Sentencia SOCIAL Nº 812/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2011/2017 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 812/2018
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cinco de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2011/2017 , interpuesto por Dª. Patricia contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Almería, en fecha 14 de febrero de 2017 , en Autos núm.
1173/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Patricia en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA-DIRECCIÓN PROVINCIAL DE ALMERÍA y contra Dª. Serafina y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de febrero de 2017 , por la que desestimando la demanda, y previa confirmación de la resolución administrativa impugnada, absuelve a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO: La actora, Patricia , mayor de edad, con NIE NUM000 , figura afiliada a la seguridad Social, en el régimen general, como empleada del hogar, estando al corriente en el pago de cuotas.



SEGUNDO: Con fecha de 19 de febrero de 2013 causó baja por incapacidad temporal con diagnóstico de policontusiones y lumbalgia, tras sufrir caída hacia atrás por las escaleras cuando se encontraba trabajando, recibiendo asistencia médica, quirúrgica y rehabilitadora de la Mutua demandada.

En informe de neurocirujano se apreció edema óseo por discopatía degenerativa con reactivación del dolor por el traumatismo.

La contingencia fue declarada profesional el 28 de noviembre de 2013.

Con fecha de 27 de enero de 2014 se emitió alta médica por la Mutua SAS, por mejoría que permite trabajar, con fundamento en EMG de fecha 9 de diciembre de 2013: lesión neurogénica crónica, sin signos de actividad lesional actual.

La actora, a fecha del alta, presenta discopatía degenerativa, caminaba con normalidad sin necesidad de muletas, efectuaba grandes desplazamientos a pie y cargaba pesos.

Con fecha de 28 de enero de 2014 su médico de cabecera le dio la baja por ciática.



TERCERO: Interesada la incapacidad permanente fue desestimada en todos sus grados mediante Resolución del INSS de fecha 11 de junio de 2013, fundada en dictamen médico y propuesta del EVI que estableció el siguiente cuadro clínico residual: mujer de 47 años, intervenida de hernia discal L4-L5 (2007) y reintervenida de fibrosis con sde postlaminectomía (2009). Espondilodiscartrosis L4-L5 con mínima retrolistesis L4. Pequeña fibrosis peridural izda. L4-L5. EMG normal. Distimia; y las siguientes limitaciones orgánico-funcionales: limitaciones funcionales osteoarticulares de columna lumbar grado 1 por lumbalgia leve postlaminectomía, con BA conservado sin radiculopatías con EMG normal, discopatía degenerativa lumbar.



QUINTO: La actora padece las siguientes secuelas: limitaciones funcionales osteoarticulares de columna lumbar grado 1 por lumbalgia leve postlaminectomía, con BA conservado sin radiculopatías con EMG normal, discopatía degenerativa lumbar. Distimia.



SEXTO.- La actora interpuso reclamación previa que fue desestimada, agotándose la vía administrativa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Patricia , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia desestimatoria de la demanda de la actora, se alza en suplicación en pretensión de pensión de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial por accidente de trabajo para su profesión habitual de empleada de hogar por la que está integrada en el Régimen General dentro del correspondiente Sistema Especial, habiendo sido el recurso impugnado por la Mutua FRATERNIDAD- MUPRESPA que era la Entidad Colaboradora que cubría dicho riesgo profesional cuando tuvo el accidente laboral el 19 de febrero de 2013.

