Sentencia SOCIAL Nº 812/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 292/2019 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00812/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0002555
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000292 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000415 /2018
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Natividad
ABOGADO/A: ALMA MARIA PANTIGA FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: CONSEJERIA DE SERVICIOS Y DERECHOS SOCIALES DEL P. ASTURIAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
Sentencia nº 812/19
En OVIEDO, a dieciséis de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, formada
por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ
CAMPOS, Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO Magistrados de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 292/2019, formalizado por la Letrada Dª ALMA MARIA PANTIGA
FERNANDEZ, en nombre y representación de Natividad , contra la sentencia número 587/2018 dictada

por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000415/2018, seguidos
a instancia de Natividad frente a la CONSEJERIA DE SERVICIOS Y DERECHOS SOCIALES DEL P.
ASTURIAS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Natividad presentó demanda contra CONSEJERIA DE SERVICIOS Y DERECHOS SOCIALES DEL P. ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 587/2018, de fecha veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La actora Dª Natividad cuyas circunstancias personales figuran en el encabezamiento de la demanda ha prestado servicios para LA CONSEJERÍA DE SERVICIOS Y DERECHOS SOCIALES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS a jornada completa, en virtud de los siguientes contratos de trabajo temporal: -Contrato de interinidad por sustitución suscrito el 10 de agosto de 2001 con inicio desde el 11 de agosto de 2001 hasta al 23 de agosto de 2001 siendo la causa de la sustitución el disfrute del período reglamentario de vacaciones, el objeto del contrato fue la sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo en concreto de la trabajadora Dª Adela , con la categoría de auxiliar educadora con centro de trabajo en C.A.M.P. Cabueñes Gijón.

-Contrato eventual por circunstancias de la producción suscrito el 28 de septiembre de 2001 con inicio desde el 1 de octubre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2001 siendo el objeto del contrato la acumulación de tareas que se originan en el Centro Materno-Infantil con ocasión de la implantación en la Administración del Principado de Asturias de la jornada de 35 horas semanales, con la categoría profesional de auxiliar educadora, con centro de trabajo en el Centro Materno-Infantil de Oviedo. Este contrato se prorrogó desde el 1 de enero de 2002 hasta el 31 de marzo de 2002.

-Contrato de interinidad para cubrir temporalmente un puesto durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva suscrito el 11 de febrero de 2002 con inicio desde el 9 de febrero de 2002 durante el tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza, o bien hasta que sea amortizada o transformada con la categoría de auxiliar educadora con centro de trabajo en en el Centro Materno-Infantil Oviedo.

-Contrato de interinidad por sustitución suscrito el 20 de agosto de 2004 con inicio desde el 21 de agosto de 2004 hasta al 25 de agosto de 2004 siendo el objeto del contrato la sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo en concreto de la trabajadora Dª Ángela , con la categoría de auxiliar educadora con centro de trabajo en el Centro de Alojamiento de Menores Humedal Gijón.

-Contrato de interinidad por sustitución suscrito el 24 de septiembre de 2004 con inicio desde el 25 de septiembre de 2004 hasta el día en que finalice la incapacidad temporal del trabajador sustituido y en su caso en tanto dure el trámite del expediente de invalidez permanente previsto en el art. 131 bis del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994 de 20 de junio, siendo el objeto del contrato la sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo en concreto de la trabajadora Dª Begoña , con la categoría de auxiliar educadora con centro de trabajo en el Centro materno Infantil Oviedo.

-Contrato de interinidad por sustitución suscrito el 7 de octubre de 2004 con inicio desde el 8 de octubre de 2004 hasta el 15 de octubre de 2004 siendo la causa de la sustitución el disfrute del período reglamentario de vacaciones, siendo el objeto del contrato la sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo en concreto de la trabajadora Dª Carolina , con la categoría de auxiliar educadora con centro de trabajo en el Centro Materno Infantil Oviedo.

-Contrato de interinidad por sustitución suscrito el 29 de octubre de 2004 con inicio desde el 2 de noviembre de 2004 hasta el fin de la causa que motiva la contratación siendo la causa la sustitución la encomienda de funciones de superior categoría del titular del proceso, siendo el objeto del contrato la sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo en concreto de la trabajadora Dª Clara , con la categoría de auxiliar educadora con centro de trabajo en el Centro Materno Infantil Oviedo.

