Sentencia SOCIAL Nº 812/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 66/2020 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00812/2020

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33004 44 4 2019 0000789

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000066 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000397 /2019

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Anibal

ABOGADO/A:ROBERTO LEIRAS MONTAÑES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INDUSTRIAS LACTEAS ASTURIANAS S.A. RENY PICOT, FOGASA

ABOGADO/A:MARIANO RAMÓN REGLERO DE LA FUENTE, LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Sentencia nº 812/20

En OVIEDO, a veinte de mayo de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000066/2020, formalizado por el LETRADO D. ROBERTO LEIRAS MONTAÑES en nombre y representación de D. Anibal, contra la sentencia número 447/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000397/2019, seguidos a instancia de D. Anibal frente a INDUSTRIAS LACTEAS ASTURIANAS S.A. RENY PICOT y FOGASA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Anibal presentó demanda contra INDUSTRIAS LACTEAS ASTURIANAS S.A. RENY PICOT y FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 447/2019, de fecha veintiocho de octubre de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1º.-El demandante Anibal ha venido prestando servicios para la empresa demandada INDUSTRIAS LÁCTEAS ASTURIANAS, S.A., con antigüedad de 18-12-2006, categoría profesional de peón reconocida por la empresa, y un salario de 1.954,50 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

Las partes suscribieron un contrato de trabajo indefinido, desde el citado día 18-12-2006, que se aporta como documento nº 1 del ramo de prueba del actor y se da por expresamente reproducido. El actor había prestado servicios con anterioridad en la empresa demandada en virtud de diversos contratos temporales, con la secuencia temporal que consta en su informe de vida laboral, que obra como documento nº 11 del ramo de prueba de la demandada y se da por expresamente reproducido.

Es de aplicación el convenio colectivo sectorial de industrias lácteas.

2º.-El jueves día 13 de junio de 2019, sobre las 11 horas, cuando el actor se dirigía hacia el comedor de trabajadores, se cruzó con la trabajadora María Dolores, quien salía en ese momento con una bandeja de cafés en compañía de varias trabajadoras, y, sin mediar palabra, el actor empujó a María Dolores dándole un golpe con el hombro, de manera totalmente consciente y voluntaria, llegando a zarandear la bandeja que portaba María Dolores. La mencionada trabajadora le preguntó la razón del empujón, siendo el actor recriminado por las trabajadoras que la acompañaban y sin que diera el demandante explicación alguna ni tampoco pidiera disculpas. La referida trabajadora María Dolores había sido pareja del actor.

La empresa dio trámite de audiencia al actor, sin que conste que hubiera formulado ningún tipo de alegaciones.

Con fecha 13-12-2018 el actor fue sancionado por la comisión de una falta grave por ofensas de obra o de palabra a un superior. Se da por expresamente reproducida la carta de sanción (documento nº 2 del ramo de prueba de la empresa).

3º.-Por los referidos hechos, la empresa demandada entregó al actor carta de despido disciplinario fechada el 21-6-2019, con efectos del día 24-6-2019, y cuyo tenor literal, al obrar en autos, se da por expresa e íntegramente reproducido.

4º.-En los autos por delitos leves 330/2019, se dictó sentencia de fecha 22-7-2019, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Valdés, que absolvió al Sr. Anibal, al no haber quedado probados los hechos origen de dichos autos (Documentos nº 3 y 4 del ramo de prueba del actor, que se dan por expresamente reproducidos).

5º.-El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

6º.-Se ha instado la conciliación previa en vía administrativa, que se celebró el día 19-7-2019 con el resultado de intentado sin efecto'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por Anibal contra la demandada INDUSTRIAS LÁCTEAS ASTURIANAS, S.A., habiendo intervenido el FOGASA, declaro el despido impugnado como PROCEDENTE, y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Anibal formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de enero de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la impugnación del despido disciplinario acordado por la empresa el 24 de junio de 2019, por una falta grave de ofensa de obra a otra trabajadora que había sido su pareja, teniendo en cuenta que había sido sancionado el 13 de diciembre de 2018 por la comisión de otra falta grave de ofensas de palabra o de obra a un superior.

Recurre en suplicación el actor al amparo de los artículos 193.b y c) de la LJS, que es impugnado por la empresa.

