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17/09/2017
Sentencia SOCIAL Nº 812/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 613/2019 de 30 de Abril de 2019
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Orden: Social
Fecha: 30 de Abril de 2019
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: LAJO GONZÁLEZ, JOSÉ FÉLIX
Nº de sentencia: 812/2019
Núm. Cendoj: 48020340012019100795
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2019:1232
Núm. Roj: STSJ PV 1232/2019
Resumen:
PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.
Encabezamiento
RECURSO N.º: Recurso de suplicación 613/2019
NIG PV 48.04.4-18/004762
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0004762
SENTENCIA N.º: 812/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 30 de abril de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por ILUNION SOCIOSANITARIO S.A. contra la sentencia del
Juzgado de lo Social número 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 17 de enero de 2019 , dictada en proceso
sobre RPC, y entablado por don Jose Francisco frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL y ILUNION
SOCIOSANITARIO S.A.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de
la Sala.
Antecedentes
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: ' Primero : D. Jose Francisco prestaba servicios para ILUNION SOCIO SANITARIO SA (ILUNION) como Operador de asistencia, sobre una jornada del 59,50% y con una antigüedad que señala al 21-1-2012.
Sus últimos 8 recibos de salarios completos (al 100% de jornada y al servicio de una contrata anterior) recogen estas cifras: Mensualidad Euros Diciembre 2016 1975,82 Enero 2017 2197,02 Febrero 2017 1790,41 Marzo 2017 1839,82 Abril 2017 1884,24 Mayo 2017 1919,41 Junio 2017 1989,17 Julio 2017 1740,36 Total: 15.336,25 euros/243 días (63,11 euros/día. 37,55 euros al 59,5%).
Segundo: IGON CEE SL opera como Centro especial de empleo y desarrolla actividades en el contexto de la subcontratación industrial y de servicios. Dispone de Convenio estatutario propio (BOB 30-9-2005).
Tercero: El actor prestaba servicios con anterioridad para IGON CEE SL, habiendo sido subrogado por ILUNION desde el 14-7-2017. La subrogación se produjo sobre una contrata de teleasistencia.
Cuarto: El 17-7-2017, ILUNION notifica un traslado al actor a la ciudad de Madrid, manifestando el actor que opta por la extinción del vínculo. La empresa abonará la suma de 4227,60 euros tomando como referencia el convenio vigente en la sucedida.
El vínculo se extingue el 14-9-2017.
Quinto: La papeleta de conciliación se interpuso el 26-4-2018, resultando la misma sin avenencia (15-5-2018).
La demanda data del 17-5-2018. '
SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que, estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por D. Jose Francisco frente a ILUNION SOCIO SANITARIO SA en autos 490/2018, condeno a ILUNION SOCIO SANITARIO SA a abonar al actor la suma de 5297,65 euros en concepto de diferencias en la indemnización causada por la extinción de su vínculo en septiembre de 2017.'
TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por don Jose Francisco .
Fundamentos
PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.
Interpone recurso la empresa demandada, ILUNION SOCIOSANITARIO S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº6 de Bilbao, de fecha 17 de enero de 2.019 , que estima en parte la demanda presentada por don Jose Francisco , y condena a la empresa a que abone al actor la cantidad de 5.297¿65 euros, en concepto de diferencias en la indemnización causada por la extinción de su contrato de trabajo.
El recurso contiene un motivo de nulidad, otro de revisión fáctica y otro de censura jurídica, y termina suplicando que se anulen las actuaciones hasta el momento antes de dictar sentencia, o, subsidiariamente, que se desestime la demanda.
La parte actora ha impugnado el recurso de suplicación, vertiendo las alegaciones que obran en autos.
SEGUNDO.- NULIDAD DE LA SENTENCIA.
Se alega como primer motivo por la empresa recurrente, con amparo en el artículo 193 a) LRJS , la nulidad de la sentencia, invocando la vulneración de los artículos
La parte impugnante se opone a la nulidad, defendiendo que la sentencia da cumplida respuesta a todo lo planteado.
