Sentencia Social Nº 813/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 169/2007 de 21 de Marzo de 2007

Encabezamiento

M.R.O.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 813/2007

ILTMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintiuno de Marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 169/07, interpuesto por HOSPITAL DE PONIENTE DE ALMERÍA y D. Sebastián contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería en fecha 10 de Marzo de 2.006 en Autos núm. 611/05, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Luz en reclamación sobre tutela de derechos fundamentales contra HOSPITAL DE PONIENTE DE ALMERÍA, D. Sebastián , habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10 de Marzo de 2.006 , por la que estimando la demanda formulada por la actora, declaraba que la conducta de los demandados ha vulnerado el derecho de la misma a no recibir un trato degradante, condenando a la empresa demandada a abonarle una indemnización de 40.765'69 €.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- La parte actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, con la categoría profesional de Facultativo Especialista de Anestesiología y Reanimación, con antigüedad desde el día 3-VII-93.

2º.- El artículo 25.5 del Convenio Colectivo de empresa publicado en el B.O.P. de Almería nº 115, de fecha 15-VI-01, establece que los facultativos que hayan de realizar guardias dentro de cada unidad organizativa, lo harán según una lista rotatoria de manera que al final del año queden compensados e igualados al máximo posible el número de festivos y días ordinarios efectivamente realizados.

Por su parte, el apartado ocho del citado artículo establece que la retribución de las guardias médicas se realizará mediante el complemento establecido en el artículo 33.5.g) del Convenio, que a su vez remite a lo establecido en el Anexo IV , prorrateándose también en las pagas extraordinarias y en las vacaciones, en función de las cantidades percibidas por las guardias efectivamente realizadas en el semestre anterior.

3º.- En el periodo al que se refiere la demanda, es decir entre el año 2.000 y el día 30-IX-03 el Director del Área Integrada de Gestión del Bloque Quirúrgico y Jefe del Servicio de Anestesiología y Reanimación era D. Sebastián , que era quien debía asignar las guardias de una manera rotatoria y equitativa, a fin de que, tal como preceptúa el artículo referido, quedasen compensados e igualados al máximo el número de festivos y días ordinarios efectivamente realizados por los distintos facultativos de cada unidad.

Junto a los módulos de guardias existía el módulo de actividad complementaria, asignada por el Dr. Sebastián exclusivamente a quienes hacían las guardias de refuerzo de tardes (es decir guardias de presencia física en días laborables de 17 a 22 horas). Esta actividad complementaria englobaba la no libranza al día siguiente a la realización de una guardia (refuerzo del día saliente de guardia), la actividad complementaria de trabajo en equipo (quirófano), asignada igualmente a quien realizaba turnos de guardia de refuerzo de tardes, y la actividad complementaria de trabajo en equipo en salientes, consistente en no librar al día siguiente de la guardia de presencia física, fuera de día laborable o de festivo.

La realización de la actividad de refuerzo de tardes (de 15 a 22 horas) se realizaba aproximadamente dos veces por semana, y llevaba aparejada la realización de la guardia localizada.

4º.- A la actora se le han denegado en el año dos mil uno, dos mil dos y dos mil tres (hasta el mes de septiembre) la realización del refuerzo de tardes y las actividades complementarias que el mismo lleva aparejadas (actividad complementaria refuerzo saliente, actividad complementaria trabajo equipo saliente y actividad complementaria trabajo quirófano), causándosele por este motivo un perjuicio económico que se evalúa en la cantidad de 19.765'59 €, de acuerdo con la valoración que hace la actora en el Hecho Tercero de su escrito de subsanación de fecha 19-VII-05, que se comparten por este Juzgador, en lo que se refiere a las actividades complementarias referidas, y de 21.000 € por refuerzo tardes y actividad complementaria de refuerzo saliente, cantidad que resulta del Hecho Segundo del escrito referido, en el que se hace globalmente una reducción de las cantidades que corresponden a refuerzo de tardes y actividad complementaria de refuerzo saliente, únicas que se tienen en cuenta, debido a que la actora padeció periodos de I.T. y estuvo de baja asimismo por maternidad en estos periodos.

5º.- No se ha acreditado que la actora solicitase ser relevada de estas actividades, ni que haya tenido lugar alguna otra causa que justifique su exclusión de las mismas, habiéndose permitido su realización al resto de sus compañeros, a excepción de Dª. Claudia , quien a su vez ha reclamado las cantidades que reclama la actora presentando demanda de cantidad que ha recaído en otro Juzgado.