Conforme con el artículo 193.b) de la LJS solicita la modificación de los hechos probados 1º y 2º.

En relación con el hecho probado 1º propone el siguiente texto:' El demandante Anibal ha venido prestando servicios para la empresa demandada Industrias Lácteas Asturianas SL siendo la antigüedad de 30-7-1997, categoría profesional de peón reconocida por la empresa, salario de 1954,50€ mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias. La prestación de servicios ha tenido lugar en los siguientes periodos, a través de diversos contratos temporales:

30-7-1997 a 5-9-1997

17-11-1997 a 29-11-1997

5-2-1998 a 17-5-1998

2-8-1998 a 7-9-1998

23-11-1998 a 20-1-1999

1-3-1999 a 30-9-2000

27-2-2001 a 30-9-2001

6-11-2001 a 9-11-2002

24-2-2003 a 17-10-2003

12-4-2004 a 30-9-2005

6-2-2006 a 6-11-2006

El 18 de diciembre de 2006 las partes suscribieron contrato de duración indefinida a jornada completa.

Los periodos de tiempo entre contrataciones, expresadas en días naturales, han sido las siguientes:...............'

Indica los días entre los periodos de contratación temporal.

Lo fundamenta en el informe de vida laboral(f. 78) e indica que muestran la unidad esencial del vínculo laboral entre los años 1997 y 2006.

Se opone la empresa alegando la intrascendencia de la modificación a la vista de los periodos intermedios y la jurisprudencia sobre la unidad del vínculo.

Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS).

5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95 (RJ 1995, 6259) ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 (RJ 1995, 6894)), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 (RJ 2001, 5196)); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente; 5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 (RTC 1993, 294)), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte del órgano judicial que lo tiene que resolver, esta Sala en el caso, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 LRJS (RCL 2011, 1845) vigente; ni por tanto, tampoco cabe que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del texto constitucional ( STS de 3-9-93).

6º) No cabe pretender que se introduzca, en el relato de hechos probados de una Sentencia, aspectos que son propiamente conclusiones jurídicas y no auténticas cuestiones de hecho, o bien que predeterminen el tenor del fallo a emitir posteriormente en la parte dispositiva de la Sentencia .7) Tampoco cabe pretender una modificación fáctica, con base por tanto en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS (RCL 2011, 1845) , con el simple argumento de señalar que, en la opinión del recurrente, no existe un soporte probatorio en las actuaciones que sea adecuado o suficiente para haber podido alcanzar la convicción judicial plasmada en los hechos que han sido declarados como probados en la Sentencia recurrida , pues eso no es propio de este motivo; ni tampoco alegando la existencia de incongruencia interna, o de contradicción interna de la Sentencia.

No pueden introducirse cuestiones fácticas nuevas en cuanto no discutidas en el proceso, acorde con la naturaleza extraordinaria del recurso, salvo cuestiones de orden público.

El texto propuesto contiene valoraciones jurídicas como es la antigüedad, tratándose de una cuestión a resolver en la fundamentación a la vista de los hechos que se declaren probados. La sentencia recoge todos esos hechos aunque con otra redacción dando por reproducido el documento de la vida laboral en su integridad, que es en el que el recurrente funda la modificación, por lo que nada aporta dado se declaran probados los mismos datos que quiere introducir en referencia a los periodos de contratación y los periodos intermedios, lo que lleva a la desestimación del motivo.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193.b) de la LJS pretende la modificación del hecho probado 2º para el que propone el siguiente texto: 'El día 26 de junio de 2019 doña María Dolores declaró ante la Guardia Civil en Navia indicando expresamente que no deseaba formular denuncia por estos hechos. Que Anibal y la declarante fueron pareja durante cinco o seis años y que no han tenido ningún incidente desde que finalizaron su relación. Tramitados por el Juzgado de Instrucción de Valdés autos por delitos leves 330/2019 el Ministerio Fiscal interesó la absolución del recurrente.'

Lo fundamenta en la declaración de María Dolores ante la Guardia Civil (f.20) y en la sentencia dictada en el proceso penal (f.23 y 24), entendiendo que es relevante para acreditar la falta de gravedad del incidente.

Se opone la empresa por la falta de interés de la nueva redacción dado que la sentencia lo recoge.

