Sentencia SOCIAL Nº 813/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 81/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000081/2017
NIG: 3803844420160003070
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000813/2017
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000428/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Recurrente Jose Carlos ARTURO JOSE ARMADA MANRIQUE
Recurrido Aquilino JOSE MARIA VEGA OJEDA
Recurrido Felix ARTURO JOSE ARMADA MANRIQUE
Recurrido Millán ARTURO JOSE ARMADA MANRIQUE
Recurrido Carlos Miguel ARTURO JOSE ARMADA MANRIQUE
FOGASA FOGASA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de septiembre de 2017.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 81/2017, interpuesto por D. Jose Carlos , frente a la Sentencia
361/2016, de 2 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 428/2016,
sobre despido y reclamación de cantidad. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Aquilino se presentó el día 18 de mayo de 2016 demanda frente a D. Jose Carlos , 'Namaggi Inversiones 2010, Sociedad Limitada Unipersonal', D. Felix , D. Millán , D. Carlos Miguel y el Fondo de Garantía Salarial, solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase improcedente el despido, se condenase a la empresa al pago de la liquidación y horas extraordinarias, y además a los demandados al pago de 1000 euros a cada uno en concepto de indemnización por acoso moral.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 3 de Santa Cruz de Tenerife, autos 428/2016, en fecha 3 de octubre de 2016 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que el despido era procedente, no se debían horas extras porque no se hacían ese tipo de horas, y la liquidación se intentó pagar pero el actor no quiso recoger el medio de pago; también se negó la existencia de acoso laboral.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 2 de noviembre de 2016 sentencia con el siguiente Fallo: 'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por don Aquilino , contra Jose Carlos , y, en consecuencia:
PRIMERO: Declaro improcedente el despido de llevado a cabo por Jose Carlos , con efectos del día 5/4/2016.



SEGUNDO.- Condeno a don Jose Carlos , a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opten entre la readmisión de la actor o le indemnice en la cantidad de 3797,31€, y, para el caso de optar por la readmisión, le abone una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 37,32€ diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación De optar por la readmisión la demandada deberá comunicar al trabajador, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito.



TERCERO.- Condeno a don Jose Carlos , a abonar al actor el importe de 2636,07€ netos con los intereses del 10% de mora patronal.



CUARTO.- Debo absolver y absuelvo a don Felix , don Millán y don Carlos Miguel de todos los pedimentos deducidos en su contra'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- Don Aquilino prestó servicios para don Jose Carlos , desde el 25/3/2013 al 5/4/2016, con la categoría profesional de ayudante de camarero a jornada completa y un salario mensual prorrateado de 1135,18€.



SEGUNDO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.



TERCERO.- En fecha 28 de febrero de 2016 se le entrega al actora carta de sanción de amonestación que refiere: La empresa en el ejercicio de sus facultades de dirección y gerencia, ha decidido amonestarle por escrito en virtud de los siguientes hechos: El día 27 de febrero de 2016, trabajando en el centro de trabajo de la empresa a las órdenes del encargado en ese momento del local D. Millán después de haberle amonestado verbalmente el día anterior por haber abandonado su puesto de trabajo sin haber pedido permiso y después de varias llamadas de atención haciendo caso omiso y dirigirse al encargado diciendo que si lo quiere echar que lo eche se decide amonestarle por escrito por parte de esta empresa. Lo anteriormente expuesto constituye para la empresa una falta muy grave de conformidad con lo dispuesto en la legislación vigente, según el V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería, y en su virtud la empresa decide: Advertirle que no volverá a tolerar este comportamiento, y en el caso de que se vuelvan2 a repetir estos hechos se procederá a exigir las responsabilidades oportunas, pudiendo derivar dicho comportamiento en una sanción de suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días, e incluso el de un despido disciplinario.

-documento 4 de la demanda.-

CUARTO.- El actor inició un período de incapacidad temporal el 29 de febrero de 2016 con diagnostico de reacción de adaptación por enfermedad común, hasta el 29 de marzo de 2016 que causó alta. Durante la IT se le diagnostica síndrome de ansiedad y se le receta lorazepam 1 mg.

-documentos 5 y 6 de la demanda.-

QUINTO.- El día 5 de abril de 2016 recibe carta de despido que refiere: Por medio de la presente le comunicamos que, acogiéndose a las facultades que se fijan en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , se le comunica su cese por despido disciplinario en los servicios que venía prestando en esta empresa.

Las razones que fundamentan esta decisión son las siguientes: . Ofensas verbales, abuso de autoridad, falta grave al respeto y consideración del encargado de la empresa producida el 29 de noviembre y ante la presencia del resto de personal de la empresa.