En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , se solicita la modificación del hecho probado segundo, para que antes de la frase en la que se estampa que: 'La contingencia fue declarada profesional el 28 de noviembre de 2013', se establezca que: 'La actora fue intervenida en 2007 de hernia discal y reintervenida en 2009 de HDL de L4-L5.En julio de 2013 se produce tercera intervención quirúrgica consistente en artrodesis L4-L5 por fibrosis izquierda, con colocación de tornillos de fijación que sin embargo no consigue eliminar la afección radicular crónica de L5', lo que funda en los folios 179 a 182 y 189, constando en los 179 y 180 el informe de alta hospitalaria del Hospital Central de Madrid fechado el 29 de julio de 2013 y en el que a la actora se le practicó a instancias de la Mutua la artrodesis L4-L5 por fibrosis izquierda y se le retiro el dispositivo interespinoso que se le había colocado en la intervención en 2009 de la HDL L4-L5 izquierda, mientras que en los folios 181 y 182 constan dos imágenes no diagnósticas correspondientes a pruebas radiográficas realizadas a instancias de la Mutua en 28 de agosto de 2013.Por ultimo en el folio 189 figuran los resultados de una prueba de ENG de los MMII que se le realizó a la actora en el mes de febrero de 2017 en el hospital Vithas Virgen del Mar. En realidad el único dato verdaderamente relevante respecto al relato originario en el que ya se recogen las intervenciones de los años 2007 y 2009 (HP 3º), es que tras la 3ª intervención, cuya realidad no existe inconveniente en adicionar, pues queda evidenciada del invocado folio 179, que se pretende incorporar, es que tras esta 3ª intervención no se consiguió eliminar la afección radicular crónica de L5, lo que no se evidencia de la manera que se propone de la documental determinada que se invoca, esto es el folio 189, pues ademas de estar referida a una exploración muy posterior al hecho causante del expediente de incapacidad permanente que nos ocupa en el que la resolución denegatoria es de mediados del año 2013,los resultados de dicha ENG, lo único que ponen de manifiesto es una afectación radicular crónica L5 izquierda de intensidad leve, que ya se tienen en cuenta en los hechos probados originarios 3º y 5º.Por otro lado la existencia de la afectación radicular crónica con el efecto invalidante que le quiere dar la actora, se revela incompatible con la parte del hecho probado segundo, que no se ha pedido eliminar, en la que a la vista del informe de detective privado, se recoge por la Magistrada de instancia que la actora, a fecha del alta dada por la Mutua en 27 de enero de 2014, caminaba con normalidad sin necesidad de muletas, efectuaba grandes desplazamientos a pie y cargaba pesos. Por todo ello este motivo se estima muy parcialmente.

Segundo. - En el correlativo ordinal, al amparo del articulo 193 b) de la LRJS , se solicita que el hecho probado quinto quede con la siguiente redacción alternativa: 'La actora padece las siguientes secuelas: limitaciones funcionales osteoarticulares de columna lumbar grado 1 por lumbalgia leve postlaminectomía, afección radicular crónica L5 izquierda, discopatía degenerativa lumbar. L5-S1, síndrome postlaminectomía, síndrome miofascial de columna lumbar, distimia y trastorno afectivo severo'.

La comparativa con el hecho quinto originario, revela que se pretende añadir que la discopatía degenerativa lumbar lo es en el segmento L5-S1, así como que existe una afección radicular crónica L5 izquierda, un síndrome postlaminectomía, otro síndrome miofascial de columna lumbar, la existencia junto a la distimia de trastorno afectivo severo y eliminar las frases 'con BA conservado sin radiculopatías con EMG normal' para lo que vuelve a invocar el folio 189, y además el folio 191 que corresponde a los resultados de un TCA de columna lumbar realizado el 7 de febrero de 2017, lo que pone en relación con los también antes invocados folios 179 a 182, determinando como prueba documental en la que también basa su pretensión el folio 188 de los autos que corresponde a un informe de la Clínica del Dolor del Complejo Hospitalario Torrecárdenas fechado el 26 de enero de 2016 y por ultimo el folio 206 en el que se recoge la pág. 2 de un informe de la Unidad de salud Mental Comunitaria de Almería fechado el 9 de noviembre de 2015.

Y el motivo no puede prosperar, pues a lo ya dicho en relación con la inexistencia de la afectación radicular crónica en el motivo anterior, se une que se invoca prueba documental muy posterior no solo al hecho causante del expediente de incapacidad permanente que nos ocupa, sino incluso a la demanda, no evidenciándose de la misma por si solo la certeza de los nuevos diagnósticos que se pretenden incorporar.