El hecho probado 4º de la sentencia hace referencia a hechos definitivos que muestran la absolución del trabajador y no sólo la petición del Ministerio Fiscal mientras que en el fundamento de derecho segundo recoge que la denunciante no acudió a la vista, lo que muestra su falta de interés, por lo que nada aporta el nuevo texto.

TERCERO.-Al amparo del artículo 193.c) de la LJS el recurrente alega la vulneración de los artículos 56.1.a del Estatuto de los trabajadores y la jurisprudencia que lo interpreta entre la que identifica la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2017 (r. 2764/2015) que transcribe, alegando que no puede vincularse la unidad esencial del vínculo contractual con una contratación temporal fraudulenta, y con el transcurso de más de 20 días entre contratos.

Se opone la empresa en base a la misma sentencia invocada en la que se examina la contratación por un ente público en la que concurre cesión ilegal.

La jurisprudencia sostiene que el tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a. del ET sobre la indemnización de despido improcedente, debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma y que tal solución de continuidad no se produce en la sucesión de contratos temporales cuando «entre uno y otro contrato media una interrupción breve, inferior al tiempo de caducidad de la acción de despido» y que «tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos».

Es pacífica la jurisprudencia, desde la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1993 y la posterior de 10 de abril de 1995, que '...la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos. Y así el art. 25-2 del Estatuto de los Trabajadores toma en consideración los años trabajados sin hacer distingo ni diferenciación alguna, sin exigir que la actividad desarrollada fuese originada por un sólo contrato de trabajo ni que sólo pudieran computarse a tales efectos los contratos indefinidos, y sin tampoco excluir el tiempo correspondiente a contratos temporales' para llegar a la conclusión de que, con independencia de que haya existido o no fraude, un intervalo temporal de siete a treinta días entre contratos no es significativo en orden a romper la continuidad de la relación.'

Las sentencias de 11 de mayo de 2005 y 16 de mayo de 2005, la modificaron, rompiendo esa barrera temporal y precisando que la superación del plazo de caducidad de 20 días no es relevante en orden a la eventual unidad del vínculo cuando no se trata del control de la legalidad de los contratos temporales suscritos, sino de apreciar si existe o no una unidad del vínculo, que, por otra parte, podría quedar al margen 'de interrupciones más o menos largas' de tal forma que los Juzgados y Tribunales podrían declarar la existencia de esa unidad del vínculo en aquellas situaciones en las que habiéndose superado ese lapso del tiempo concurrieren determinadas circunstancias que aconsejaran mantenerlo. De esta forma queda a disposición de los órganos judiciales entender si para en el supuesto enjuiciado concurrían los elementos fácticos necesarios para llegar a dicha conclusión. La sentencia de 17 de marzo de 2011, añadió además que si se acredita la unidad esencial del vínculo, el efecto no puede ser otro que la antigüedad se retrotrae a la fecha del primer contrato.

La sentencia de 19 de febrero de 2009, ratificada por la dictada el 16 de abril de 2012, en el mismo sentido, sostiene que 'Es cierto que en el caso de que la secuencia contractual tenga interrupción superior a los veinte días [plazo de caducidad para la acción de despido], la regla general es la de que sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad a la citada interrupción; pero de todas formas también cabe el examen de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las soluciones de continuidad entre contratos sucesivos, en aquellos supuestos en que se acredite una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral, de manera que en tales casos se computa la totalidad de los servicios para el cálculo de la indemnización por despido improcedente (así, entre las más recientes, las SSTS 27/02/07, 08/03/07, 17/12/07, 26/09/08, 03/11/08 y 15/01/09), porque ha de atenderse más al criterio realista de la subsistencia del vínculo que a la formal voluntad extintiva de las partes, que incluso puede estar viciada ( SSTS 10/04/95, 17/01/96 y 08/03/07). No hay que olvidar que el contrato temporal está caracterizado por la limitación de sus causas legitimadoras, pretendiéndose con esta limitación evitar que por la desviada vía de la contratación temporal se atiendan necesidades permanentes de la empresa' y añade: 'Con independencia de ello, aún para el caso de que no se hubiese apreciado un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios, el supuesto objeto de debate admitiría ejemplar aplicación de nuestra doctrina sobre la determinación de la antigüedad para sucesivos contratos temporales.'