. El ofrecimiento de bebidas alcohólicas al personal de cocina sin el correspondiente pago por parte de ellos y sin registrar estas consumiciones, causando este abuso de confianza por su parte perjuicios a la empresa; ocurriendo este hecho en el mes de Febrero siendo presentando por el encargado de la empresa.

. La reincidencia en faltas, habiéndose producido amonestaciones verbales y escritas, notificándosele el 28 de febrero de 2016, produciéndose tras esta amonestación una baja por Incapacidad Temporal el día 29 de febrero que consideramos que es una simulación de enfermedad para no acudir a su trabajo tras el acto notificado.

. Faltas repetidas e injustificadas de impuntualidad al trabajo.

. Uso continuado de su teléfono móvil en el centro de trabajo y dentro de su jornada laboral, disminuyendo la atención ofrecida al cliente.

. La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo, considerándose que tiene un bajo rendimiento en comparación con personal de su misma categoría.

. Ausencias injustificadas por períodos cortos de tiempo dentro de su jornada de trabajo y sin previa autorización.

...-documento ocho de la demandada.-

SEXTO.- Al actor se le entrega un documento firmado por don Felix , don Millán y don Romeo en que fija el siguiente horario de trabajo: Lunes 4 de abril 2016 16.00 horas a 24.00 horas Martes 5 de abril 2016 LIBRE Miércoles 6 de abril 16.00 horas a 24.00 horas.

Jueves 7 de Abril 2016 16.00 horas a 24.00 horas.

Viernes 8 de Abril 2016 16.00 horas a 24.00 horas.

Sábado 9 de Abril 2016 16.00 horas a 24.00 horas.

Domingo 10 de abril 2016 12.00 horas a 16.00 y de 20.00 a 24.00 Total horas: 48 horas.

documento 7 de la demanda.- En conversación telefónica del día 29 de marzo de 2016 don Millán le dice a Aquilino que su horario hasta el viernes, incluido, por orden de Felix iba a ser de 7.30 a 10.30, de 13.30 a 16.30 y de 22.00 a 24.00 horas. -grabación aportada.- No llego a realizar este horario.- propias manifestaciones de la parte en la demanda.- SEPTIMO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 1 de abril de 2016 por mobbing laboral e impago de cantidades., teniendo lugar el acto el día 5 de mayo de 2016, sin avenencia y sin efecto.

-documento 1 de la demanda.- Y el 7 de abril de 2016 por despido teniendo lugar el acto sin avenencia y sin efecto el día 5 de mayo de 2015.

OCTAVO.- Al actor se le adeuda el importe de 1622,10€ brutos correspondiente: salario del mes de marzo de 2016, 1135,18€ brutos.

Vacaciones, 297,73€ brutos.

salario del 1 al 5 de abril de 2016, 189,19€ brutos.

Total neto; 1445,67€ Folio 422, 426, 421.- NOVENO.- El actor algunas veces llegaba impuntual al trabajo, usó en ocasiones el móvil. -testigo don Romeo .- Se hacían bromas sobre que la baja de Aquilino era por represalia al empresario, participando en la broma los compañeros de trabajo. Por orden del encargado se ponía bebidas alcohólicas a la cocina. En el mes de junio de 2016 pusieron un cártel prohibiendo el uso del móvil. Le dijo don Millán a don Enrique que no limpiase que lo haría don Aquilino . -testigo don Enrique .-'.



QUINTO.- Por parte de D. Jose Carlos se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por D. Aquilino .



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 3 de febrero de 2017, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 25 de septiembre de 2017.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.



SEGUNDO.- El actor trabajaba para D. Jose Carlos como ayudante de camarero a jornada completa, y presentó demanda impugnando el despido disciplinario de que había sido objeto por parte del empleador, acumulando a la acción de despido una reclamación de cantidades, entre otros conceptos, por horas extraordinarias, alegando en su demanda que trabajaba 60 horas semanales, a razón de 10 diarias, 6 días a la semana. La sentencia de instancia declara improcedente el despido por defectos formales de la carta - descripción genérica de los hechos- o falta de acreditación de los incumplimientos del actor; rechaza el acoso laboral que se denunciaba también en la demanda; y en cuanto a la reclamación de horas extraordinarias, la estima solo parcialmente, al no considerar acreditado que el actor trabajara 60 horas a la semana, pero sí que prestaba servicios 48 horas semanales de forma regular. Recurre en suplicación la empresa, impugnando solo el pronunciamiento relativo a la condena al pago de horas extraordinarias, que pretende que se revoque para desestimar en su lugar las pretensiones del demandante sobre este concepto, para lo cual plantea un motivo de revisión de hechos probados, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y dos motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c. El demandante ha impugnado el recurso y solicita su desestimación, así como la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Examinando el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011 , o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015 , entre otras).



CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley): 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).



QUINTO.- La empresa recurrente interesa modificar el párrafo inicial del hecho probado 6º, para que el mismo pase a decir: 'Al actor se le entrega, el 3 de abril de 2.016, un documento firmado por Don Felix , Don Millán y Don Romeo en el que se fija el siguiente horario de trabajo para la semana del 4 de abril al 10 de abril, únicamente', y otro lado que se suprima del mismo hecho probado la frase 'Total horas: 48 horas'. En apoyo de esta revisión invoca el documento 7 aportado con la demanda del actor, como la propia redacción de la demanda en su página 7 (hecho sexto), pues considera no controvertido que el horario reflejado en el citado documento 7 se refería solo a la semana del 4 al 10 de abril.



SEXTO.- La propuesta revisora se basa en el mismo documento empleado por la juzgadora para redactar el contenido del hecho probado 6º, y en un documento -la demanda- inhábil a efectos de revisión, sin que pueda considerarse pacífico que la jornada de 48 horas se programó solamente en la semana del 4 al 10 de abril de 2016. Existiendo además otros medios de prueba sobre la jornada del actor, con resultado contradictorio, la conclusión fáctica recogida en el hecho probado 6º ha de considerarse el resultado de la valoración global de la prueba, que la Sala no puede revisar en suplicación. Se desestima en consecuencia el motivo.

SÉPTIMO.- En el primer motivo de examen del derecho sustantivo, el empleador recurrente denuncia indebida aplicación del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que el razonamiento de la juzgadora para concluir que la jornada de trabajo habitual del actor era de 48 horas semanales es puramente elucubrativo, ya que alega que no se acreditó documentalmente la jornada que decía realizar, ni consta que pidiera a la empresa el resumen horario de las horas extraordinarias, ni se podía interpretar que el cuadrante de la semana del 4 al 10 de abril de 2016 fuera el habitual ya que si se programaron 48 horas fue porque el actor debía un día a la empresa.

OCTAVO.- Causa estupor que el empresario recurrente, que es obvio que no lleva ningún tipo de registro de la jornada diaria de sus trabajadores -desde luego no lo ha aportado, pese a que ese registro de jornada puede considerarse de ordinario la prueba más contundente en reclamaciones de horas extraordinarias-, invoque la infracción del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores porque el demandante no haya aportado ese registro diario de la jornada. El artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente', y los propios términos del precepto dejan claro que quien tiene en su caso que efectuar el registro día a día de la jornada de cada trabajador es el empresario y no el propio trabajador. Si el empleador no llevaba a cabo ese registro diario de la jornada, no puede pretender obtener una ventaja procesal de tal omisión, y, menos aún porque el trabajador demandante no aportara un registro de jornada que el demandado no llevaba, pese a estar obligado a ello al realizarse horas extraordinarias.

NOVENO.- En cuanto a la supuesta conclusión irrazonable o arbitraria de la juzgadora al considerar acreditada una jornada de 48 horas semanales, de la lectura de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia se desprende que semejante denuncia es infundada, pues en el fundamento jurídico 4º de la sentencia la juzgadora expone la existencia de medios de prueba con resultados absolutamente contradictorios en cuanto a la jornada: las testificales propuestas por el actor, y las imágenes de cuadrantes guardados en el 'whatsapp' del actor indicaban una jornada semanal de 60 horas, mientras que los testigos de la demandada alegaban que la jornada era de 40 horas semanales, pero no conseguían dar razón satisfactoria del cuadrante de turnos del mes de abril de 2016 que indicaba una jornada de 48 horas. Ante el resultado contradictorio de esos medios de prueba, no resulta irrazonable suponer que lo que reflejaba el cuadrante de la semana del 4 a 10 de abril, que era una jornada de 48 horas semanales, fuera la regla habitual en la empresa, sobre todo porque, como se ha dicho, la empresa no ha aportado control horario alguno -estando obligada a ello, al constar que se hacían horas extraordinarias-, ni tampoco se acredita la supuesta recuperación de jornada por el actor que, según el recurrente, justificaría que se le hubieran programado 48 horas en la semana del 4 de abril de 2016. El motivo por tanto debe ser desestimado.

DÉCIMO.- En el último motivo del recurso el empleador denuncia infracción de la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo -invocando las sentencias de 21 de enero de 1991 , 3 de febrero y 10 de abril de 1990 , 10 de mayo y 22 de diciembre de 1992 , 23 de abril de 1993 - sobre carga de la prueba de la realización de horas extraordinarias, alegando que el demandante tenía que probar, día por día y hora por hora, la ejecución de las horas extraordinarias que decía haber realizado.