Este primer motivo del recurso ha de ser rechazado, por los motivos siguientes: A.- La jurisprudencia ha perfilado el criterio respecto de la congruencia del siguiente modo: a) Ha de conjugarse entre suplico y fallo y se comprueba mediante la conformidad de personas, cosas, causas y acción, de modo que debe existir perfecta correlación entre las peticiones formuladas en el proceso y los pronunciamientos de la sentencia, sin que para determinar esa concordancia deba atenerse a los fundamentos jurídicos sino, exclusivamente, a la parte dispositiva de la misma, que es contra la que cabe interponer recursos. b) Puede ser positiva -se resuelven cuestiones no planteadas ni susceptibles de ser abordadas de oficio-, o negativa -se omite decidir sobre temas planteados correctamente- (STS 21- 6-1982 [ RJ 1982, 4059] ).
c) Supone que no se conceda más de lo pedido en la demanda ni menos de lo admitido por el demandado, así como no otorgar algo distinto de lo pretendido, ya que existe íntima conexión entre congruencia y principio dispositivo. d) No se produce tal anomalía procesal cuando la sentencia verse sobre puntos o materias que, aun no habiéndose sometido a debate por los contendientes, se halle facultado el Tribunal para introducir 'ex officio', al tener marcado interés público, como ocurre en los presupuestos procesales ( SSTC 77/1986 [ RTC 1986 , 77 ] y 61/1989 [ RTC 1989, 61] ). e) En síntesis, se incurre en incongruencia cuando se concediere lo que no se hubiese postulado, o cosa distinta de lo pedido, o se resolviese lo que no se planteó ni cabe introducir 'ex officio' o se alterase la 'causa petendi' o el fallo careciese de exhaustividad respecto a lo controvertido.
A mayor abundamiento, dentro de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre esta materia, cabe destacar: a) STC 32/1992, de 18 de marzo ( RTC 1992, 32), en cuyo fundamento jurídico dice: 'es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a obtener tutela judicial efectiva sin que en ningún momento se produzca indefensión, comprende, entre otros contenidos, el principio de que el Juez o Tribunal no puede modificar o alterar los términos del debate procesal, alteración que se produce cuando el órgano judicial por iniciativa propia se pronuncia sobre pretensiones que no han sido promovidas por ninguna de las partes. Los pronunciamientos gratuitos o sobre temas no propuestos por las partes suponen un menoscabo del derecho de defensa contradictoria de las partes, en cuanto se priva a las mismas de la posibilidad de alegar o enmendar lo que estimen conveniente a sus intereses. Los órganos judiciales están obligados a decidir conforme a lo alegado, no otorgando más de lo pedido ni menos de lo aceptado por el demandado, ni tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes, dando audiencia bilateral; de forma que no es justificable un pronunciamiento que altere el objeto procesal, sea porque la cuestión no ha sido objeto de debate, bien porque no ha habido audiencia de las partes, salvo que la falta de audiencia obedezca a la no comparecencia por propia voluntad o negligencia del afectado ( SSTC 142/1987 [ RTC 1987 , 142 ], 114/1988 [ RTC 1988 , 114 ] y 6/1990 [ RTC 1990, 6] )'.
b) Sentencia del TC 2/1992 (RTC 1992, 2), en su fundamento jurídico núm. 2, indica que las exigencias de motivación que el art. 24.1 CE impone a las resoluciones judiciales no implican necesariamente una contestación expresa a todas y cada una de las alegaciones vertidas por las partes a lo largo del proceso. Por el contrario, según doctrina de este Tribunal (por todas, 174/1990 [ RTC 1990, 174]), el silencio del órgano judicial respecto a alguna de las cuestiones suscitadas por las partes puede resultar ajustado a las exigencias del art. 24.1 CE cuando, atendidas las circunstancias del caso, pueda ser razonablemente interpretado como desestimación tácita de la argumentación esgrimida por el litigante.
B.- En nuestro caso, las alegaciones que sobre tal vicio procesal formula la recurrente deben ser rechazadas. El Juzgador 'a quo' ha estimado en parte la demanda por entender que ' la inclusión de IGON CEE S.L. e ILUNION en el ámbito del citado convenio, (estatal de atención a personas dependientes ), propicia la aplicación de la norma deseada, sin que a ello constituyan objeción las previsiones expresas del convenio propio de la sucedida, que en nada puede perjudicar lo señalado en el estatal, a causa del rigor de la regla de estructura fijada desde el artículo 84.4 ET '.