6º.- La decisión de relevar a la actora de estas actividades, causándole así un perjuicio económico, fue adoptada por el Dr. Sebastián , cuyas relaciones con la actora fueron malas durante el periodo comprendido entre el año 2.001 y la marcha del mismo del Hospital de Poniente.

En este periodo, el Dr. Sebastián realizó valoraciones en las que ponía en cuestión la valía profesional de la actora delante de sus compañeros de trabajo.

7º.- Desde septiembre de 2.003 la actora ha participado en las actividades que se han referido, con una nueva Jefe de servicio de Anestesiología, Dª. Milagros .

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por HOSPITAL DE PONIENTE DE ALMERÍA y D. Sebastián , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estima la demanda de la actora y declara que la conducta de los demandados ha vulnerado el derecho de aquélla a no recibir un trato degradante, condenando a la empresa demandada, Hospital de Poniente, al abono a dicha actora de una indemnización de 40.765'69 €, cantidad en que fija la pérdida económica que supuso a la parte la conducta seguida por la demandada, indemnización que atribuye a la empresa, toda vez que, se dice, el codemandado Sr. Sebastián no formaba parte de la relación laboral entre la actora y dicha empresa, siendo simplemente un superior jerárquico de la primera, y a quien se trajo al procedimiento por los motivos que antes expone, Fundamento Segundo, penúltimo párrafo.

Contra tal sentencia se alzan los codemandados, Hospital de Poniente y Sr. Sebastián , mediante sendos recursos de suplicación, que fueron impugnados de contrario, parte actora, siendo impugnados, asimismo, por el Ministerio Fiscal.

El recurso del indicado Hospital se formula al amparo de los apartados a), b) y c) del art. 191 de la L.P.L ., un motivo por cada vía procesal, y el del codemandado Sr. Sebastián , igualmente, con amparo en los tres apartados y un motivo por cada una de tales vías procesales.

Segundo.- En el recurso del Hospital, se formula el primer motivo, se repite, con amparo en el apartado a) del citado precepto procesal, denunciando la infracción de los arts. 24.1 de la Constitución, 97.2 de la L.P.L ., en conexión con los arts. 209 y 218 de la L.E.C . y las sentencias del Tribunal Constitucional 108/90, de 7 de Junio (R.T.C. 1990, 108), 41/92, de 2 de Abril (R.T.C. 1992, 491), y 218/92, de 1-12-92 , así como otras de Tribunales Superiores de Justicia que, sabido es, no constituyen jurisprudencia en sentido estricto, art. 1.6 del Código Civil , para poder basar un recurso de suplicación, ex art. 191 c) de la L.P.L ., aun cuando éstas se apoyan en otras del Tribunal Constitucional, las que se citan en ellas.

Denuncia incongruencia vulneradora del principio de tutela judicial efectiva, al no haberse pronunciado la sentencia o, al menos, no hacerlo con la suficiente motivación, sobre prescripción que alegaron en juicio, tanto ella como el codemandado, Sr. Sebastián .

Con respecto a la solicitud planteada, debe significarse que la nulidad de los actos procesales está considerada en nuestro derecho como un remedio excepcional al que sólo se debe acudir cuando no exista otra posibilidad de subsanar el defecto observado, siendo, además, necesario que se haya producido efectiva indefensión, circunstancia ésta que es la más importante, e imprescindible, lo que no ocurrirá si es posible, se repite, subsanar el defecto y reparar, en su caso, la indefensión sufrida, como se hace aquí mediante la formulación de otro motivo, el tercero, por la vía del apartado c) del art. 191 de la L.P.L.

Por ello el motivo planteado ha de ser rechazado ya que el Magistrado mediante Auto aclaratorio, introdujo un nuevo Fundamento en la sentencia que se complementaba, y razonó, entiende esta Sala que suficientemente, por qué no era de apreciar la prescripción alegada, y de aquí que no se dan los vicios que se denuncian, significando, en fin, que la parte recurrente mediante este recurso podrá obtener la correspondiente tutela, por lo que, se repite, el motivo debe ser desestimado.

Tercero.- El codemandado Sr. Sebastián formula, en su recurso, un primer motivo de suplicación, con amparo en el apartado a) del art. 191 de la L.P.L ., para reponer los autos al momento en que hubo infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión.

Se denuncia, aun cuando se hace por remisión al Antecedente Segundo del recurso, infracción del art. 215 de la L.E.C.

Se alega que su solicitud de ampliación de la demanda contra las Aseguradoras Winterthur y Zurich se debió aceptar, pues resultan partes interesadas al tener con ellas suscrita póliza de seguros en las que uno de los riesgos cubiertos es "las actividades de administración, dirección, mantenimiento y hostelería", responsabilidad civil patronal en el que encaja la responsabilidad que se postula en la demanda, pues deriva de una relación contractual al imputársele por su actuación profesional en el ámbito de dirección y gestión del Hospital codemandado.

