemos que, al ser el proceso laboral de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia, sin que en la suplicación -recurso de naturaleza extraordinaria- el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, toda vez que sus facultades de revisión quedan limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos. Pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba.

En atención a tales consideraciones la revisión pretendida no puede prosperar al venir amparada en la prueba testifical del Sr. Agustín y del técnico de prevención, el Sr Benigno . Por otro lado, la tasa de alcohol viene recogida en el ordinal quinto, siendo la tasa en orina y humor vítreo irrelevante; y en cuanto a la hora del accidente, dicho dato también resulta intrascendente a los efectos pretendidos.

c) En el tercer motivo de la empresa SEMI se pretende la adición de un nuevo hecho probado, el sexto, que diga:

'Ni el Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo ni la Resolución del INSS que declara la existencia de responsabilidad empresarial e impone un recargo del 40% en las prestaciones derivadas del accidente recogen que el trabajador presentaba en el momento del siniestro una tasa de alcohol en sangre, orina y humor vítreo'.

Nuevamente debemos inadmitir dicha adición, por tratarse de un dato negativo, de escasa trascendencia.

d) Finalmente SEMI interesa la adición de otro ordinal, el séptimo, con el tenor siguiente:

'Tanto el trabajador fallecido, como su compañero, habían recibido formación en materia de prevención de riesgos para trabajos en altura y se les había hecho entrega de las instrucciones sobre prevención de riesgos y modo de instalación de la línea de seguridad para trabajos en altura'.

Para acreditar dicha formación se invocan los acuses de recibo de documentación, fechados el 8 de septiembre de 2008, en los que el fallecido afirma haber recibido copia de las Instrucciones de prevención relativas a cinturones de seguridad, elementos de amarre y dispositivos anticaídas, así como trabajos en tensión, remitidas por la empresa y una fotocopia de un diploma del año 2009 de formación continua en prevención de riesgos; y la documentación relativa a la formación del compañero.

Pese a admitir que dicha documentación les fue entregada, nuevamente inadmitimos la adición pretendida por ser ineficaz a los efectos de modificar el fallo.

2º.-En el recurso de E.ON Distribución, S.L., se interesa la revisión de un único hecho probado, el cuarto, adicionando el siguiente texto:

'Según el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo, el accidente se produjo cuando el trabajador, junto al operario D. Agustín , que conformaban la brigada de trabajo, se encontraban retirando cableado antiguo y aisladores de la línea eléctrica de un poste de hormigón de unos 8 metros de altura sito en la carretera que une las localidades de Ongayoy Tagle en Suances.

En el momento previo al accidente el trabajador accidentado se encontraba con el arnés de seguridad colocado y con una bandolera de seguridad rodeando al poste.

Había ascendido a lo alto del poste con el cinturón del arnés con dos mosquetones, ascendió por los alveolos del poste de hormigón con la cuerda de amarre rodeando el poste sujeto a los mosquetones del arnés. Colocó dos apoyos metálicos donde apoyó los pies y se posicionó en el punto más alto del poste tensionando la cuerda con el peso del cuerpo hacia atrás.

Desde dicha posición el trabajador intentó retirar el primer aislador del poste para lo que intentó utilizar una llave inglesa. Tras comprobar que no podía retirar el aislador con la llave inglesa, debido a la oxidación del mismo, pidió a su compañero de brigada, que le subiera a lo alto del poste de hormigón, a través de la 'cuerda de servicio' una herramienta de corte eléctrico, rotaflex, con la que pudiera cortar el tornillo que sujetaba el aislador.

Se dispuso a cortar o retirar el primer aislador utilizando la máquina en sentido ascendente y sin modificar la posición de los estribos en los que apoyaba los pies se dispuso a cortar el segundo aislador, en sentido descendente, y cortó la bandolero y cayó al suelo al estar únicamente sustentado en la altura por la mencionada cuerda o bandolera.

El trabajador fallecido no llevaba el casco de seguridad en la cabeza.

El trabajador no había colocado la línea de vida (o cuerda de seguridad) facilitada por la empresa al terminar su ascenso a la torre.

Dicho ascenso se había realizado en condiciones de seguridad con la bandolera de seguridad, evitando así las caídas de altura durante el mismo.

Una vez posicionada arriba el trabajador decidió no colocar la línea de vida.

Para instalar la cuerda de vida se admiten dos métodos o técnicas: uno, a base de una pértiga telescópica, y el otro, anclando la línea de vida al arnés anticaídas una vez se ha ascendido al poste eléctrico.

