Sentencia Social Nº 813/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 923/2011 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

RSU 0000923/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00813/2011

Sentencia nº 813

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra.Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente

Ilma. Sra.Dª Alicia Catalá Pellón :

Ilma. Sra. Aurora de la Cueva Aleu :

En Madrid, a 13 de octubre de 2011.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 813

En el recurso de suplicación 923/11 interpuesto por Paula representado por el Letrado CARMEN GUTIERREZ PORTAS, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 28 DE MADRID en autos núm. 1066/09 siendo recurrido Luis Antonio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Doña Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Paula, contra Luis Antonio en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase Sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó Sentencia con fecha 4 de febrero de 2010 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha Sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- Dª Paula presentó papeleta de conciliación y posterior demanda, en la que manifestaba haber prestado servicios por cuenta de D. Fernando (fallecido el 7-06-09) , como empleada de hogar, percibiendo un salario neto mensual de 1250 euros.

SEGUNDO.- Alega haber sido despedida verbalmente el día 4 de junio de 2009 por el hijo de su empleador, ya fallecido, D. Luis Antonio .

TERCERO.- Alega además que antes de presentar la papeleta , el empleador ha hecho caso omiso de los numerosos requerimientos amistosos de pago por lo que la ha obligado a demandar.

CUARTO.- Se intentó SIN EFECTO la preceptiva conciliación ante el S.M.A.C. el día 16 de julio de 2009.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

"Que DESESTIMO la demanda formulada por Dª Paula frente a Luis Antonio, hijo del fallecido D. Fernando y ABSUELVO a dicho demandado de las pretensiones deducidas en su contra."

CUARTO : Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al ponente para su examen y Resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por despido, se interpone recurso de suplicación ante esta Sala, por la representación letrada de la parte actora, solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191b)LPL, se solicita por la recurrente la revisión de los hechos probados en base a la prueba documental y la confesión del demandado sin determinar que hecho probado quiere revisar , ni la redacción alternativa que propone, lo que nos lleva a desestimar este primer motivo del recurso defectuosamente formulado.

SEGUNDO .- En el apartado destinado a las infracciones jurídicas argumenta la recurrente que estando debidamente citado y emplazado, D. Luis Antonio no comparece a juicio, habiendo tenido varias posibilidades ya que el señalamiento ha estado como puede comprobarse en autos, varias veces suspendido por causas ajenas a la voluntad de la actora, por lo que de conformidad con el art. 91.2 de la L.P.L ., estando debidamente citado el demandado (como lo está en este caso) se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 91.2 LPL, por considerar que debiera haberse tenido por confesa a la demandada.

En este punto y de la redacción literal del precepto citado se desprende que "podrá" lo que significa no una obligación sino una potestad del Juzgador de instancia, entendiendo este Tribunal que es conforme a Derecho y hace suya la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia cuando dice: "SEGUNDO.- A este respecto , y en cuanto a la «ficta confessio» que recoge el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o sin necesidad de acudir a la legislación procesal civil, el artículo 91 de la Ley de Procedimiento Laboral es una facultad del Tribunal que se desprende del término «podrá» que utilizan ambos textos legales, lo que quiere decir, que habrá de ponderarse con el resultado probatorio obtenido en la valoración de los demás medios de prueba y así se recoge entre otras en Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1992 y 26/1993 en las que se dice que la «ficta confessio» no opera automáticamente, y en el presente caso, no es posible ponderar esta prueba con el resultado del resto de la actividad probatoria , toda vez que no existe dicha actividad, ya que ninguna prueba en absoluto se aportó por la actora, pese a que fácil le hubiera sido, traer testigos de su prestación de servicios, ya que según manifiesta, los prestaba en la propia residencia de ancianos , y habría allí gran cantidad de trabajadores, que podían testificar sobre este extremo; por otra parte, señala en la papeleta, que han sido numerosos los requerimientos amistosos de pago al demandado, lo que implica que ha Estado en contacto con éste antes de formular la demanda; y sin embargo, pudiendo y debiendo haber requerido vía telegrama o burofax a éstos para que ratificasen el despido verbal, supuestamente producido el 4 de junio , tampoco lo realiza.

TERCERO.- Así las cosas , y amén de no acreditar en sí la relación laboral , que es premisa necesaria para que pueda entrarse a valorar el despido, es lo cierto que respecto al despido propiamente dicho, es doctrina jurisprudencial reiterada la que sostiene que la prueba del despido corresponde al trabajador que lo alega , por ser este el hecho constitutivo de su pretensión. (art. 217 de la L.E.C . y antiguo art. 1214 del Código Civil ). En este sentido señala la Sentencia del Tribunal superior de justicia de Madrid de 31-5-02, a propósito de los despidos verbales los siguiente:

"Viene declarando esta Sala en relación con los despidos verbales que conforme a Jurisprudencia reiterada incumbe a la parte demandante la carga de la prueba del hecho del despido, por ser tal hecho constitutivo de su pretensión y sin perjuicio de aquellos casos en que ello se deduzca sin lugar a dudas de la existencia de hechos concluyentes en tal sentido, pues se trata de una mera aplicación del principio recogido en el Código Civil según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25-7-90 , 25-2-89, 26-7-88, 13-4-87 y 15-1-87 ). En este sentido se citaba el art. 1214 del Código Civil, hoy derogado y sustituido por el art. 217 de la actual LEC (Ley 1/2000 de 7 de enero). Incumbe al actor la prueba del hecho del despido, a tenor del art. 217.2 L.E.C., porque de tal hecho se desprende los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda (declaración de su nulidad o improcedencia con las consecuencias legalmente inherentes, que afectan no solamente a la empresa sino también , en los supuestos legalmente establecidos, al Fondo de Garantía Salarial y al INEM). A la parte demandada, con arreglo al art. 217.3 LEC y 105.1 LPL , corresponde la prueba de la circunstancia alegada para proceder al despido o extinción, que de demostrarse justificaría la declaración de procedencia o de inexistencia del despido, como señala la S.T.C. 16-6-98, pero para ello es lógicamente previa e indispensable la prueba del hecho del despido.

El despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal , forzando la confirmación del acto de despido, que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio.

En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal , no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente , pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador, en caso de serlo, haya desistido de la relación laboral o haya llegado a un acuerdo extintivo intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido, especialmente si la empresa ha desaparecido, o que el despido ha ocurrido en otra fecha anterior a la alegada que se silencia porque la acción está caducada. Por esta razón, se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor. Y ello no supone ninguna inversión de la carga de la prueba , sino aplicación de las reglas de distribución de aquélla.

Aunque el Tribunal Supremo ha declarado que la extinción del contrato por voluntad del trabajador debe constar de modo inequívoco cuando la empresa ha comunicado al trabajador la extinción del contrato por baja voluntaria o abandono y el trabajador reclama contra esta decisión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27-3-83, 07-10-86, 05-06-89, 20-10-91, 29-3-01 y 3-7-01 ) ello no excluye la carga de la prueba del despido cuando la acción del trabajador se basa en la alegación de que la empresa le ha despedido verbalmente o de otra forma."

Debemos por lo expuesto desestimar el recurso, confirmando la Sentencia de instancia, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Paula contra Sentencia dictada por el juzgado de lo Social NUM. 28 DE MADRID de fecha 4 de febrero de 2010, en virtud de demanda formulada por el recurrente contra Luis Antonio, en reclamación sobre DESPIDO confirmando la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de300 euros conforme al art. 227.2 LPL y laconsignación delimporte de lacondena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista , presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Expídase testimonio de la presente Resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día 10 NOV 2011 por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente , firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.