Se alega asimismo que el rechazo a la ampliación de la demanda contra tales aseguradoras se debió efectuar por Auto y no por providencia.

Entiende que las aseguradoras deben considerarse partes demandadas, ex art. 14 de la L.E.C ., al tener un interés directo en el resultado del litigio, y que debían ser llamadas a los autos por ser parte interesada, o poder resultar afectadas por los pronunciamientos de la sentencia, evitando así indefensión, al no haber sido oídas, o fallos contradictorios en procesos distintos que tengan base en idéntica relación jurídico-material, citando al respecto sentencia del T.S., Sala 1ª, de 13-6-1987 .

Suplica, en fin, con apoyo en tal motivo, que se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la providencia de 14-12-05 y para que se declare que debe ampliarse la demanda en plazo de cuatro días contra las dos entidades aseguradoras.

No puede tener favorable acogida tal motivo, debiendo estar esta Sala a lo ya dicho anteriormente sobre exigencias para que proceda una nulidad de actuaciones, las que aquí no se dan.

Ello aparte, y prescindiendo, por su intrascendencia, de que la denegación se hiciese por una u otra resolución, el motivo debe ser desestimado por cuanto que ninguna responsabilidad podría derivarse a las aseguradoras, cuya presencia en los autos se postula, al no existir para el recurrente, asegurado, que ha sido absuelto del abono de indemnización.

Cuarto.- Se plantea por este recurrente, Sr. Sebastián , la excepción de falta de jurisdicción, por cuanto que no hay relación laboral alguna entre él y la demandante, por lo que no se está ante un conflicto entre empresario y trabajador, art. 2 a) de la L.P.L ., citando sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y de Extremadura, sentencias estas que, se repite, sabido es, no constituyen jurisprudencia en sentido estricto, art. 1.6 del Código Civil , para basar un recurso de suplicación, ex art. 191 c) de la L.P.L . Se argumenta que la jurisdicción competente es la civil.

Ha de estar esta Sala a lo ya argumentado por la sentencia de instancia en el Fundamento Segundo, contestando a las excepciones planteadas por la parte de falta de legitimación pasiva y falta de jurisdicción.

Nos encontramos ante un proceso en el que se denuncia la vulneración de derecho fundamental, concretamente lo que constituye el "acoso laboral" o mobbing, efectuado en el marco de una relación laboral, y ello es competencia social, por todas, sentencia del T.S. de 10-2-2005, R. 949/2004 , pues a tenor del art. 2 a) de la L.P.L ., es de la rama social del Derecho, por cuanto que afecta al empleador y a su empleado, siendo pacífica, y reiterada, la doctrina judicial social al respecto, atribuyendo, sin fisura alguna, la competencia en estos casos al orden jurisdiccional social, sin que ello cambie por el hecho de que se traiga al proceso a quien, como aquí ocurre, es superior jerárquico de la persona objeto del acoso, y este se produce, según alega la parte perjudicada por él, por actos realizados y protagonizados por tal superior, quien debe, por tanto, ser demandado junto al empresario empleador, aun cuando responda éste de las consecuencias, bien sea porque conoció la actuación y no la corrigió, bien porque, aun no conociéndola, incurrió en ignorancia o negligencia inexcusable.

Por tanto, no puede acogerse la incompetencia alegada, que sería, incluso, apreciable de oficio y sin necesidad de alegación de parte y debe ser desestimado este particular del motivo esgrimido.

Quinto.- El ya indicado Sr. Sebastián , alega en su recurso, asimismo, su falta de legitimación pasiva y prescripción.

Como quiera que esta última excepción se alega también por la otra parte recurrente, empresa pública Hospital de Poniente, se resolverá al hacerlo con el tercer motivo planteado por ella.

Por lo que respecta a la falta de legitimación pasiva alegada, no puede ser apreciada, por lo que la censura jurídica argüida no puede tener favorable acogida.

Ya el Magistrado desestimó la excepción con buen criterio, Fundamento Segundo ya reseñado, y a lo expuesto se atiene ahora la Sala, sin perjuicio de añadir que el acoso, podría llamarse horizontal, aun cuando el Sr. Sebastián fuese Jefe de Servicio, por cuanto que estamos ante un caso de compañeros de trabajo, en definitiva, y es al indicado señor al que la actora atribuye los actos atentatorios a sus fundamentales derechos, y, por tanto, y a pesar del nivel jerárquico superior, debe estar presente en los autos para conformar adecuadamente la relación jurídico-procesal, y el litisconsorcio pasivo necesario, sin perjuicio de lo que en el fondo se pueda decidir sobre su responsabilidad.