En consecuencia, la ausencia de la pértiga de seguridad no puede ser óbice para que el trabajador no colocara la línea de vida, habida cuenta que una vez el trabajador había ascendido al poste con ayuda de una bandolero de seguridad podía haber anclado la línea de vida al amis anticaídas, una vez alcanzada la cima del poste eléctrico'.

La modificación propuesta tiene su fundamento en el Acta de Infracción levantada, prueba que ya fue valorada por la Juzgadora de instancia, debiendo rechazar dicha adición por contener datos bien interesados, carentes de sustento probatorio, bien intrascendentes, como expusimos anteriormente.

TERCERO.- Rechazada toda la revisión de los hechos probados, pasamos a analizar la censura jurídica.

En el terreno del debate jurídico se denuncia, por la dos empresas recurrentes, la infracción del artículo 123 del la Ley General de la Seguridad Social , citando SEMI la infracción del punto 3.b Parte C) del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, el punto 4.4 del Anexo Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio y el art. 3.d) del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo ; incardinando su censura E.ON, también por infracción del art. 43.2 LISOS , y las dos lo hacen, por qué consideran que han cumplido escrupulosamente con las obligaciones que le imponen la normativa en esta materia, y por consiguiente de las que no se puede derivar ningún tipo de responsabilidad, y, que en todo caso, de haber algún tipo de culpa, esta es imputable al trabajador, que de forma temeraria no se usó los medios que la empresa empleadora le facilitó para evitar los riesgos que se derivan de los trabajos que debía realizar en altura y lo hizo con una alta tasa de alcoholemia.

En atención a tales alegaciones, procede analizar conjuntamente ambos recursos.

La viabilidad jurídica del recargo exige, como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2010 (rec. 1241/2009 ), con cita de otras anteriores, como requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo, 'los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )'. Añade dicha resolución judicial que, 'en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene (en el supuesto que nos ocupa), entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador. Lo expuesto supone que para que pueda exonerarse de responsabilidad al empresario no basta con que en la producción del accidente haya concurrido una actuación negligente del perjudicado, sino que es necesario que se acredite que el siniestro se habría producido igualmente aunque se hubiesen adoptado las medidas de seguridad omitidas por el empleador. En otro caso, esto es, si de haberse observado, el daño se hubiera podido evitar o reducir, el empresario no queda liberado de responsabilidad por la conducta imprudente del trabajador, sin perjuicio de que pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar el porcentaje de recargo. Así se deduce del juego de los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , y es doctrina constante de la Sala'.

Los datos más relevantes que debemos valorar en este caso, conforme a los inmodificados hechos probados, son los siguientes: a) el Sr. Luis María , el día 6 de octubre de 2010, sufrió un accidente de trabajo por caída en altura, en concreto de unos 8 metros, cuando se encontraba retirando cableado antiguo y aisladores de la línea eléctrica en un poste de hormigón; b) ascendió a lo alto del poste, portando un cinturón con dos mosquetones, por los alveolos del poste, con la cuerda de amarre rodeando el poste sujeta a los mosquetones del arnés; c) una vez en lo alto, colocó dos apoyos metálicos donde situar los pies y tensionó la cuerda con el peso del cuerpo hacia atrás; d) en esta posición y para efectuar la retirada del cableado, su compañero de trabajo, Sr, Agustín , le suministró por medio de una cuerda y desde el suelo, una rotaflex o amoladora; e) cortó el primer aislador con dicha herramienta en sentido ascendente y cuando se dispuso a cortar el segundo aislador, en sentido descendente, cortó la bandolera o cuerda y se precipitó al vacío, falleciendo a consecuencia de la caída; f) en el momento del suceso no portaba casco de seguridad y tenía una tasa de alcohol en sangra de 0,9 mg/l; y g) el accidentado no tenía el sistema de protección anticaídas denominado línea de vida, no estando en el lugar del accidente la pértiga telescópica necesaria para la colocación de la línea de vida.