Así se expresa el juzgador de instancia en el fundamento de derecho tercero de su sentencia. Por consiguiente, la sentencia sí que se ha dado respuesta al debate planteado en esta litis, consistente en la fijación del convenio de aplicación a las partes. La sentencia considera inaplicable el convenio de la empresa saliente o sucedida, (IGON), por lo que ya está rechazando la aplicación del artículo 44.4 ET , aunque no lo cite expresamente. La sentencia ya parte del fenómeno de sucesión empresarial que plantea la empresa, pero concluye que el artículo 84.4 ET impide la aplicación del convenio de la empresa saliente, de manera que está rechazando la oposición articulada por la empresa con base en dicha sucesión.
Por ello, debemos afirmar que se ha dado respuesta al litigio planteado. Cuestión distinta es que la sentencia no cite expresamente el artículo 44.4 ET , pero, habida cuenta su argumentación, es evidente que está rechazando su aplicación.
Siendo así, no se aprecia la incongruencia denunciada en el escrito de recurso, pues la sentencia ha dado cumplida respuesta a las cuestiones planteadas por la ahora recurrente, sin que se le haya causado indefensión.
TERCERO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.
En el segundo motivo del recurso interpuesto, con amparo en el artículo 193 b) LRJS , se pretende por la empresa recurrente, la adición de un nuevo hecho probado.
Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.
Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.
c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).
Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).
En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la empresa recurrente, por los razonamientos siguientes: Se solicita la adición de un hecho nuevo probado, para hacer constar que ' se emite declaración el día 9 de enero de 2019 por la Dirección de Recursos humanos de la empresa demandada, en la que se declara que no hay acuerdo concertado con la representación de los trabajadores para la aplicación del convenio colectivo estatal de servicios de atención a personas dependientes a la plantilla proveniente de la mercantil IGON CEE S.L.' La recurrente sustenta su revisión en el documento nº4 de su ramo de prueba.
Se rechaza esta propuesta de revisión fáctica por tratarse de una declaración acerca de un hecho negativo, que no precisa ser incorporado al relato fáctico, con independencia de los alegatos que puede plantear la parte recurrente a partir de la inexistencia de acuerdo para inaplicar el convenio de la empresa saliente.
CUARTO.- CENSURA JURIDICA.
En el tercer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por la empresa recurrente la infracción de los artículos 44.4 y 84 ET ; alegando que: El trabajador estaba prestando servicios para su anterior empresa, la cual le estaba aplicando un convenio de empresa, por lo que al ser subrogado por ella se le debe aplicar dicho convenio de la cedente, ex artículo 44.4 ET , al no existir pacto en contrario con los representantes de los trabajadores para que se aplique el convenio estatal de atención a personas dependientes; y que el convenio estatal tiene vigencia hasta el 31 de diciembre de 2013, mientras que el convenio de empresa IGON está vigente.
La parte actora impugna el recurso, alegando que la sentencia aplica correctamente el artículo 84.4 ET , que impide negociar a nivel de empresa la movilidad geográfica; y que el convenio marco estatal de atención a personas dependientes está en vigor por ultra actividad, (artículo 8 del VI convenio marco estatal).
QUINTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.
Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- Pronunciamiento de la sentencia recurrida y soporte fáctico.
La sentencia recurrida declara probado que el trabajador prestaba servicios para IGON CEE S.L.
empresa que dispone de convenio propio - HP 2º-, y que fue subrogado por ILUNION el 14 de abril de 2017.
Esta última empresa notificó al actor su traslado a Madrid, optando el actor por la extinción de su contrato con efectos el 14 de septiembre de 2017, por lo que la empresa le entregó una indemnización de 4.227¿60 euros, tomando como referencia el convenio de la empresa saliente que se remite a la indemnización legal ordinaria que fija el artículo 40 ET .
El Magistrado a quo considera que debe resultar de aplicación el convenio marco estatal de atención a personas dependientes, cuyo artículo 23 fija para los casos de extinción del contrato por traslado una indemnización de 45 días por año trabajado, y condena a la empresa a abonar las diferencias en la indemnización a favor del trabajador. El juzgador afirma que el convenio de la empresa saliente no puede perjudicar lo señalado en el convenio marco estatal, a tenor de la regla de estructura fijada en el artículo 84.4 ET .