Sexto.- Ambas recurrentes formulan motivo para la revisión fáctica, el segundo en el caso del Hospital, y el tercero en el del Sr. Sebastián .

El Hospital pretende la revisión de los hechos tercero, cuarto, quinto y sexto, y la adición de un nuevo hecho, que sería el último del relato y posterior al que en tal lugar se consigna en la sentencia.

El sr. Sebastián insta la de los hechos cuarto, sexto, respecto al que alega indefensión, y la adición de otro más al relato de la sentencia.

En cuanto al hecho tercero, el Hospital de Poniente, con apoyo en el folio 437, Convenio Colectivo, art. 25 , pretende que se añada lo siguiente: "Las denominadas actividades complementarias no está incluidas dentro del concepto de guardias médicas que regula el art. 25 del Convenio Colectivo de la Empresa Pública Hospital de Poniente, sino que su implantación obedece al cumplimiento de objetivos, fijados por el Área correspondiente del hospital y de adscripción voluntaria para los facultativos en función de su situación personal".

Tal adición no puede tener favorable acogida, por dos razones; la primera, por cuanto que teniendo su apoyo en un Convenio, y como norma jurídica que es, su valoración ha de efectuarse por la vía del apartado c) del art. 191 de la L.P.L.; y la segunda , por cuanto que ya en la sentencia se hace la suficiente diferenciación entre guardias y actividades complementarias, y es hecho reconocido, Fundamento Primero, párrafo 1º.

En cuanto al hecho cuarto, ambas recurrentes solicitan la supresión del actual redactado y que en su lugar se haga constar esto: "La demandante estuvo en situación de baja por incapacidad laboral y maternidad, por lo que en los años 2000 y 2001 tan sólo trabajó un 37% y un 34%, respectivamente, de los días del año. Desde el año 2.002, la demandante se venía medicando por sufrir estado ansioso que ella relacionaba con época de mayor sobrecarga de trabajo".

Su apoyo, en ambos casos, en los folios 92 y siguientes, escrito de la actora, y 361, informe de la propia actora.

Por el Hospital se razona la modificación y cita también el contenido de los folios 130 y 131, carta, solicitud de la actora, y contestación del Sr. Sebastián .

El Hospital, y en relación con la modificación del hecho quinto, solicita la supresión del mismo, al entender que puede ser predeterminante del fallo.

Se alega, asimismo, que la cuestión estriba en determinar si la actora tiene derecho o no a realizar las actividades complementarias, ya que se negó a ello inicialmente, y no se trata de guardias de las previstas en el art. 25 del Convenio .

En cuanto al hecho sexto, ambos recurrentes, con amparo en los folios 131 y 255, el Hospital añade los citados en revisiones anteriores, pretenden que se suprima en su actual redactado y se sustituya por el siguiente: "la actora no fue revelada de las citadas actividades complementarias, sino que desde que inicialmente fueran programadas se negó a ello aunque ocasionalmente solicitara ser incluida en las mismas. El Dr. Sebastián es el Jefe de Servicio de Anestesiología del Hospital de Poniente y como tal es quien está facultado para organizar el servicio y programar las actividades del mismo con el visto bueno del Director Gerente del Hospital".

Al hilo de esta revisión, el recurrente sr. Sebastián , alega indefensión por cuanto que no se concretaron en la demanda las fechas y lugares en que se produjeron los supuestos insultos y desconsideraciones, ni lo lugares o momentos en que se vertieron aparecen en las actas de Inspección Médica.

Alega que la sentencia no señala cómo se llega a la conclusión de que esto ocurrió, ni en qué prueba practicada se basó.

Por último, ambas partes recurrentes solicitan que se añada al relato un nuevo hecho probado, sería el último, del tenor literal siguiente: "La actora no ha sufrido discriminación ni perjuicio económico alguno respecto de la realización de guardia médica ordinaria". Su apoyo, en el penúltimo párrafo del Fundamento Primero de la Sentencia, pero con evidente valor de hecho probado, se dice.

En cuanto a la revisión del hecho cuarto, a la del tercero ya contestamos en forma negativa, procede su rechazo ya que en el hecho se hace referencia a las bajas por el Magistrado y las tiene en cuenta para fijar la indemnización en el mismo, y si bien no se fija el porcentaje que se quiere ahora plasmar, ello es hecho reconocido por la propia actora, y lo tiene en cuenta para mermar una posible indemnización.