Por consiguiente, a tenor de los datos que constan probados, la empresa no proporcionó al accidentado una medida de protección colectiva anticaídas ni tampoco una medida individual efectiva, pues una vez situado el trabajador en la coronación del poste de hormigón, debió enganchar una línea de vida al cinturón, línea de vida que debía colocarse con una pértiga telescópica que no proporcionó la empresa para la que prestaba servicios. Aun cuando SEMI sostiene que el método de protección individual -a tenor de la Instrucción de la empresa IG PRL 800.6- no precisa de pértigas telescópicas para instalar la línea de vida, dicho dato no le consta a esta Sala por las razones antes expuestas. No parece razonable que un trabajador situado a ocho metros de alturas esté únicamente protegido por una cuerda, susceptible de rotura o corte. La empresa empleadora no ha acreditado que le proporcionase la pértiga telescópica ni otros medios alternativos, precisos para evitar su caída, caso de rotura del arnés.

Se produjo, por tanto, una infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales, concretada en el punto 3.b Parte C) del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, en el punto 4.4 del Anexo Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio y en el art. 3.d) del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo ; incumplimiento empresarial del que han derivado un enorme daño para el trabajador, su fallecimiento, existiendo una clara relación de causalidad entre la omisión de las medidas de seguridad antes citadas, imputable a las empresas intervinientes en la ejecución de la obra, y el daño producido, pues de haberse adoptado las particulares medidas de protección que la concreta situación requería (pértiga telescópica necesaria para colocar la línea de vida), el accidente de trabajo no habría ocurrido.

Por tanto, siendo estos los hechos más relevantes, ninguna duda cabe que la empresa empleadora incumplió con las obligaciones de poner a disposición del trabajador el equipo de protección individual; pero es que si además, hubiere probado que se los entregó, el resultado no hubiese variado, porque en todo caso, habría infringido igualmente lo dispuesto en el artículo 17.2 de la LPRL , que no sólo le obligaba a proporcionar a sus trabajadores este tipo de equipos, sino que también incumplió la obligación de velar que estos se utilizaran de forma debida, y mal lo podía hacer, cuando en la empresa SEMI los trabajadores no colocaban la línea de vida (ordinal quinto), y en el lugar de trabajo no había ningún encargado ni responsable para comprobarlo.

CUARTO.- Se denuncia por parte de E.ON, la infracción del artículo 42.3 del RDL 5/2000, de 4 de agosto y la jurisprudencia que invoca, cuestionando la responsabilidad solidaria declarada.

Al objeto de analizar si existe la responsabilidad solidaria de las empresas demandantes, ha de acudirse a los preceptos que regulan la materia. En concreto, el artículo 24.3 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), en el que se dice que las 'empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas o subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales'. Añadiendo el artículo 42.3 del RD 5/2000, de 4 de agosto , sobre infracciones y sanciones del orden social (LISOS), que 'la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el periodo de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha ley en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo del empresario principal'.

Por su parte, el art. 2 a) del RD 171/2004, de 30 de enero , que desarrolla el artículo 24 de la LPRL , dispone que se considera 'centro de trabajo' cualquier área, edificada o no, en la que los trabajadores deban permanecer o a la que deban acceder por razón de su trabajo.

En cuanto a la responsabilidad en materia de seguridad y salud en el trabajo, cuando se presten servicios en régimen de subcontratación, la doctrina del Tribunal Supremo plasmada, entre otras, en la sentencia de 20 de marzo de 2012 (rec. 1470/2011 ), sostiene que 'el empresario principal puede ser empresario infractor a los efectos del art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (LGSS), si la infracción es imputable a la misma y el accidente se produjo dentro de su esfera de responsabilidad', ya añade 'La obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador por parte de la empresa principal se da en dos casos: A) Cuando se trate de la misma actividad (ap. 3 del art. 24 LPRL ). B) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control (aps. 1 y 2 del art. 24 LPRL ); así se indica en las STS de 11 de mayo 2005 (rcud. 2291/2004), 26 de mayo de 2005 (rcud. 3726/2004 , que confirmó la sentencia que ahora se aporta aquí como de contraste), 10 de diciembre de 2007 (rcud. 576/2007 ) y 7 de octubre de 2008 (rcud. 2426/07 )'.

Respecto al concepto de 'propia actividad', señala la STS de 20 de julio de 2005 (rec. 2160/2004 ), lo siguiente: 'la Sentencia de 24-11-1998 señala que caben dos interpretaciones de este concepto: a) la que entiende que propia actividad es la 'actividad indispensable', de suerte que integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo; y b) la que únicamente integra en el concepto las actividades inherentes, de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entenderán «propia actividad» de ella. En el primer caso, se incluyen como propias las tareas complementarias. En el segundo, estas labores no «nucleares» quedan excluidas del concepto y, en consecuencia de la regulación del art. 42 del ET '. Pero, como precisa la sentencia citada, recogiendo la doctrina de la sentencia de 18 enero 1995 , «si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable interpretaciones posibles anula el efecto del mandato del art. 42 del ET , que no puede tener otra finalidad que reducir los supuestos de responsabilidad del empresario comitente y, por ello, se concluye que 'ha de acogerse la interpretación que entiende que propia actividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente'.