B.- Normativa convencional.
El artículo 23 del VI convenio colectivo estatal de atención a personas dependientes, dispone : ' Artículo 23. Movilidad geográfica. El personal, salvo quienes han sido contratados especialmente para prestar servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes, no podrá ser trasladado a un centro de trabajo distinto, de la misma empresa, que exija cambios de residencia fuera de la provincia o comunidad autónoma uniprovincial, salvo que la distancia fuese inferior a 50 km., a no ser que existan razones económicas, técnicas, organizativas o productivas que lo justifiquen. Por las especiales características de la teleasistencia, cuando el personal sea trasladado a un centro cuya distancia sea superior a 50 km, podrá rescindir su contrato, percibiendo de la empresa una indemnización de 45 días por año trabajado, con la única excepción de que el motivo del traslado derive de la pérdida de un contrato con la administración pública, en cuyo caso se aplicará estrictamente el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores C.- Convenio aplicable.
Tal y como se ha razonado en la sentencia recurrida, resulta de aplicación a este caso el VI convenio colectivo estatal de atención a personas dependientes, pues ambas empresas prestadoras del servicio de teleasistencia, (la saliente IGON y la entrante ILUNION), quedan comprendidos dentro de su ámbito funcional, - artículo 1-, extremo este último que no se discute en el recurso.
Adelantemos desde este instante, que el VI convenio colectivo estatal de atención a personas dependientes ha estado vigente en virtud de prórroga, - artículo 8-, hasta la publicación del VII convenio colectivo estatal, (BOE de 21 de septiembre de 2018). Por consiguiente, a la fecha de la extinción del contrato del actor, (14 de septiembre de 2017), estaba vigente el VI Convenio marco estatal, y resultaba de obligada aplicación, - artículo 82.3 ET -.
Dicho lo anterior, debemos afirmar que no es posible aplicar a la movilidad geográfica sufrida por el actor, (que ha conllevado su opción por la extinción indemnizada de su contrato), el convenio propio de la empresa saliente, (IGON). Alcanzamos esta conclusión, advirtiendo que no resulta de aplicación el apartado cuarto del articulo 84 ET que cita el juzgador a quo , que está contemplando la negociación colectiva a nivel de comunidad autónoma, sino el apartado segundo del mismo artículo, que se refiere a la negoción a nivel de empresa . Pues bien, la movilidad geográfica no es una materia en la que el convenio de empresa tiene prioridad aplicativa, a tenor del artículo 84.2 ET .
Artículo 84. Concurrencia.
1. Un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto salvo pacto en contrario, negociado conforme a lo dispuesto en el artículo 83.2, y salvo lo previsto en el apartado siguiente.
2. La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias: a) La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa.
b) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos.
c) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones.
d) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores.
e) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por esta ley a los convenios de empresa.
f) Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal.
g) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2.
Igual prioridad aplicativa tendrán en estas materias los convenios colectivos para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas a que se refiere el artículo 87.1.
Los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en este apartado.
Conforme a la facultad de regulación que el legislador ha conferido a la negociación colectiva a nivel de empresa, la movilidad geográfica no queda comprendida en ella, de manera que en lo concerniente a dicha movilidad y sus consecuencias resulta de aplicación preferente e ineluctable el convenio estatal.
Por su parte, el artículo 6 del VI convenio colectivo estatal, establece la prohibición expresa de negociar la movilidad geográfica en convenios de ámbito inferior al estatal.
En conclusión, el convenio de empresa de IGON no puede ser aplicado por ILUNION para fijar la indemnización que corresponde al actor por la extinción del contrato a consecuencia de su movilidad geográfica. El artículo 44.4 ET no permite extender el convenio de empresa de la empleadora saliente a materias que están fuera del alcance de un convenio de empresa. En esta materia, movilidad geográfica , es de aplicación preferente la regulación del artículo 23 del VI Convenio estatal, precepto que vincula tanto a trabajadores como empresarios incluidos en el ámbito del VI convenio, - artículos 37 CE y 82.3 ET -, y que ha sido correctamente aplicado por la sentencia recurrida.
Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso; con imposición de costas a la empresa recurrente vencida en el recurso, que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado Social de la parte impugnante hasta la cuantía de 800 euros, cantidad que fijamos prudencialmente atendiendo a las circunstancias concurrentes, - artículo 235 LRJS -.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: ' Primero : D. Jose Francisco prestaba servicios para ILUNION SOCIO SANITARIO SA (ILUNION) como Operador de asistencia, sobre una jornada del 59,50% y con una antigüedad que señala al 21-1-2012.
Sus últimos 8 recibos de salarios completos (al 100% de jornada y al servicio de una contrata anterior) recogen estas cifras: Mensualidad Euros Diciembre 2016 1975,82 Enero 2017 2197,02 Febrero 2017 1790,41 Marzo 2017 1839,82 Abril 2017 1884,24 Mayo 2017 1919,41 Junio 2017 1989,17 Julio 2017 1740,36 Total: 15.336,25 euros/243 días (63,11 euros/día. 37,55 euros al 59,5%).
Segundo: IGON CEE SL opera como Centro especial de empleo y desarrolla actividades en el contexto de la subcontratación industrial y de servicios. Dispone de Convenio estatutario propio (BOB 30-9-2005).
Tercero: El actor prestaba servicios con anterioridad para IGON CEE SL, habiendo sido subrogado por ILUNION desde el 14-7-2017. La subrogación se produjo sobre una contrata de teleasistencia.
Cuarto: El 17-7-2017, ILUNION notifica un traslado al actor a la ciudad de Madrid, manifestando el actor que opta por la extinción del vínculo. La empresa abonará la suma de 4227,60 euros tomando como referencia el convenio vigente en la sucedida.
El vínculo se extingue el 14-9-2017.
Quinto: La papeleta de conciliación se interpuso el 26-4-2018, resultando la misma sin avenencia (15-5-2018).
La demanda data del 17-5-2018. '
SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que, estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por D. Jose Francisco frente a ILUNION SOCIO SANITARIO SA en autos 490/2018, condeno a ILUNION SOCIO SANITARIO SA a abonar al actor la suma de 5297,65 euros en concepto de diferencias en la indemnización causada por la extinción de su vínculo en septiembre de 2017.'
TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por don Jose Francisco .
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.
Interpone recurso la empresa demandada, ILUNION SOCIOSANITARIO S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº6 de Bilbao, de fecha 17 de enero de 2.019 , que estima en parte la demanda presentada por don Jose Francisco , y condena a la empresa a que abone al actor la cantidad de 5.297¿65 euros, en concepto de diferencias en la indemnización causada por la extinción de su contrato de trabajo.
El recurso contiene un motivo de nulidad, otro de revisión fáctica y otro de censura jurídica, y termina suplicando que se anulen las actuaciones hasta el momento antes de dictar sentencia, o, subsidiariamente, que se desestime la demanda.
La parte actora ha impugnado el recurso de suplicación, vertiendo las alegaciones que obran en autos.
SEGUNDO.- NULIDAD DE LA SENTENCIA.
Se alega como primer motivo por la empresa recurrente, con amparo en el artículo 193 a) LRJS , la nulidad de la sentencia, invocando la vulneración de los artículos
La parte impugnante se opone a la nulidad, defendiendo que la sentencia da cumplida respuesta a todo lo planteado.
Este primer motivo del recurso ha de ser rechazado, por los motivos siguientes: A.- La jurisprudencia ha perfilado el criterio respecto de la congruencia del siguiente modo: a) Ha de conjugarse entre suplico y fallo y se comprueba mediante la conformidad de personas, cosas, causas y acción, de modo que debe existir perfecta correlación entre las peticiones formuladas en el proceso y los pronunciamientos de la sentencia, sin que para determinar esa concordancia deba atenerse a los fundamentos jurídicos sino, exclusivamente, a la parte dispositiva de la misma, que es contra la que cabe interponer recursos. b) Puede ser positiva -se resuelven cuestiones no planteadas ni susceptibles de ser abordadas de oficio-, o negativa -se omite decidir sobre temas planteados correctamente- (STS 21- 6-1982 [ RJ 1982, 4059] ).