Por lo que se refiere al segundo párrafo, que la actora desde el 2002 se venía medicando por estado ansioso que relacionaba, con época de mayor sobrecarga de trabajo, por resultar intrascendente para el resultado del litigio pues el Magistrado, párrafo último del hecho primero, descarta que haya relación de causalidad entre la conducta de la parte demandada y el período de baja, sin duda se refiere a cualquier período de baja.

En cuanto a la supresión del hecho quinto que postula el Hospital, por ser, se dice, predeterminante del fallo, no puede estimarse, en primer lugar, por cuanto que en modo alguno predetermina el fallo, pues aparte de que lo que se afirma, lo es con el total acervo probatorio ministrado a los autos, sin que se apoye, por el contrario, la revisión en documento auténtico, o pericial categórica, como viene exigido con reiteración por la doctrina judicial social, en aplicación del apartado b) del art. 191 de la L.P.L., el Magistrado, en el párrafo 2º del Fundamento I , valora adecuadamente la afirmación que hace en tal hecho quinto.

Por lo que se refiere a la supresión del actual redactado del hecho sexto, y la sustitución por el que se propone, no puede tener favorable acogida por cuanto que, y ello se dice en primer lugar, resultaría contradictorio con lo expuesto en el hecho anterior, cuya revisión, supresión, se ha rechazado, en segundo lugar por cuanto que el apoyo es en escritos de parte, ineficaces a efectos revisorios, y sin que, además, se desprenda de ellos lo que se pretende, y, además, del folio 130 resulta lo contrario, folio que el Hospital también señala como apoyo, los citados en revisiones anteriores, se dice, para modificar este sexto que nos ocupa.

En cuanto a la indefensión que, dice el codemandado Sr. Sebastián , se le produce al no fijarse los lugares y fechas en que se produjeron las descalificaciones e insultos que se alegan, no puede ser acogida, en primer lugar por cuanto que sería una argumentación a defender por otras vías, pero no por ésta de revisión de hecho, y, en segundo lugar, por cuanto que es una conducta reiterada, que no requiere de especiales concreciones, y ello aparte por cuanto que el Magistrado, con el total acervo probatorio ministrado a los autos, y demás elementos y datos que convergen en el proceso, formó en este sentido su convicción, término mucho más amplio que el de estricto medio de prueba, valorando ello en el Fundamento Segundo, último párrafo, señalándose, frente a lo que se opina por el recurrente, en las actas de la inspección médica las descalificaciones que se produjeron.

Por último, y respecto a la adición de un hecho nuevo, con el texto que se propone, y con base en lo que la sentencia expone en el párrafo penúltimo del hecho primero, ha de ser desestimada también pues, y como se indica por los recurrentes, si ello se dice con valor de hecho probado, y así lo estima la Sala, no hay por qué reiterarlo.

Séptimo.- Con amparo en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., se formula por el Hospital de Poniente un tercer y último motivo de suplicación, infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, denunciando la infracción de la que cita, en relación a la declarada existencia de acoso laboral, apartado A) del motivo planteado, denunciando en el apartado B) del mismo la infracción, por no aplicación, del art. 41.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores , y, alternativamente, del art. 59 del mismo, y correlativamente del art. 138 de la L.P.L.

Por su parte el recurrente Sr. Sebastián denuncia por esta vía procesal, y aparte las ya decididas de falta de jurisdicción y falta de legitimación pasiva, apartados A) y B) de su motivo segundo, la prescripción, apartado C), con cita del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores, así como el 1968 y 1969 del Código Civil y de la sentencia del T.S. de 22-3-1985 , y la jurisprudencia en cuanto al acoso laboral y su existencia, apartado D) del motivo.

Ambos motivos, y respecto al acoso laboral, entienden que no se dan los requisitos exigidos para apreciarlo, citando el Hospital dos sentencias, una del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y otra del de Cataluña, en relación a los requisitos que han de concurrir para la existencia de tal figura, alegándose que el hecho de que el Jefe de Servicios efectuase valoraciones en las que ponía en cuestión la valía profesional de la actora no es, de por sí, suficiente para entender que se hacían con la intención de presionarla en el sentido que viene exigiéndose para constituir acoso, no pasando de ser comentarios más o menos afortunados fruto de una posible mala relación; puede que, debida a las bajas laborales de la actora, bajas que, por cierto, el Magistrado no relaciona con la conducta seguida.

En parecidos términos se fundamenta el apartado D) del motivo del Sr. Sebastián para entender que no hay acoso, y que los hechos denunciados no son calificables sino de incumplimientos de legalidad ordinaria y atacables por las vías del procedimiento ordinario que corresponda.