Esta recomendación jurisprudencial sobre la aplicación del criterio para el cálculo de la antigüedad desde el inicio de la relación laboral aunque los periodos entre contratos excedan del plazo de veinte días, requiere un examen de las circunstancias para valorar si existió o no una unidad del vínculo laboral que es lo que configura la antigüedad, bien porque la relación haya sido indefinida desde el principio por no ser ajustada a Derecho la contratación temporal y no haber existido una interrupción superior a 20 días o bien porque las interrupciones producidas, dadas las circunstancias concurrentes, no rompen la unidad del vínculo. Tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos ni por la percepción de prestaciones por desempleo entre contratos, siendo lo relevante, para determinar si el tiempo de interrupción ha producido la ruptura de la unidad esencial del vínculo, la apreciación global del desarrollo de la actividad laboral en torno a tres ejes:

a) Duración global del vínculo desde la primera contratación en contraposición al tiempo de interrupción de que se trate.

b) Periodo del año en el que se produce la interrupción, especialmente cuando coincida con periodos habitualmente vacacionales o festivos.

c) Identidad o analogía de los puestos o funciones desempeñados en los diferentes periodos.

En los mismos términos, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2017 referida en el recurso, recoge la jurisprudencia sobre la unidad esencial del vínculo, entre otras en la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2016 (rcud. 310/2015) que razona: 'Toda la cuestión de autos se reduce, pues, determinar lo que haya de entenderse por la interrupción «significativa» que lleve a excluir la «unidad esencial» del vínculo, cuya frontera -la de aquélla- si bien inicialmente fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial reciente (así, 69 días naturales en la STS 23/02/16 (RJ 2016, 1481) -rcud 1423/14-).

A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar - razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse «significativo» como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 (RJ 2007, 3613) rcud 175/04- en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE (LCEur 1999, 1692) y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea «debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales» ( STJCE 04/Julio/2006 (TJCE 2006, 181), asunto «Adeneler»); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea.

Las precedentes consideraciones nos llevan a acoger el recurso de la trabajadora, como muy razonadamente informa el Ministerio Fiscal, habida cuenta de que nos hallamos en presencia de seis años de servicios prestados a virtud de contratación fraudulenta por parte de un Ayuntamiento [aquietado a tal pronunciamiento de la recurrida], en tanto que dirigida a satisfacer una actividad habitual y ordinaria del mismo, y que ni tan siquiera -la actividad- se acreditó concluida en la fecha del cese de la trabajadora, la cual -por otra parte- ya había adquirido en todo caso la cualidad de indefinida de la Corporación municipal, a virtud de las previsiones contenidas en el art. 15.5 ET respecto de la duración de las contrataciones temporales, «con o sin solución de continuidad»; acusada prolongación en el tiempo de una situación ilegal, que minora la relevancia de las dos interrupciones contractuales acaecidas, primero de algo más de tres meses y después de uno solo'.

Y el Tribunal Supremo en 2017 concluye:' Para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.'

En el presente caso no se declara acreditado el fraude en la contratación temporal porque ni se alegó en la demanda ni se probó, como dice la sentencia recurrida, faltando uno de los requisitos que permiten flexibilizar la valoración de los periodos intermedios.

Estando a la duración del vínculo laboral desde el 30 de julio de 1997 al 18 de diciembre de 2006 (3425 días), el tiempo trabajado fue de 2461 días, con interrupciones de distinta duración, siendo la menor de 43 días y la mayor de 179 días, sin que se haya acreditado que desempeñó las mismas tareas para poder entender la uniformidad del trabajo, como sucede en el asunto resuelto en la sentencia de 2017 en el que se declara que el vínculo laboral fue siempre un contrato temporal por obra o servicio, realizando las mismas tareas que incluso excedían del objeto del contrato. No hay discrepancias entre la sentencia y el recurrente sobre la interpretación del artículo 56.1 del Estatuto, sino distinta valoración de las circunstancias fácticas, por lo que se desestima el motivo.

