Sentencia Social Nº 812/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 215/2019 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000215/2019
NIG: 3803844420180004689
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000812/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000545/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Avelino ; Abogado: FRANCISCO JOSE DIAZ LLARENA
Recurrido: AISLAMIENTOS TECNICOS CANARIOS S.L.; Abogado: ANTONIO DARIAS PADRON
Recurrido: FOGASA
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000215/2019, interpuesto por D. Avelino , frente a Sentencia
000013/2019 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000545/2018-00 en
reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Avelino , en reclamación de Despido siendo demandado AISLAMIENTOS TECNICOS CANARIOS S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 17 de enero de 2019, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Avelino , con DNI NUM000 , ha prestado servicios retribuidos para la empresa Aislamientos Técnicos Canarios, S.L. mediante la suscripción de un contrato indefinido, a jornada completa, con la categoría profesional de oficial de 1ª (montadores de estructuras metálicas), antigüedad de 01/01/2009, y un salario mensual bruto prorrateado de 1.664,79 euros, (folios 66 a 68, -contrato de trabajo-; folio 13 a 5, -vida laboral-; folio 59 a 63, -nómina-).

SEGUNDO.- En el presente procedimiento es de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de Siderometalurgia e Instalaciones Eléctricas de S/C de Tenerife, (BOP núm. 155, 27/12/2017), (hecho no controvertido).

TERCERO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores, delegado sindical o miembro del comité de empresa, (hecho conforme).

CUARTO.- Mediante carta de fecha 11/05/2015 el actor solicitó a la empresa demandada excedencia voluntaria de un año de duración que fue concedida por la empresa mediante carta de fecha 20/05/2015, por el periodo del 08/06/2015 al 08/06/2016, (folio 70 y 71, -cartas-).



QUINTO.- Mediante carta de fecha 05/05/2016 el actor solicitó a la empresa demandada prórroga de la excedencia voluntaria concedida por dos años de duración que fue concedida por la empresa mediante carta de fecha 25/05/2016, por el periodo del 08/06/2016 al 08/06/2018, (folio 72 y 73, -cartas-).

SEXTO.- Mediante carta de fecha 26/04/2018 remitida por el actor a la empresa demandada vía email, el demandante solicitó prórroga de la excedencia voluntaria concedida por dos años de duración, siendo la fecha de reincorporación el día 20/06/2020, (folio 74 y 75, -email y carta-). SÉPTIMO.- Mediante carta de fecha 18/05/2018 la empresa demandada contestó al actor denegando la prórroga solicitada debiendo reincorporarse el 09/06/2018, alegando como motivos que la empresa ya tenía planificada y organizada la actividad con la reincorporación del actor el día 09/06/2018, y su no incorporación supondría un trastorno organizativo y una nueva planificación de la producción, (folio 77, -carta-). OCTAVO.- El actor interpuso demanda el día 19/06/2018 frente a la empresa demandada de reconocimiento de derecho por la denegación de la prórroga de la excedencia solicitada, habiendo sido turnada al Juzgado de lo Social núm. 4, procedimiento núm. 527/2018, que está pendiente de vista, (folio 37 a 42, -demanda y decreto admisión). NOVENO.- El actor fue dado de alta en la empresa demandada el día 09/06/2018, (folio 78, -alta en la Seguridad Social-). DÉCIMO.- La empresa demandada remitió burofax al actor el día 15/06/2018 indicando que debió reincorporarse el día 11/06/2018 (lunes) a su puesto de trabajo, sin que haya aparecido ni comunicado nada al respecto ni el día 11, 12, 13, 14, ni 15 de junio de 2018. Es por ello, por lo que solicita al actor que se ponga inmediatamente en contacto con la empresa una vez recibido el burofax, recordándole la obligación de justificar las ausencias ya que de no ser así se vería obligada la empresa a aplicar el régimen disciplinario del II Convenio Colectivo Estatal de la industria, la tecnología y los servicios del sector del metal, en el cual, en el art. 48, apartado b), considera que la inasistencia no justificada al trabajo durante tres días o más consecutivos o cinco alternos en el periodo de un mes, es una falta muy grave, pudiendo la empresa optar por el despido disciplinario conforme al art. 49 del convenio, (folio 85, -burofax-; folio 87, -notificado al actor en la persona de Dña. Alicia el día 19/06/2018, a las 10:58 horas). DÉCIMO
PRIMERO.- El actor no compareció en la empresa los días 11, 12, 13, 14, 15, ni informó a la misma hasta el día 19 de junio de 2018, inclusive, (hecho no controvertido). DÉCIMO