Octavo.- Respecto a la figura que venimos examinando, la jurisprudencia, y siguiéndola esta Sala, viene diciendo lo siguiente: "El acoso, desde una perspectiva laboral, se define, en nuestro entorno Europeo, como 'ataque deliberado a las condiciones de trabajo', o como 'actos y comportamientos hostiles que asuman las características de la violencia y la persecución sistemática en el ámbito de las relaciones de trabajo', o, en fin, como 'actos ejecutados y comportamientos mantenidos por los empleadores o de los sujetos que realizan funciones en posición supraordenada, o de igual grado en relación al trabajador, orientados a dañar a éste y que son desarrollados con carácter sistemático, duradero y con evidente predeterminación'".

Las directivas de la Unión Europea al referirse al acoso moral, desde la perspectiva jurídica de la igualdad en el empleo y con independencia del origen étnico, lo consideran como una conducta de índole discriminatoria que atenta contra la dignidad de la persona y crea un entorno hostil, degradante, humillante y ofensivo. La doctrina en suplicación, en fin, lo conceptúa como un tipo de situación comunicativa que amenaza infligir al individuo perjuicios psíquicos y físicos, configurada como un proceso que se compone de una serie de actuaciones hostiles que, tomadas de forma aislada, podrían parecer anodinas, pero cuya realización constante tiene efectos perniciosos, debiendo situarse el criterio definitorio en la intensidad y repetición sistemática de la agresión y en la percepción inmediata de que esos actos van dirigidos, como objeto y efectos de forma intencional, a degradar y atentar contra la integridad psíquica y física del trabajador.

En definitiva, se trata de situaciones de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actividades de violencia psicológica de forma prolongada y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral, le causan alteraciones psicosomáticas de ansiedad y, en ocasiones, consiguen el abandono del trabajador del empleo al no poder soportar el estrés al que se encuentra sometido. Como elementos casuísticos del "mobbing", en el proceso, primero de debilitar, y luego destruir a la víctima, cabe destacar tanto acciones dirigidas a manipular la comunicación para impedir que la victima pueda tener relaciones mantenidas y normalizadas con otros compañeros, incluido el propio agresor, no dirigiéndole la palabra, o con insultos, humillaciones, burlas y descalificaciones, en fin, acciones tendentes a mostrar desprecio con sus gestos y comportamientos, como actos destinados a lograr el aislamiento de la victima que objetivamente imponen un sistemático aislamiento físico y psíquico de los trabajadores del resto de la empresa por un periodo de tiempo, como en tercer lugar, mecanismos llamados a obstaculizar la actividad profesional de la victima, con el objeto de dificultar el desempeño de su trabajo, encomendándoles tareas de excesiva dificultad o trabajo en exceso con inevitable disminución de rendimiento y de pluses retributivos no fijos encargándosele trabajos humillantes o inferiores a los propios de la cualificación y competencia del trabajador. Y, en cuarto lugar, actuaciones orientadas a destruir la reputación laboral o personal, mediante el descrédito, para lo cual, habitualmente se recurre a la puesta en circulación de rumores, conductas de iniquidad, prácticas destinadas a fomentar el continuo enfrentamiento entre empleados. En unos casos, el empresario puede ser objeto activo del acoso y, en otros, espectador, no por ello exento de responsabilidad, de situaciones entre compañeros de trabajo vinculados o no jerárquicamente en las que se causa por una persona o, incluso, por un colectivo, ese hostigamiento a un determinado trabajador.

Noveno.- En el caso que hoy nos ocupa, si bien no se aprecia una fuerte intensidad, en los términos que acabamos de exponer, sí que se vislumbra el ataque denunciado, y así lo afirma el Magistrado tras el estudio del total acervo probatorio ministrado a los autos, formadores de su judicial convicción, término que, sabido es, es mucho más amplio que el de estricto medio de prueba, pues no sólo atiende a ésta, sino que se forma valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso, como las alegaciones de parte, su conducta procesal y, claro está, y se repite, la totalidad de la prueba practicada.

Pues bien, con base en esta convicción, y tras sentar la correspondiente resultancia fáctica, afirma, tras amplia exposición sobre la doctrina de la figura del mobbing, que se da en el supuesto enjuiciado, pues ha de unirse al hecho de que se perjudicó a la actora al excluirla de la realización del refuerzo de tardes y las actividades complementarias correspondientes, el trato dado a la misma, y que fue puesto de relieve por los testigos, poniendo en cuestión su valía profesional delante de los compañeros, conducta que se incluye en el supuesto de acoso tal como es definido por la doctrina jurisprudencial, para añadir luego que con la conducta seguida se atentó a la dignidad de la trabajadora, no tan sólo excluyéndola de un determinado reparto de tareas, hecho de modo persistente en el tiempo, con la consiguiente merma retributiva, sino que, además, se ha puesto en consideración su valía profesional, concluyendo que tal conducta, en conjunto, se estima dirigida a perturbar el ejercicio de sus labores y a minar su reputación profesional, por lo que atenta a la dignidad de la trabajadora y debe ser encuadrada en el art. 15 de la Constitución.