c) Supone que no se conceda más de lo pedido en la demanda ni menos de lo admitido por el demandado, así como no otorgar algo distinto de lo pretendido, ya que existe íntima conexión entre congruencia y principio dispositivo. d) No se produce tal anomalía procesal cuando la sentencia verse sobre puntos o materias que, aun no habiéndose sometido a debate por los contendientes, se halle facultado el Tribunal para introducir 'ex officio', al tener marcado interés público, como ocurre en los presupuestos procesales ( SSTC 77/1986 [ RTC 1986 , 77 ] y 61/1989 [ RTC 1989, 61] ). e) En síntesis, se incurre en incongruencia cuando se concediere lo que no se hubiese postulado, o cosa distinta de lo pedido, o se resolviese lo que no se planteó ni cabe introducir 'ex officio' o se alterase la 'causa petendi' o el fallo careciese de exhaustividad respecto a lo controvertido.
A mayor abundamiento, dentro de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre esta materia, cabe destacar: a) STC 32/1992, de 18 de marzo ( RTC 1992, 32), en cuyo fundamento jurídico dice: 'es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a obtener tutela judicial efectiva sin que en ningún momento se produzca indefensión, comprende, entre otros contenidos, el principio de que el Juez o Tribunal no puede modificar o alterar los términos del debate procesal, alteración que se produce cuando el órgano judicial por iniciativa propia se pronuncia sobre pretensiones que no han sido promovidas por ninguna de las partes. Los pronunciamientos gratuitos o sobre temas no propuestos por las partes suponen un menoscabo del derecho de defensa contradictoria de las partes, en cuanto se priva a las mismas de la posibilidad de alegar o enmendar lo que estimen conveniente a sus intereses. Los órganos judiciales están obligados a decidir conforme a lo alegado, no otorgando más de lo pedido ni menos de lo aceptado por el demandado, ni tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes, dando audiencia bilateral; de forma que no es justificable un pronunciamiento que altere el objeto procesal, sea porque la cuestión no ha sido objeto de debate, bien porque no ha habido audiencia de las partes, salvo que la falta de audiencia obedezca a la no comparecencia por propia voluntad o negligencia del afectado ( SSTC 142/1987 [ RTC 1987 , 142 ], 114/1988 [ RTC 1988 , 114 ] y 6/1990 [ RTC 1990, 6] )'.
b) Sentencia del TC 2/1992 (RTC 1992, 2), en su fundamento jurídico núm. 2, indica que las exigencias de motivación que el art. 24.1 CE impone a las resoluciones judiciales no implican necesariamente una contestación expresa a todas y cada una de las alegaciones vertidas por las partes a lo largo del proceso. Por el contrario, según doctrina de este Tribunal (por todas, 174/1990 [ RTC 1990, 174]), el silencio del órgano judicial respecto a alguna de las cuestiones suscitadas por las partes puede resultar ajustado a las exigencias del art. 24.1 CE cuando, atendidas las circunstancias del caso, pueda ser razonablemente interpretado como desestimación tácita de la argumentación esgrimida por el litigante.
B.- En nuestro caso, las alegaciones que sobre tal vicio procesal formula la recurrente deben ser rechazadas. El Juzgador 'a quo' ha estimado en parte la demanda por entender que ' la inclusión de IGON CEE S.L. e ILUNION en el ámbito del citado convenio, (estatal de atención a personas dependientes ), propicia la aplicación de la norma deseada, sin que a ello constituyan objeción las previsiones expresas del convenio propio de la sucedida, que en nada puede perjudicar lo señalado en el estatal, a causa del rigor de la regla de estructura fijada desde el artículo 84.4 ET '.
Así se expresa el juzgador de instancia en el fundamento de derecho tercero de su sentencia. Por consiguiente, la sentencia sí que se ha dado respuesta al debate planteado en esta litis, consistente en la fijación del convenio de aplicación a las partes. La sentencia considera inaplicable el convenio de la empresa saliente o sucedida, (IGON), por lo que ya está rechazando la aplicación del artículo 44.4 ET , aunque no lo cite expresamente. La sentencia ya parte del fenómeno de sucesión empresarial que plantea la empresa, pero concluye que el artículo 84.4 ET impide la aplicación del convenio de la empresa saliente, de manera que está rechazando la oposición articulada por la empresa con base en dicha sucesión.