CUARTO.-El recurrente, con base en el artículo 193.c) de la LJS, alega la infracción de los artículos 86.3, 97.2 y 107.b) de la LJS, 54.2.c) del Estatuto de los trabajadores y 65.2-m) y 65.3.ll) del convenio colectivo estatal de Industrias Lácteas, sin otro razonamiento para cada una de las infracciones, que la valoración de la influencia de la sentencia penal en este proceso.

El artículo 86.3 de la LJS establece: 'Si cualquier otra cuestión prejudicial penal diera lugar a sentencia absolutoria por inexistencia del hecho o por no haber participado el sujeto en el mismo, quedará abierta contra la sentencia dictada por el juez o Sala de lo Social la vía de la revisión regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil'. Debe entenderse referida a la que no sea un documento del que se predique la falsedad, previsto en el apartado 2, y sólo cabría cuando se hubieran agotado los recursos jurisdiccionales, que no es el caso dado que el trabajador recurrió en suplicación.

El artículo 97.2 de la LJS establece que: 'La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo'. No se recurre por el trabajador al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LJS dado que se invoca la disposición que se refiere a los requisitos de la sentencia de los que se obtiene una información completa de la convicción del juez, por lo tanto tampoco se aprecia la infracción.

El artículo 107, apartado b) del mismo cuerpo legal establece que la sentencia de despido debe contener 'Fecha y forma del despido, causas invocadas para el mismo, en su caso, y hechos acreditados en relación con dichas causas', como hace la sentencia de instancia, sin que, insisto, el actor alegue los defectos procesales ni la indefensión al amparo del artículo 193.a) de la LJS, teniendo en cuenta el objeto del recurso que explicita.

Los restantes artículos si inciden en la causa del despido disciplinario.

El artículo 54.2.c) del Estatuto de los trabajadores sanciona con el despido las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

El convenio colectivo estatal de Industrias Lácteas, sanciona como falta grave las ofensas de palabra proferidas o de obra cometidas contra las personas, dentro del centro de trabajo, cuando revistan acusada gravedad(artículo 65.2.m), y como falta muy grave las derivadas de la anterior(artículo 65.3.ll). Califica de reincidencia o reiteración(artículo 65.3.m) haber sido sancionado con anterioridad dos o más veces por faltas graves aún de distinta naturaleza, durante el periodo de un año.

Con dicha causa de despido se trata de proteger la convivencia y buena organización de la empresa; en consecuencia, son sancionables las lesiones y agresiones físicas que tengan como sujetos pasivos a las personas antes mencionadas, pero la actitud incumplidora del trabajador tiene que ser grave y valorada en razón a los factores que han concurrido y a la intención con que se ha actuado.

La falta encuadrada en el artículo 54.2.c) del Estatuto de los trabajadores, viene configurada por la jurisprudencia 'con un criterio gradualista, buscando la necesaria, proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone.

La sentencia dictada por esta sala el 30 de junio de 2016(r. 1301/2016), declaró:' En todo caso, y respecto a la incidencia que las sentencias dictadas en procedimiento penal absolviendo al acusado de los hechos que han motivado su despido disciplinario tienen en el proceso laboral en el que se enjuicia la medida extintiva, consolidada y uniforme jurisprudencia tanto ordinaria ( SSTS 9/04/13 (RJ 2013, 3653) (RJ 2013, 3653), Rec. 19/12; 20/04/09 (RJ 2009, 3832) (RJ 2009, 3832), Rec. 1/08; 22/01/08 (RJ 2008, 2078) (RJ 2008, 2078), Rec. 12/07), como constitucional ( SSTC 62 (RTC 1984, 62) y 24/84 (RTC 1984, 24), 62/85 (RTC 1985, 62)), ha proclamado la absoluta independencia de ambos órdenes jurisdiccionales en orden a la valoración de la prueba, con la única excepción de los casos en que la sentencia penal absolutoria se fundamente en la inexistencia del hecho o en la falta de participación del trabajador en el ilícito penal, que es el único supuesto en que la sentencia penal se impone sobre la laboral, admitiendo sin fisuras que el dictado de una sentencia penal absolutoria, con las salvedades expuestas, no constituye obstáculo para que el Juez de lo Social, haciendo uso de la potestad que le confiere el Art.97.2 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) (RCL 1995, 1144 y 1563) (actualmente LRJS) considere suficientemente acreditado el incumplimiento contractual grave que justifica la procedencia del despido.