-Contrato de interinidad por sustitución suscrito el 17 de abril de 2017 con inicio desde el 18 de abril de 2017 hasta el día en que se produzca la reincorporación del titular a su puesto de trabajo siendo la causa de la sustitución la encomienda de funciones de superior categoría de titular de puesto, siendo el objeto del contrato la sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo en concreto de la trabajadora Dª Clara , con la categoría de Técnico de Educación Infantil con centro de trabajo en el Centro Materno Infantil Oviedo.

-Contrato eventual por circunstancias de la producción suscrito el 28 de julio de 2017 con inicio desde el 29 de julio de 2017 hasta el día 22 de octubre de 2017 siendo el objeto del contrato atender la acumulación de tareas existente en el Centro Materno Infantil de Oviedo debida a la cobertura de diversos permisos de los trabajadores del centro con la categoría de Técnico de Educación Infantil con centro de trabajo en el Centro Materno Infantil Oviedo.

-Contrato eventual por circunstancias de la producción suscrito el 7 de diciembre de 2017 con inicio desde el 11 de diciembre de 2017 hasta el día 22 de diciembre de 2017 siendo el objeto del contrato atender la acumulación de tareas existente en la Guardería Infantil Jardín de Cantos (Avilés) debido a la cobertura de diversos permisos de los trabajadores del Centro debida a la cobertura de diversos permisos de los trabajadores del centro con la categoría de Técnico de Educación Infantil con centro de trabajo en Guardería Infantil Jardín de Cantos (Avilés).

-Contrato de interinidad por sustitución suscrito el 29 de diciembre de 2017 con inicio desde el 2 de enero de 2018 hasta el día 12 de enero de 2018 siendo la causa de la sustitución el permiso por días de asuntos particulares y días compensatorios, siendo el objeto del contrato la sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo en concreto de la trabajadora Dª Fátima , con la categoría de Técnico de Educación Infantil con centro de trabajo en el Centro Materno Infantil Oviedo.

2º.- La actora fue nombrada funcionario interino con efectos del día 17 de noviembre de 2003 en el Centro de Alojamiento de Menores Pilares Oviedo.

3º.- Por el Juzgado de lo Social nº2 de Oviedo en autos de Despido 583/2017 se dictó sentencia en fecha diecinueve de enero de dos mil dieciocho en la que se declaró la procedencia del cese de la actora de fecha 27 de junio de 2017 , notificado el día 3 de julio de 2017.

4º.- Se fija el salario bruto mensual en 1.895,79€, 62,33€/día.

5º.- La actora formuló reclamación previa el día 28 de febrero de 2018 solicitando la indemnización por cese. Se formuló la presente demanda en fecha 15 de junio de 2018.

6º.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por Dª Natividad frente a LA CONSEJERÍA DE SERVICIOS Y DERECHOS SOCIALES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a la demandada de los pedimentos de adverso formulados.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Natividad formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de febrero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora en suplicación la sentencia que desestima la demanda interpuesta contra la Administración del Principado de Asturias-Consejería de Servicios y Derechos Sociales, en la que interesaba la condena de la demandada al abono de la cantidad de 20.747,38 euros en concepto de indemnización por cese de 20 días por año trabajado, por el periodo comprendido entre el 11 de agosto de 2001 y el 12 de enero de 2018.

La Juzgadora de instancia desestima la demanda, en primer lugar, y por lo que respecta a la antigüedad que la actora sitúa en la primera fecha de acurdo con el siguiente razonamiento: 'procede rechazar la antigüedad alegada y conviene advertir que las contrataciones de la trabajadora desde el inicio se fueron sucediendo en virtud de una serie de contratos temporales en los términos indicados en los hechos probados, en los que se aprecia que entre el término del contrato y el inicio del siguiente se produjeron interrupciones que en muchos de los casos superaron los 20 días, las contrataciones lo fueron por causas, en destinos y categorías diferentes, e incluso se produjo un nombramiento como funcionaria interina'.

En segundo lugar, en cuanto a la indemnización solicitada, señala que de acuerdo con la sentencia reciente del TJUE de fecha 5 de junio de 2018 y la de este Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 21 de noviembre de 2018, '...en aquellos contratos de interinidad celebrados para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo....resulta de aplicación el Art. 49.1c) del E.T . que indica que la finalización del contrato excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio o la establecida en su caso en la normativa específica que sea de aplicación. Por lo que procedería en este caso en los términos indicados la extinción del contrato sin derecho al percibo de indemnización'.