Por ello, debemos afirmar que se ha dado respuesta al litigio planteado. Cuestión distinta es que la sentencia no cite expresamente el artículo 44.4 ET , pero, habida cuenta su argumentación, es evidente que está rechazando su aplicación.
Siendo así, no se aprecia la incongruencia denunciada en el escrito de recurso, pues la sentencia ha dado cumplida respuesta a las cuestiones planteadas por la ahora recurrente, sin que se le haya causado indefensión.
TERCERO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.
En el segundo motivo del recurso interpuesto, con amparo en el artículo 193 b) LRJS , se pretende por la empresa recurrente, la adición de un nuevo hecho probado.
Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.
Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.
c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).
Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).
En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la empresa recurrente, por los razonamientos siguientes: Se solicita la adición de un hecho nuevo probado, para hacer constar que ' se emite declaración el día 9 de enero de 2019 por la Dirección de Recursos humanos de la empresa demandada, en la que se declara que no hay acuerdo concertado con la representación de los trabajadores para la aplicación del convenio colectivo estatal de servicios de atención a personas dependientes a la plantilla proveniente de la mercantil IGON CEE S.L.' La recurrente sustenta su revisión en el documento nº4 de su ramo de prueba.
Se rechaza esta propuesta de revisión fáctica por tratarse de una declaración acerca de un hecho negativo, que no precisa ser incorporado al relato fáctico, con independencia de los alegatos que puede plantear la parte recurrente a partir de la inexistencia de acuerdo para inaplicar el convenio de la empresa saliente.
CUARTO.- CENSURA JURIDICA.
En el tercer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por la empresa recurrente la infracción de los artículos 44.4 y 84 ET ; alegando que: El trabajador estaba prestando servicios para su anterior empresa, la cual le estaba aplicando un convenio de empresa, por lo que al ser subrogado por ella se le debe aplicar dicho convenio de la cedente, ex artículo 44.4 ET , al no existir pacto en contrario con los representantes de los trabajadores para que se aplique el convenio estatal de atención a personas dependientes; y que el convenio estatal tiene vigencia hasta el 31 de diciembre de 2013, mientras que el convenio de empresa IGON está vigente.
La parte actora impugna el recurso, alegando que la sentencia aplica correctamente el artículo 84.4 ET , que impide negociar a nivel de empresa la movilidad geográfica; y que el convenio marco estatal de atención a personas dependientes está en vigor por ultra actividad, (artículo 8 del VI convenio marco estatal).
QUINTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.
Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- Pronunciamiento de la sentencia recurrida y soporte fáctico.
La sentencia recurrida declara probado que el trabajador prestaba servicios para IGON CEE S.L.
empresa que dispone de convenio propio - HP 2º-, y que fue subrogado por ILUNION el 14 de abril de 2017.
Esta última empresa notificó al actor su traslado a Madrid, optando el actor por la extinción de su contrato con efectos el 14 de septiembre de 2017, por lo que la empresa le entregó una indemnización de 4.227¿60 euros, tomando como referencia el convenio de la empresa saliente que se remite a la indemnización legal ordinaria que fija el artículo 40 ET .
El Magistrado a quo considera que debe resultar de aplicación el convenio marco estatal de atención a personas dependientes, cuyo artículo 23 fija para los casos de extinción del contrato por traslado una indemnización de 45 días por año trabajado, y condena a la empresa a abonar las diferencias en la indemnización a favor del trabajador. El juzgador afirma que el convenio de la empresa saliente no puede perjudicar lo señalado en el convenio marco estatal, a tenor de la regla de estructura fijada en el artículo 84.4 ET .
B.- Normativa convencional.