De igual modo, la anterior STS de 22-11-2002 afirma que 'lo que determina que una actividad sea 'propia' de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo'.

A la vista de tal doctrina es claro que la responsabilidad solidaria no queda restringida al ámbito de la LISOS, como postula E.ON. En el supuesto ahora contemplado existe una subcontratación y no se cuestiona en el recurso que la actividad sea la misma o en palabras del TS 'inherente a su ciclo productivo', la reparación de líneas eléctricas. En consecuencia, es el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad lo que determina, en caso de incumplimiento, la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control.

En atención a dicha doctrina, no se aprecia la infracción denunciada, habiéndose extendido correctamente la responsabilidad solidaria a la recurrente E.ON; lo que conduce a la desestimación de dicho motivo.

QUINTO.- Ambos recurrentes denuncian la infracción, por inaplicación, del art. 115.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

Sostiene SEMI que el accidente fue debido a la imprudencia temeraria del trabajador accidentado que se encontraba ebrio a las diez de la mañana, duplicando el límite máximo de alcohol permitido para la circulación; a su juicio, fue la ingesta de alcohol lo que motivó un manejo inadecuado de la rotaflex, que fue lo que a su vez produjo el corte de la cuerda de amarre y provocó un exceso de confianza, hasta el punto de no instalar la línea de vida que tenía a su disposición.

En idéntico sentido E.ON Distribución, S.L., argumenta que existe imprudencia temeraria en la conducta del fallecido al utilizar una herramienta de corte eléctrico, no apropiada para la realización de las funciones que iba a efectuar en altura, decidió libre y conscientemente no hacer uso de la línea de vida y, además, había ingerido con anterioridad al accidente, mostrando una tasa de alcohol en sangre superior a la legal, elemento determinante de la producción del accidente.

En cuanto a la imprudencia del trabajador accidentado como causa de exención de la responsabilidad de la empresa recurrente ha de tenerse en consideración que la única imprudencia eximente sería la temeraria (no la profesional a la que alude SEMI en su recurso), entendida esta, como ya señaló el Tribunal Supremo desde la sentencia de 16 de julio de 1985 , la que se corresponde con aquella conducta en la que el trabajador, de forma consciente y voluntaria, contraría las órdenes recibidas por el empresario, o las no respeta las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigidos a toda persona. Doctrina reiterada en otras sentencias posteriores, entre las que cabe citar como más recientes, la del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2007 (rec. 3750/2006 ), en la que se indica que 'el concepto de imprudencia temeraria no tiene en este ámbito del ordenamiento la misma significación que en el campo penal ( sentencia de 30 de mayo de 1998 , pues en el primer caso el efecto que provoca su concurrencia es la pérdida de protección cualificada de un riesgo específicamente cubierto, en tanto que el Derecho Penal tiende a proteger al colectivo social de los riesgos causados por conductores imprudentes', aunque advirtiendo que 'la imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad, y por eso no son posibles las declaraciones con vocación de generalidad'. Así las cosas, para el Tribunal Supremo 'la imprudencia temeraria... se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria...; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas'; lo cual, dicho en otras palabras, supone concebir la imprudencia temeraria 'como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente'.

A la vista de tal doctrina procede determinar, si en el caso que analizamos, interviene culpa exclusiva de trabajador en la producción del suceso, o dicho de otro modo, si el trabajador de forma consciente incumpliendo las más elementales normas de prevención y de seguridad de salud, decidió asumiendo las consecuencias previsibles.