SEGUNDO.- El recurso formulado contiene un único motivo de impugnación con cobertura procesal en el artículo 193 c) LJS, en el que se denuncia la infracción de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2014 que reconoce la antigüedad a varios trabajadores desde la suscripción del primer contrato temporal incluso habiéndose producido periodos sin actividad o servicios para la empresa, de seis meses, de tres meses, de cuatro meses, de dos años y dos meses, e incluso de cuatro años y cinco meses. Se infringe, asimismo, la doctrina jurisprudencial acerca de la unidad del vínculo ( sentencia de 21 de septiembre de 2017 , entre otras) no siendo precisa la concurrencia de fraude de ley en la contratación a la hora de examinar cada caso, pues la existencia de unidad del vínculo no está necesariamente ligada a que se haya producido una contratación fraudulenta.

Para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

La recurrente viene prestado servicios para la demandada desde el año 2001, con solo una interrupción significativa de seis meses, siendo las posteriores muy cortas en el tiempo. Ha habido una clara utilización abusiva de la contratación temporal, por lo que si ha de valorarse dicha circunstancia a la hora de resolver el supuesto, entiende que la antigüedad ha de situarse en aquella fecha, la del inicio de prestación de servicios, esto es, el 11 de agosto de 2001.

Por lo que respecta a la indemnización, la sentencia impugnada supone una vulneración del principio de no discriminación por razón de la duración del contrato de trabajo, vulnerado la cláusula cuatro del acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada anexo a la directiva 1999/70/ CE y se opone a la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del TJUE.



TERCERO.- La demandante ha estado vinculada con la Administración demanda desde el 11 de agosto de 2001 en virtud de once contratos temporales: interinidad por sustitución en su mayor parte y eventuales por circunstancias de la producción. La última contratación fue de interinidad por sustitución el 29 de diciembre de 2017, con fecha de inicio el 2 de enero de 2018 y finalización el 12 de enero.

La controvertida cuestión de la indemnización de los trabajadores interinos a su cese por reincorporación del trabajador/a sustituido/a, ha sido objeto de reciente análisis por el Tribunal Supremo que en sentencia de 13 de marzo de 2019 (UNIFICACIÓN DOCTRINA 3970/2016 ) declara: 'En definitiva, el Tribunal de la Unión reconduce la cuestión y niega que quepa considerar contraria a la Directiva la norma que permite que la extinción regular del contrato de trabajo de interinidad no de lugar a la indemnización que se otorga a los despidos por causas objetivas.

6. Esta declaración se corresponde plenamente con nuestros razonamientos y, en cambio, es contraria a lo que resuelve la sentencia aquí recurrida.

En suma, de un lado, no es admisible sostener que la indemnización establecida para los despidos objetivos solo se contempla respecto de los trabajadores indefinidos. Si ello fuera así, ciertamente cabría afirmar que la norma contenía un trato discriminatorio respecto de los temporales. Mas, como venimos reiterando, la concurrencia de los supuestos de despido objetivo da lugar al mismo tratamiento para todas las modalidades de contratación sin distinción en razón de la duración del contrato, en plena consonancia con lo que establece el art. 15.6 ET : 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos y con el contrato de inserción (...)'.

Por otra parte, no es posible confundir entre distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular del contrato temporal en un supuesto de despido objetivo que el legislador no ha contemplado como tal. El régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales.



CUARTO.- 1. Negada pues la posibilidad de acudir a la indemnización de 20 días, el pronunciamiento de la sentencia recurrida podría suscitar la cuestión sobre esa diferencia de trato entre interinos y el resto de los trabajadores temporales. De ahí que en el auto por el que elevábamos la cuestión prejudicial, entendiéramos necesario agotar también otros posibles puntos de aproximación a la cuestión y despejar las dudas sobre si la ley española hubiera podido incidir en un inadecuado cumplimiento de lo dispuesto en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, con la cual se persigue imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada.

2. El legislador nacional adaptó nuestra normativa a la Directiva 1991/70 a través del el art. 3 del RDL 5/2001, de 2 de marzo , después convalidado por la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad.

Fue dicha norma la que introdujo el reconocimiento de una indemnización al finalizar el contrato temporal, consistente en 12 días de salario por año trabajado. Sin embargo, como ya hemos visto, sólo lo hizo para dos de las tres modalidades de contratos temporales legalmente admitidas (obra o servicio determinado y circunstancias de la producción), excluyendo expresamente a los contratos de interinidad.