UNDÉCIMO.- Es cierto que la jurisprudencia tradicional ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 31 de enero , 7 y 14 de marzo y 26 de septiembre de 1990 , y 23 de abril de 1991 ) considera que la prueba sobre la realización de horas extraordinarias corresponde al trabajador, y que las mismas han de acreditarse día a día y hora a hora. Pero, como señaló esta Sala de Santa Cruz de Tenerife en su sentencia de 13 de marzo de 2015, recurso 596/2014 , con cita a su vez de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo Social de Sevilla) de 9 de febrero de 2011, recurso 2056/2009 ), en la acreditación de las horas extraordinarias hay que tener en cuenta también la mayor facilidad probatoria ( artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que tiene la empresa para probar cual era el horario de sus trabajadores, desde el momento en que el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores establece que, a efectos del cómputo de horas extras, el empleador tiene obligación de registrar día a día la jornada de cada trabajador.

DUODÉCIMO.- Además, la exigencia de concretar y luego acreditar, día por día y hora por hora, las horas extraordinarias realizadas cuando procede es cuando tales horas extraordinarias son esporádicas o no fijas. Pero cuando lo que se alega es que el propio horario diario y número de días de trabajo determina la superación de la jornada máxima prevista convencional o legalmente, entonces el demandante que pretende reclamar horas extras lo que tiene que hacer es, primero, alegar de forma clara en su demanda ese horario habitual (que determina la realización de una jornada 'normal' por encima de la máxima permitida) y el periodo de tiempo en que lo realizó, y luego en juicio probar que efectivamente realizaba ese horario y jornada de forma habitual en el periodo reclamado, pues una vez probado que la jornada de trabajo que se venía realizando de forma habitual supera la máxima establecida en convenio colectivo o en el Estatuto de los Trabajadores, entonces la determinación de cuantas horas extras se han realizado se convierte en una simple operación aritmética, consistente en multiplicar el número de horas realizadas en exceso de jornada (por día, por semana o por mes, según la forma de cómputo empleada) por el periodo de tiempo a que se extiende la reclamación.

DECIMO

TERCERO.- Como en el presente caso la reclamación del actor de horas extraordinarias se basaba, precisamente, en que el horario de trabajo que venía realizando de forma normal implicaba la superación, de forma constante, de la jornada de trabajo máxima legal, lo que tenía que probar el actor era precisamente que desempeñaba el horario que se alegaba en su demanda. Cosa que, por lo que se desprende de los hechos probados, consiguió al menos de forma parcial, pues si no se acreditó una jornada de 60 horas semanales, sí al menos se probó que lo 'normal' en la empresa era trabajar 48 horas a la semana. Incumbiendo luego a la empresa, acreditado ese horario habitual por encima de la jornada, probar que, pese al mismo, en realidad no se hacían horas extras -aportando el registro de jornada diaria, acreditando que al demandante se le compensó el exceso de horas trabajadas con descansos o que simplemente no trabajó en todo o parte de ese periodo-, o que las horas extraordinarias fueron pagadas. Habiéndose practicado prueba suficiente como para formar la convicción de la juzgadora, conforme a las reglas de la sana crítica, sobre la existencia de una jornada de 48 horas, y no estando desvirtuado por el demandado que se hicieron las 8 horas extraordinarias semanales que se deduce de esa jornada, no se habrían conculcado las reglas de la carga de la prueba invocadas por el recurrente, lo que supone la desestimación del motivo y con él del recurso en su totalidad.

DECIMO

CUARTO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

DECIMO

QUINTO.- Atendiendo al número de motivos del recurso, fundamentación y complejidad de los mismos, cuantía del procedimiento y trabajo de impugnación realizado por la parte actora recurrida (que más que impugnar el recurso, se dedica a una nueva valoración de la prueba y a reiterar las alegaciones de su demanda), se considera adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada del actor en la cantidad de 400 euros.

Fallo

PRIMERO: Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Jose Carlos , frente a la Sentencia 361/2016, de 2 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 428/2016, sobre despido y reclamación de cantidad, la cual se confirma en todos sus extremos.



SEGUNDO: Condenamos al recurrente D. Jose Carlos a la pérdida de las cantidades consignadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda una vez firme esta sentencia.



TERCERO: Condenamos igualmente al recurrente D. Jose Carlos al pago de las costas del recurso, incluyendo los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida D. Aquilino que ha impugnado el recurso, en cuantía de 400 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0081 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.