En el supuesto actual, consta probado que el trabajador fallecido no portaba casco de seguridad y, además, presentaba el día del suceso un concentración de alcohol en sangre de 0,9 mg. por litro (hecho probado quinto). Aun siendo cierto que tal ingesta de alcohol hubiera podido mermar sus capacidades físicas e intelectivas, nada se dice en el relato fáctico, de que se hubieran producido alteraciones significativas en su comportamiento, ni tampoco que su conducta fuese contraria a las órdenes recibidas por el empresario; muy al contrario, la sentencia recurrida da por probado que el compañero de equipo de fallecido y el mismo técnico de prevención reconocen, que aquél actuó y se posicionó en el poste de la forma más segura; con lo que no se evidencia que el accidentado no respetase las más elementales normas de precaución o prudencia. Es por ello que, el índice de alcoholemia del accidentado unido al resto de las circunstancias concurrentes, no pueden reputarse de imprudencia temeraria, a los efectos de exonerar de responsabilidad a las demandadas, si bien procede reconocer que dicha ingesta de alcohol pudo propiciar un estado de auto confianza o disminución de atención, que le llevó a utilizar la amoladora en sentido descendente, sin modificar la posición de los estribos, conducta encuadrable dentro de los parámetros que la doctrina jurisprudencial incluye la imprudencia profesional, es decir: 'aquella en que se incide cuando el trabajador, ante la inminencia del riesgo que acompaña a su actuación, se cree capaz de superarlo con la propia capacidad y habilidad personal, o no le ha prestado la debida atención, por hallarse atenuada su voluntad, y en su caso sus movimientos reflejos, por la repetición del mismo acto, la facilidad en que en otras ocasiones lo ha superado felizmente, o porque confiaba en su suerte que le permitiría superarlo sin daño personal' ( sentencia del TS de 20 de noviembre de 1975 ).

En consecuencia, la conducta del accidentado no puede ser calificada -a juicio de esta Sala- de imprudencia temeraria; se trata de una mera imprudencia profesional solo valorable a efectos de determinar el porcentaje del recargo, como pasamos a analizar.

SEXTO.- Sentado lo que antecede resta de examinar si conforme interesa la representación de E.ON, es procedente o no la reducción del recargo impuesto en la sentencia recurrida en 40%, al 30%.

El artículo 123.1 de la LGSS efectivamente impone el recargo de un 30 a un 50 por ciento de todas las prestaciones económicas que tengan su causa en un accidente de trabajo o enfermedad profesional, remitiendo la determinación del porcentaje que proceda en cada caso a la gravedad de la falta, características, edad, sexo y demás condiciones del trabajador. Dicho precepto ni concreta ni determina el porcentaje concreto, ni la manera, procedimiento o mecánica para precisarlo, sino que como referente a seguir señala la gravedad de la infracción.

Desde esta perspectiva la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2010 (rec. 1239/2009 ), analiza la trascendencia que la concurrencia de culpas tiene en el porcentaje del recargo a reconocer y, con cita de la STS de 21 de febrero de 2002 , afirma: 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia (no) temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

En el supuesto ahora analizado, aun admitiendo un amplio margen de apreciación a la juez de instancia en la determinación de la cuantía porcentual del recargo, dicha decisión jurisdiccional es susceptible de revisión y control con arreglo al criterio jurídico de concurrencia de culpas. Y en este caso el daño surge, por un lado, de las infracciones de las normas de seguridad imputables a las empresas, que la sentencia recurrida acepta y esta Sala ha confirmado, pero también de una conducta de la propia víctima, que, ascendió a un poste de hormigón situado a 8 metros de altura con la tasa de alcohol antes citada, sin portar casco y utilizando la amoladora en la forma anteriormente descrita. Como afirma la citada STS de 20-1-2010 ambas conductas tienen relevancia causal e incide en el porcentaje del recargo.

Por ello esta Sala considera apropiado, por resultar más proporcionado a las circunstancia del caso, estimar en parte el recurso e imponer el recargo en el porcentaje del 30%, lo que nos a revocar la sentencia de instancia en este punto.

SÉPTIMO .- La estimación parcial del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes, de conformidad con el criterio sentado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia de 12 de julio de 1993 [RJ 1993, 5970]), y el art. 235.1 de la LRJS .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Sociedad Española de Montajes Industriales, S.A. (SEMI) y por E.ON DISTRIBUCIÓN, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de Santander (Proc. 789/2011), de fecha 7 de febrero de 2012 , en el procedimiento iniciado por las recurrentes contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Ibermutuamur, Dª. Serafina , Dª. Teresa y Dª. Marí Juana , que revocamos exclusivamente en el sentido de condenar a las empresas recurrentes Sociedad Española de Montajes Industriales, S.A. (SEMI) y por E.ON DISTRIBUCIÓN, S.L., a abonar el recargo en un porcentaje del 30%, debiendo las demandadas estar y pasar por esta declaración. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0663/12, abierta en la entidad de crédito BANESTO, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.