3. Pues bien, a la vista de la respuesta del Tribunal de la Unión, no parece que pueda entenderse que la fijación de la indemnización constituya una medida acorde con la finalidad que deben garantizar aquéllas a adoptar con arreglo a la indicada cláusula 5 de la Directiva. Ciertamente, la mera imposición de una indemnización, como la establecida para los otros contratos temporales, no sólo no constituye una sanción por el uso abusivo, sino que ni siquiera posee, por sí sola, el efecto disuasivo frente a esa utilización abusiva de la contratación temporal en tanto que la misma, precisamente por partir de la regularidad de estos contratos, se configura como una indemnización inferior a la que se reconocería al contrato temporal fraudulento. Como hemos indicado, la medida adoptada en nuestro ordenamiento nacional para satisfacer la obligación de la cláusula 5 de la Directiva se halla en la conversión en indefinido de todo contrato celebrado de modo abusivo o en fraude de ley, lo que provoca una sanción para el empresario mucho más gravosa que la de la indemnizaron de 12 días.

4. Precisamente, en nuestro ordenamiento jurídico la sanción ante el abuso de la contratación temporal se satisface de modo completo mediante las reglas de los apartados 2 y 3 del art. 15 ET (que se completa con el apartado 5 para las otras modalidades contractuales de duración temporal).

En suma, aun cuando ni siquiera se planteaba en el litigio, el pronunciamiento de la sentencia recurrida nos obliga a considerar necesario precisar que el rechazo a la solución adoptada por la Sala de suplicación debe ser completo, en el sentido de negar que quepa otorgar indemnización alguna por el cese regular del contrato de interinidad, no sólo la que calcula la sentencia con arreglo a los 20 días del despido objetivo, sino, incluso, con arreglo a los 12 días que el art. 49.1 c) ET fija para los contratos para obra o servicio y acumulación de tareas.

Nos resta añadir que, por más que 'a priori' pudiera parecer exenta de justificación la diferencia entre unos y otros trabajadores temporales, lo cierto es que la distinta solución de nuestra norma legal obedece a la voluntad del legislador de destacar una situación no idéntica a las otras dos modalidades contractuales, puesto que en el caso de la interinidad por sustitución el puesto de trabajo está cubierto por otro/a trabajador/a con derecho a reserva de trabajo. Además, dicho puesto no desaparece con el cese de la trabajador/a interino/ a y el recurso a la temporalidad halla su motivación en esa concreta y peculiar característica que, a su vez, implica un modo de garantizar el derecho al trabajo de la persona sustituida ( art. 35.1 CE ). Nada de ello no concurre en las otras modalidades del art. 15.1 ET . Por último, el estímulo que para la empresa pudiera suponer el ahorro de la indemnización de 12 días mediante la prórroga del contrato temporal o a la conversión en fijo, no tiene aquí sentido puesto que el empleo permanece en todo caso al ser cubierto por la persona sustituida al reincorporarse.



QUINTO.- 1. Finalmente, debemos precisar que, en este estado del procedimiento, no se suscita ya la cuestión de la eventual calificación de la relación laboral entre las partes como una relación que hubiera de haberse considerado indefinida. Tal pretensión originaria de la trabajadora demandante fue rechazada por la sentencia del Juzgado de instancia, confirmando la sentencia de suplicación este pronunciamiento del Juzgado con aquietamiento de la actora, que no ha recurrido ya el mismo.

2. Por ese motivo no se dan aquí elementos que nos obliguen a responder a cuestiones relacionadas con la larga duración de los contratos temporales, como apuntaba la ya citada STJUE de 5 junio 2018 (Montero Mateos -C-677/16 -), en la cual, por otra parte, se trataba de un supuesto de interinidad por vacante.



SEXTO.- 1. Lo que hemos puesto nos lleva a estimar este segundo motivo del recurso de casación para unificación de doctrina de la Abogacía del Estado y, en consecuencia, a casar y anular en parte la sentencia recurrida en el sentido de eliminar del fallo de la misma el reconocimiento del derecho de la trabajadora a percibir indemnización alguna. Por consiguiente, se mantiene la confirmación de la sentencia de instancia en toda su integridad con absolución de la Administración empleadora demandada.



CUARTO.- Resulta de total aplicación al supuesto analizado tal doctrina jurisprudencial, pues no se cuestiona aquí el carácter fraudulento de la contratación, solo la fecha de antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización solicitada de 20 días por año de servicio, a la que como ha resuelto el Tribunal Supremo, no tiene derecho la recurrente. El carácter indefinido de la relación laboral por fraude en la contratación no fue planteado, siquiera, tras el cese producido el 27 de junio de 2017, que se declaró procedente por sentencia de 19 de enero de 2018 .

Lo expuesto determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Natividad contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la Consejería de Servicios y Derechos Sociales del Principado de Asturias, sobre Reclamación de Cantidad, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.