Esta Sala, ante tales afirmaciones dimanantes de la judicial valoración, no puede sino confirmar tal tesis, máxime cuando no se ha logrado acreditar que ello no sea así, y que haya error en la operación valorativa de su exclusiva competencia.

Por tanto, no puede acoger la Sala las argumentaciones de los recurrentes respecto a que no se den los requisitos que jurisprudencialmente vienen exigiéndose para que estemos ante un supuesto de acoso.

Ya en la denuncia a la Inspección de Trabajo, folio 251, y frente a lo que opina el Hospital, la actora, en hecho séptimo, mantiene que la situación que describe "no es más que consecuencia directa de la discriminación y acoso a que vengo sometida,..., a consecuencia de las denuncias que vengo efectuando respecto a irregularidades que, a mi entender, se estaban cometiendo en el Servicio de Anestesiología", lo que reitera en denuncia al Organismo un mes después, ampliando la anterior, y dejando constancia, además, de aquello de que se le está haciendo víctima de hostigamiento sistemático, por medio de alusiones, descalificaciones y desconsideraciones, y de violencia psicológica, de forma sistemática y recurrente y en tiempo prolongado, manifestando por parte de quién.

Por tanto, no puede asumirse, como alega el Hospital, que tales denuncias no pusiesen en conocimiento de la Autoridad lo relacionado con el acoso, al que se sentía sometida.

En el mismo sentido debe pronunciarse la Sala respecto de las alegaciones del otro recurrente sobre inexistencia de acoso, y sobre inconcreción en las valoraciones en que se ponía en cuestión la valía profesional de la actora, ya que en la ampliación de la demanda se especifican con claridad, remitiéndose a comparecencia efectuada ante la Inspección Médica de laDelegación Provincial de la Consejería de Salud, no sólo se especifican las valoraciones, alusiones y comentarios, respecto a ella, sino también los lugares y momentos en que se hacían, por lo que, y habiéndose tenido en cuenta todo ello por el Magistrado, no tenía por qué plasmarlo exhaustivamente, haciendo interminable la sentencia, bastando con hacer mención de que las valoraciones y descalificaciones existieron, pues tal afirmación se corresponde con lo acontecido puntualmente, y que ya tuvo en cuenta para hacer la escueta afirmación.

Por todo ello este particular de los motivos planteados debe ser desestimado, entendiendo la Sala que la calificación del acoso estuvo bien hecha, y es conforme a Derecho.

Décimo.- Por último, ambas partes recurrentes efectúan censura jurídica a la sentencia alegando, al igual que en la instancia, que existe prescripción, como ya se expuso en Fundamento Séptimo anterior, si bien que el Hospital la alega en forma alternativa a una primera censura jurídica respecto a los arts. 41.1 y 3 del Estatuto y 138 de la L.P.L., por no aplicación, alegando que habría caducidad por no haber accionado en plazo frente a lo que considera un supuesto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, situación que, ya la propia parte recurrente duda de que exista, no se da en el presente caso pues, y aun cuando efectivamente la situación denunciada trajese consigo que la actora viese afectado su sistema retributivo y de trabajo, esta cuestión subyace, al ser consecuencia directa, en la acción genérica planteada que debe seguirse y decidirse por los cauces establecidos en el art. 181 de la L.P.L ., al no estar excluida la materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo en el siguiente, art. 182 de dicho cuerpo legal, y claro está, según procedimiento genérico del art. 177 y siguientes, por lo que en modo alguno podría estarse ante un caso de caducidad por no accionar en el plazo marcado en el art. 138 del repetido cuerpo legal.

En cuanto a la prescripción, alega el recurrente Sr. Sebastián , con cita de sentencia del T.S. de 22-3-85 , que si como consecuencia de mobbing, la actora tuvo un proceso de I.T., el "dies a quo", para comenzar el cómputo del plazo prescriptivo es el día del alta médica, y como quiera que ésta se produjo el 7-1-2003, y no se interpuso conciliación hasta el 31-5-04, el plazo anual del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores había sido excedido, exceso que, se dice, igualmente se produce habida cuenta de los períodos en que el supuesto acoso se produjeron.