Y ello, porque la jurisdicción penal y laboral operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar una misma conducta, ya que el despido no es más que una resolución contractual y la consideración por los Tribunales Laborales de que una conducta del trabajador es constitutiva de infracción laboral no incluye un juicio sobre su culpabilidad o inocencia respecto a la comisión del ilícito penal que es lo enjuiciado en el proceso penal.'

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1999 dictada en el recurso de revisión nº 4025/1998, proclamó que 'La valoración que de la prueba practicada realiza el Juez Penal en un proceso en el que rige el derecho fundamental de la presunción de inocencia para llegar a la conclusión de que no resulta probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado cometiera el delito que se le imputa, no impide que el Juez del Orden Social de la Jurisdicción considere suficientemente acreditado -en uso y ejercicio de la potestad que le confiere el artículo 97.2 LPL en orden a la valoración de la prueba- el incumplimiento contractual grave que justifica la procedencia del despido.

Este sentido de independencia de uno y otro orden jurisdiccional, en orden a la valoración de la prueba -con los límites antes dichos de inexistencia del hecho o falta de participación del trabajador en el ilícito penal, en cuyas circunstancias prevalece o se impone la Sentencia penal sobre la civil -ha sido proclamado en doctrina constante de este Tribunal Supremo -entre otras Sentencias de 15 de junio de 1992 (RJ 19924575), y 20 de junio de 1994 (RJ 19945455) y 13 de febrero de 1998 ( RJ 19981804)- y ello, en cuanto -Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1983, de 23 de febrero (RTC 198324), 36/1985, de 8 de marzo (RTC 198536) y 62/1984, de 2 de mayo (RTC 198462)- la jurisdicción penal y laboral operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta. Tampoco existe violación del principio de presunción de inocencia, dado que, como ha reiterado el Tribunal Constitucional, rectificando su inicial Jurisprudencia -entre otras, STC 18 de marzo de 1992 (RTC 199230)- la presunción de inocencia es de aplicación exclusiva en el ámbito del proceso penal, y ello porque «de un lado, el despido no es más que una resolución contractual, y por tanto no conlleva la aplicación del derecho penal y, de otro, en que la consideración por los Tribunales Laborales de que una conducta implica incumplimiento contractual, no incluye un juicio sobre culpabilidad o inocencia del recurrente'.

El Tribunal Constitucional sentó, desde un primer momento, una doctrina que cabe resumir en estos términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia 36/1985, de 8 de marzo (RTC 1985, 36): '...la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional ha señalado ya (Sentencias 24/1984, de 23 de febrero (RTC 1984, 24), y 62/1984, de 21 de mayo (RTC 1984, 62)) que la jurisdicción penal y la laboral persiguen fines diversos, operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta. No puede, pues, alegarse que el sobreseimiento de unas diligencias penales porque el Juez no considere probada la autoría del acusado supone necesariamente que deba también presumirse a éste inocente en el ámbito laboral, pues, como dice la última de las Sentencias citadas, la presunción de inocencia pudo quebrar ante la jurisdicción laboral respecto a tipos y consecuencias jurídicas diversas de la penal, así como en base a diferente material probatorio, cuyo contenido este Tribunal Constitucional no puede valorar, sino únicamente su carácter mínimo y suficiente en orden a fundamentar la resolución judicial que fundamentó el despido...'

La sentencia declara acreditado(hecho probado 4º) que en el procedimiento penal nº 330/2019 seguido ante el juzgado de Instrucción de Valdés por los hechos sucedidos el 13 de junio de 2019, se dictó sentencia absolutoria por no haber quedado acreditados los hechos no habiendo comparecido la perjudicada ni haber formulado acusación el Ministerio Fiscal, no habiéndose practicado ninguna prueba; el procedimiento se inició por el atestado levantado por la Policía Judicial en el que consta la declaración de la trabajadora agredida que describió lo sucedido de forma idéntica a la carta de despido.

También declara en el hecho probado 2º, cuál fue el comportamiento del actor el 13 de junio de 2019 cuando se encontró con la trabajadora que había sido su pareja, en presencia de otros compañeros, que describe como un empujón dándole un golpe con el hombro, sin mediar palabra, de forma consciente y voluntaria, zarandeando la bandeja que llevaba la compañera, sin que tras ser recriminado, se hubiera disculpado o dado una explicación.