SEGUNDO.- La empresa dio de baja al trabajador demandante en la Seguridad Social con efectos el día 20/06/2018, (folio 80, -baja-). DÉCIMO

TERCERO.- Con fecha 23/06/2018 se notificó al actor burofax que contenía carta de despido disciplinario con efectos de fecha 20/06/2018, por la comisión de una falta muy grave contemplada en el art. 48.b) del II Convenio Colectivo Estatal de la industria, la tecnología y los servicios del sector del metal, optando por la imposición del la sanción de despido, (folio 91 a 94, -carta de despido que dada su extensión se da íntegramente por reproducida en este hecho probado-; folio 97, - notificación de la carta). DÉCIMO

CUARTO.- El 02/07/2018 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, teniendo lugar el acto el 03/09/2018, con resultado Sin avenencia, (folio 19).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimo la demanda presentada por D. Avelino , frente a la empresa AISLAMIENTOS TÉCNICOS CANARIOS, S.L., y frente al FOGASA, y, en consecuencia, absuelvo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra, por no existir un despido sino una dimisión voluntaria del trabajador al no haberse reincorporado a su puesto de trabajo en la empresa demandada el día 11 de junio de 2018.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Avelino , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 18 de julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia declara el despido procedente del trabajador y frente a la misma se alza en suplicación al amparo de lo preceptuado en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los artículos 46 del Estatuto de los Trabajadores y 24 de la Constitución Española.

El actor se encontraba en excedencia y solicita a la empresa prórroga para la incorporación, contestándole la misma con fecha 18 de mayo de 2018 que le denegaba la referida prórroga y que se debía incorporar el 9 de junio de 2018. El actor interpuso demanda frene a dicha contestación por la negación de la prórroga de la excedencia solicitada que fue turnada al Juzgado de lo Social numero Cuatro de esta capital.

Consta en el hecho probado décimo: 'La empresa demandada remitió burofax al actor el día 15/06/2018 indicando que debió reincorporarse el día 11/06/2018 (lunes) a su puesto de trabajo, sin que haya aparecido ni comunicado nada al respecto ni el día 11, 12, 13, 14, ni 15 de junio de 2018. Es por ello, por lo que solicita al actor que se ponga inmediatamente en contacto con la empresa una vez recibido el burofax, recordándole la obligación de justificar las ausencias ya que de no ser así se vería obligada la empresa a aplicar el régimen disciplinario del II Convenio Colectivo Estatal de la industria, la tecnología y los servicios del sector del metal, en el cual, en el art. 48, apartado b), considera que la inasistencia no justificada al trabajo durante tres días o más consecutivos o cinco alternos en el periodo de un mes, es una falta muy grave, pudiendo la empresa optar por el despido disciplinario conforme al art. 49 del convenio, (folio 85, - burofax-; folio 87, -notificado al actor en la persona de Dña. Alicia el día 19/06/2018, a las 10:58 horas).

Igualmente en el hecho probado décimo primero se recoge: 'El actor no compareció en la empresa los días 11, 12, 13, 14, 15, ni informó a la misma hasta el día 19 de junio de 2018, inclusive, (hecho no controvertido).'

SEGUNDO.- El art. 46 del Estatuto de los Trabajadores establece:' 1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.

2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria.

3. Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

También tendrán derecho a un periodo de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.

La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo periodo de duración podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando.

El periodo en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo.

Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

No obstante, cuando la persona trabajadora forme parte de una familia que tenga reconocida la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de quince meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de dieciocho meses si se trata de categoría especial. Cuando la persona ejerza este derecho con la misma duración y régimen que el otro progenitor, la reserva de puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de dieciocho meses.

4. Asimismo podrán solicitar su paso a la situación de excedencia en la empresa los trabajadores que ejerzan funciones sindicales de ámbito provincial o superior mientras dure el ejercicio de su cargo representativo.

5. El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.

6. La situación de excedencia podrá extenderse a otros supuestos colectivamente acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean.'