Por su parte, el Hospital mantiene que si la demanda de conciliación se instó el 2-6-2004, estarían prescritas todas las cantidades anteriores al 2-6-2003.

Se añade que si, como afirma la sentencia, estuviésemos ante una situación de acoso laboral, la acción también estaría prescrita ya que la situación se produce, según la actora, desde el año 2000, y especialmente en el año 2001, por lo que se debió actuar en un año desde la iniciación de tal conducta acosadora.

Concluye que, centrados los perjuicios en las diferencias retributivas, que es lo que el Juez señala como indemnización, pues no se fija cantidad por otro tipo de perjuicios, o daños morales, sólo sería abonable la cantidad de 6.100'23 €, por el período de tres meses, no prescrito, cantidad que extrae según cálculos y proporcionalidad que señala, citando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 643/99, de 15 de Diciembre , que glosa en parte.

Undécimo.- Parte el Sr. Sebastián de un error para estimar que existe la prescripción, al igual que el Hospital, ya que el Magistrado de instancia, en el último párrafo del Fundamento Primero de la sentencia, afirma que no se ha acreditado la relación de causalidad entre el período de I.T. de la actora y la conducta seguida por la parte demandada, por lo que malamente puede identificarse el mobbing con la enfermedad, y que el alta médica del proceso pudiese ser considerado como "dies a quo" del plazo prescriptivo, y, según se apuntó, también incurre el Hospital en error al entender que el Magistrado fija la indemnización derivada del acoso en las diferencias retributivas, y sin fijar cantidad alguna por otros perjuicios, pues lo que el Magistrado hace, y así lo expresa en el Fundamento Cuarto, es fijar la indemnización en 40.765'69 €, párrafo primero, cantidad que fija "teniendo en cuenta la pérdida económica que ha supuesto la conducta", como criterio orientador, párrafo segundo, pero no exclusivamente con base a ello, ya que, en el párrafo último del Fundamento Segundo, se dice, aparte el trato dado a la misma con respecto a su valía profesional "que se perjudicó a la actora al excluirle", o sea, que hay más componentes del acoso que la propia y exclusiva pérdida de honorarios.

De cualquier manera, debe significarse que ya el Magistrado, en el Auto de aclaración, folio 462, y respecto a la prescripción alegada, afirma que "...toda vez que se trata de una indemnización que se refiere a una merma retributiva por una conducta continuada llevada a cabo por los demandados y no de unas cantidades concretas devengadas por impago en un período determinado", por lo que es obvio que la cuantificación del perjuicio, cuestión de su exclusiva competencia, la fijó sin referencia exclusiva a las diferencias habidas en cada momento, y a tener en cuenta para una posible prescripción.

Decir, por último, y para la desestimación del motivo al respecto, en ambos recursos, que como ya apunta el Hospital en el suyo, los derechos fundamentales son permanentes e imprescriptibles, T.C., sentencias 7/83 y 13/83 .

El Legislador Laboral no ha sometido la acción de tutela a plazos breves y específicos de caducidad o prescripción, ni mucho menos ha exigido que la lesión del derecho fundamental sea actual, pues lo único que ocurrirá, caso de que la conducta lesiva haya cesado con anterioridad, es que la sentencia no podrá contener en su integridad el pronunciamiento complejo del art. 180.1 de la L.P.L ., previsto para el caso de que el comportamiento persista aún en la fecha en que se dicta la sentencia, sentencia del T.S. de 26-7-95, que recoge la posterior de 20-6-2000, R. 4140/99 , que afirman la "irrelevancia del agotamiento de los efectos de la lesión en el tiempo sobre el ejercicio de la acción de tutela, porque, aunque ésta pueda perder como consecuencia del transcurso del tiempo su finalidad de imponer el cese inmediato del comportamiento vulnerador del Derecho, ese transcurso del tiempo no altera el contenido declarativo de la acción ni su alcance resarcitorio en orden a la reparación de los efectos producidos por la lesión del Derecho".

Como ello es lo que acontece en el caso que esta Sala contempla, y así lo resolvió la sentencia de instancia al decir que se vulneró el derecho de la actora, y condenó al resarcimiento correspondiente por los efectos de tal vulneración, procede su confirmación, con desestimación de los recursos contra ella planteados.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por HOSPITAL DE PONIENTE DE ALMERÍA y D. Sebastián contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería en fecha 10 de Marzo de 2.006, en Autos seguidos a instancia de Dª. Luz en reclamación sobre tutela de derechos fundamentales contra aquéllos, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la condena en costas al Hospital de Poniente de Almería, debiendo abonar los honorarios del Letrado impugnante en cuantía de 180 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuanta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y asimismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.169.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.