El artículo 23 del VI convenio colectivo estatal de atención a personas dependientes, dispone : ' Artículo 23. Movilidad geográfica. El personal, salvo quienes han sido contratados especialmente para prestar servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes, no podrá ser trasladado a un centro de trabajo distinto, de la misma empresa, que exija cambios de residencia fuera de la provincia o comunidad autónoma uniprovincial, salvo que la distancia fuese inferior a 50 km., a no ser que existan razones económicas, técnicas, organizativas o productivas que lo justifiquen. Por las especiales características de la teleasistencia, cuando el personal sea trasladado a un centro cuya distancia sea superior a 50 km, podrá rescindir su contrato, percibiendo de la empresa una indemnización de 45 días por año trabajado, con la única excepción de que el motivo del traslado derive de la pérdida de un contrato con la administración pública, en cuyo caso se aplicará estrictamente el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores C.- Convenio aplicable.
Tal y como se ha razonado en la sentencia recurrida, resulta de aplicación a este caso el VI convenio colectivo estatal de atención a personas dependientes, pues ambas empresas prestadoras del servicio de teleasistencia, (la saliente IGON y la entrante ILUNION), quedan comprendidos dentro de su ámbito funcional, - artículo 1-, extremo este último que no se discute en el recurso.
Adelantemos desde este instante, que el VI convenio colectivo estatal de atención a personas dependientes ha estado vigente en virtud de prórroga, - artículo 8-, hasta la publicación del VII convenio colectivo estatal, (BOE de 21 de septiembre de 2018). Por consiguiente, a la fecha de la extinción del contrato del actor, (14 de septiembre de 2017), estaba vigente el VI Convenio marco estatal, y resultaba de obligada aplicación, - artículo 82.3 ET -.
Dicho lo anterior, debemos afirmar que no es posible aplicar a la movilidad geográfica sufrida por el actor, (que ha conllevado su opción por la extinción indemnizada de su contrato), el convenio propio de la empresa saliente, (IGON). Alcanzamos esta conclusión, advirtiendo que no resulta de aplicación el apartado cuarto del articulo 84 ET que cita el juzgador a quo , que está contemplando la negociación colectiva a nivel de comunidad autónoma, sino el apartado segundo del mismo artículo, que se refiere a la negoción a nivel de empresa . Pues bien, la movilidad geográfica no es una materia en la que el convenio de empresa tiene prioridad aplicativa, a tenor del artículo 84.2 ET .
Artículo 84. Concurrencia.
1. Un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto salvo pacto en contrario, negociado conforme a lo dispuesto en el artículo 83.2, y salvo lo previsto en el apartado siguiente.
2. La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias: a) La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa.
b) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos.
c) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones.
d) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores.
e) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por esta ley a los convenios de empresa.
f) Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal.
g) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2.
Igual prioridad aplicativa tendrán en estas materias los convenios colectivos para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas a que se refiere el artículo 87.1.
Los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en este apartado.
Conforme a la facultad de regulación que el legislador ha conferido a la negociación colectiva a nivel de empresa, la movilidad geográfica no queda comprendida en ella, de manera que en lo concerniente a dicha movilidad y sus consecuencias resulta de aplicación preferente e ineluctable el convenio estatal.
Por su parte, el artículo 6 del VI convenio colectivo estatal, establece la prohibición expresa de negociar la movilidad geográfica en convenios de ámbito inferior al estatal.
En conclusión, el convenio de empresa de IGON no puede ser aplicado por ILUNION para fijar la indemnización que corresponde al actor por la extinción del contrato a consecuencia de su movilidad geográfica. El artículo 44.4 ET no permite extender el convenio de empresa de la empleadora saliente a materias que están fuera del alcance de un convenio de empresa. En esta materia, movilidad geográfica , es de aplicación preferente la regulación del artículo 23 del VI Convenio estatal, precepto que vincula tanto a trabajadores como empresarios incluidos en el ámbito del VI convenio, - artículos 37 CE y 82.3 ET -, y que ha sido correctamente aplicado por la sentencia recurrida.
Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso; con imposición de costas a la empresa recurrente vencida en el recurso, que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado Social de la parte impugnante hasta la cuantía de 800 euros, cantidad que fijamos prudencialmente atendiendo a las circunstancias concurrentes, - artículo 235 LRJS -.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, FALLO DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de ILUNION SOCIOSANITARIO S.A., y confirmamos la sentencia de fecha 17 de enero de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Social nº6 de Bilbao ; con imposición de costas a la empresa recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado Social de la parte impugnante hasta la cuantía de 800 euros.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.
Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0613-19.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0613-19.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.