TERCERO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2011, indica: "1ª) Constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el art. 108.1 de la LRJS, al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores, determina que el Juez ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, aun cuando bien puede suceder, como es evidente, que el despido sea en realidad inexistente, como puede ocurrir igualmente que se haya de declarar 'no probado' el despido ( STS de 13-2-1986, entre otras), en el bien entendido que para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante, recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho ( art. 217 LEC), y que, como consecuencia de las normas que rigen para el 'onus probandi', las exigencias sobre carga de la prueba imponen que, en los procesos por despido, el demandante haya de acreditar la existencia de relación laboral y el hecho mismo del despido, según tienen declarado, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de abril de 1991, la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 15-11-2006 (Rec. 996/06) y las de esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17-6-2009 y 11-5-2010; siendo preciso en todo caso para la existencia de la acción que haya una norma que anude al supuesto de hecho el efecto jurídico pedido, según cabe deducir de la propia disposición mencionada, e incumbiendo al demandado por su parte la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción ( art. 217.3 LEC).

Y aquí se ha de tener en cuenta que, según tiene establecido el Tribunal Supremo, la dimisión, o voluntad unilateral del trabajador de extinguir el vínculo contractual que le une al empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita, no siendo preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, pues basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutible su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral, si bien se exige una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito', y en caso de que sea tácita 'ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance.' 2ª) Conforme al art. 1258 del Código Civil, los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, debiendo subrayarse que lo que configura el4 contrato de trabajo como recíproco es la correspondencia que existe entre las prestaciones básicas del trabajador (prestar sus servicios bajo el poder de dirección de la empresa) y del empresario (remunerar el trabajo del empleado), debiendo cumplir uno y otro con las obligaciones que les son propias, bien entendido que la buena fe debe presidir todas las relaciones contractuales y especialmente la relación de trabajo.

3ª) Según tiene declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 25-10-2000 (Rec. 3606/1998), 'El núcleo principal del régimen jurídico de la excedencia voluntaria común se encuentra en el precepto del art.

46.5 del E.T., donde se afirma que el 'trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa'. Se trata con toda seguridad de un derecho profesional distinto al que se reconoce en las situaciones suspensivas del art. 45 del E.T. De ahí que la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo haya apreciado diferencias sustanciales, a efectos del juicio de contradicción de las sentencias de unificación de doctrina, entre las situaciones de excedencia voluntaria común y excedencia forzosa ( STS 6 de Nov. 1997), y haya calificado con frecuencia el derecho al puesto de trabajo del excedente voluntario común como un derecho potencial o 'expectante' (por todas, STS 18 Jul. 1986), y no como un derecho ejercitable en el acto o momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso'. Y es que, según se indica en la propia sentencia antecitada del Alto Tribunal, 'El interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, bastando en principio para hacerlo valer con la voluntad unilateral del propio trabajador excedente...'.

4ª) En el supuesto ahora enjuiciado nos encontramos con que la actora, que tenía un derecho preferente al reingreso al encontrarse en situación de excedencia voluntaria, no solicitó su reincorporación a la empresa sino que se prorrogase su excedencia, pudiendo observarse asimismo que, según indica la sentencia de instancia, no tenía derecho a continuar en situación de excedencia, de modo que se ha de concluir que al no haber recibido la contestación de la empresa en relación con dicha petición (en la que se indicaba que no podían concederle la prórroga), debió reincorporarse en el mismo momento en que finalizaba la misma, no pudiendo dejarse la validez y el cumplimiento de las obligaciones, como era la de reincorporación, al arbitrio de uno de los contratantes ( art.1.256 C.C.).

Y aquí hemos de señalar, frente a lo manifestado por la recurrente, que esa falta de reincorporación constituye sin duda una inequívoca voluntad de extinguir el contrato de trabajo, con los efectos que ello conlleva (...)." Pese a que el actor solicita la prórroga y presentara demanda frente a la denegación que la empresa le comunica, lo cierto es que tenia que haberse incorporado al trabajo tal y como la empresa le indicara, faltando los días 11,12,13,14,15 de junio, por lo que todo ello denota una inequívoca voluntad de extinguir el contrato, máxime cuando la propia empresa le daba la oportunidad de reincorporarse más tarde y no el día 9 de junio como en principio le había comunicado.

El recurso de suplicación no ha venido a combatir debidamente las conclusiones a los que ha llegado la Juzgadora de instancia, limitándose a exponer que el juicio de este procedimiento nunca debió haberse celebrado al estar pendiente el otro relativo a la demanda por no haberle concedido la prórroga de la excedencia. No se ha producido indefensión alguna y se trata, en definitiva, de un procedimiento diferente, debiendo haberse incorporado a su trabajo cuando así se lo notificaron.

Por lo tanto, siendo correcto el criterio recogido en la sentencia de instancia, procede desestimar el recurso de suplicación y confirmar dicha resolución.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Avelino contra la Sentencia 000013/2019 de 17 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido,la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 €; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.