El procedimiento penal se inició por la denuncia de la trabajadora ante la Policía Judicial, que describió como recibió un empujón con el hombro por parte del actor; al no practicarse prueba alguna, como declara la misma sentencia penal, el pronunciamiento fue absolutorio por el principio de inmediación que rige en ese proceso.

En el procedimiento laboral, si se practicaron pruebas y fue oída como testigo una de las compañeras de la trabajadora agredida que estaba presente cuando ocurrieron los hechos, además de ésta, llegando a la convicción de lo ocurrido y a la conclusión el magistrado de instancia, de la gravedad, teniendo en cuenta que la víctima había sido su pareja.

Es cierto que la sentencia valoró que había sido sancionado en diciembre de 2018 por una falta grave (ofensas de obra o palabra a un superior) cuando el artículo 65.3.m) del convenio colectivo estatal del sector, exige para reincidencia, a efectos de calificar el hecho como falta muy grave susceptible de ser sancionada como despido, haber sido sancionado dos o más veces por falta grave, durante el periodo de un año. Sólo existe una sanción por falta grave, lo que impide apreciar la reincidencia, aunque el hecho si puede ser tenido en cuenta para la apreciación de la proporcionalidad.

El artículo 65.3. ll) del convenio colectivo estatal, tipifica la ofensa verbal o de obra dentro del centro de trabajo cuando sea muy grave para diferenciarla de la grave que exige que revista acusada gravedad.

Las circunstancias a tener en cuenta son las que declara probadas la sentencia.

El actor en el centro de trabajo, cuando se encontró con una compañera, le golpeó fuerte con el hombro, sin provocación previa, de forma consciente y voluntaria, y zarandeó la bandeja que ésta portaba; no dio ninguna explicación cuando la agredida lo solicitó, ni se disculpó, teniendo presente un hecho relevante, que es que ambos habían sido pareja unos años antes.

Los principios generales ya referidos, que explican la tipificación de las agresiones en el ámbito laboral, se ven reforzados en el caso de que exista o haya existido un vínculo afectivo como es este caso, acorde con la declaración del Preámbulo de la Ley Orgánica de Protección Integral contra la Violencia de Género de 2004 que entiende que esa violencia' constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución' y preve medidas en el ámbito laboral para una mayor protección, vinculadas con la tutela del principio de igualdad. En este sentido el convenio colectivo estatal del sector contempla la continuidad de la Comisión para la Igualdad de Oportunidades y la no discriminación que debe velar, entre otros fines, por la igualdad de hombres y mujeres en el desarrollo de su trabajo y la elaboración de una guía de buena conducta con ese fin, que casa mal con el comportamiento del trabajador.

La protección se presta con el fin de conseguir la igualdad erradicando cualquier signo de discriminación como es la violencia, con independencia de la voluntad de la víctima, porque se atiende a un fin social.

El hecho de la agresión gratuita, sin que mediara provocación ni siquiera un incidente previo, es grave en el ámbito laboral; si a ello se le une que va dirigida contra una mujer que además fue su pareja, se extrema la gravedad y la conducta se encuadra en el artículo 65.3.ll del convenio colectivo, apreciando como circunstancia a tener en cuenta la sanción por los mismos hechos contra un superior, para valorar la proporcionalidad.

La jurisprudencia establece reiteradamente, que corresponde al empresario la elección y los tribunales no tienen potestad para alterarla y que los tribunales tienen competencia para modificar la calificación de una falta, si se dan los requisitos para ello, pero no producida ésta, han de respetar la decisión empresarial sobre la sanción impuesta ( SS de 11 de octubre de 1993 , 27 de abril de 2004 y 11 de octubre de 2007 , entre otras).

Por todo ello se desestima el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Anibal contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de AVILÉS, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INDUSTRIAS LACTEAS ASTURIANAS S.A., sobre DESPIDO, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

ADVERTENCIA ESPECIAL SOBRE LOS PLAZOS PARA RECURRIR

El art. 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece:

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional SEGUNDA DEL Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito

por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro

del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito

a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo conceptoaludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.