Y en cuanto a la criticada parcialidad del informe del perito propuesto a instancias de la Mutua de cara a su actuación profesional en relación con la incapacidad permanente, por ser el mismo que emitió el alta medica por mejoría el 27 de enero de 2014, queda desvirtuada como pone de manifiesto la Mutua recurrida, por el hecho de que dicha alta a pesar de ser impugnada judicialmente fue declarada ajustada a derecho por Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia en los Autos, 247/2014, pareciendo lógico que el perito al que haya acudido la Mutua sea el mas próximo en su intervención al momento del hecho causante del expediente de incapacidad permanente que nos ocupa.

Tercero.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente alega la infracción de los artículos 193 y 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Aunque en realidad, dado el momento del hecho causante, se esta refiriendo al art. 136 y a los artículos 137.4 y 3 de la LGSS en la redacción anterior a la ley 24/1997 de 15 de julio, que define el grado de incapacidad permanente total y subsidiariamente total.

Pues bien, el grado de incapacidad permanente total se configura en nuestro ordenamiento de la Seguridad Social en relación con el impedimento de la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siendo criterio jurisprudencial consolidado el de la necesidad de tomar en consideración para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física del trabajador. Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, puesto que el precepto que se denuncia como infringido respecto del grado de incapacidad permanente ahora debatido lo relaciona con la profesión habitual, debiendo en consecuencia predicarse que tal grado sólo debe ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desarrollo de las tareas propias de la actividad laboral, impedimento que no se refiere sólo al aspecto de imposibilidad física, sino también a la ausencia de aptitudes para llevarla a cabo con la profesionalidad, dedicación, constancia y rentabilidad que toda relación laboral exige. Mientras que el de parcial que se reclama de manera subsidiaria es el que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ( artículo 137.3 de la LGSS ).

Pues bien a la vista de como ha quedado conformado finalmente el relato de hechos probados, tras prosperar muy parcialmente la censura de hecho, a la actora que fue intervenida de hernia discal L4-L5 (2007) y reintervenida de fibrosis con sde postlaminectomía (2009), tras sufrir caída hacia atrás por las escaleras cuando se encontraba trabajando el 19 de febrero de 2013, lo que motivo una 3ª intervención en julio de 2013 consistente en artrodesis L4-L5 por fibrosis izquierda, con colocación de tornillos de fijación, como residuales de dicho accidente laboral, le han quedado como limitaciones funcionales osteoarticulares de columna lumbar grado 1 por lumbalgia leve postlaminectomía, espondilodiscartrosis L4-L5 con mínima retrolistesis l4, pequeña fibrosis peridural izda L4-L5, con BA conservado sin radiculopatías con EMG normal, discopatía degenerativa lumbar y Distimia. Al tiempo del alta médica dada por la Mutua por mejoría en 27 de enero de 2014, caminaba con normalidad sin necesidad de muletas, efectuaba grandes desplazamientos a pie y cargaba pesos, siendo la profesión habitual de la trabajadora la de empleada de hogar, actividad para cuyos requerimientos habremos de estar a las tareas domesticas a las que se refiere el art. 1.4 del Real Decreto 1620/2011 de 14 de noviembre , regulador de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, hemos de concluir, tal y como hizo la Magistrada de instancia, que no presenta la trabajadora imposibilidad física o funcional previsiblemente definitiva para el desarrollo de su profesión, ni suponen una tara que dificulte apreciablemente la realización de su trabajo o lo haga mas penoso, a consecuencia de tales dolencias. Por lo tanto al no concurrir en el presente supuesto, los requisitos exigidos para la incapacidad permanente total y parcial, tal y como fueron proclamados a la manera de líneas generales por el Tribunal Supremo antes de 1991, procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y consiguientemente, la confirmación de la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Patricia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Almería, en fecha 14 de febrero de 2017 , en Autos núm. 1173/13, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre pensión de incapacidad permanente, contra INSS, TGSS, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA-DIRECCIÓN PROVINCIAL DE ALMERÍA y contra Dª. Serafina , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2011.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2011.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.