Sentencia SOCIAL Nº 813/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 612/2019 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 612/2019
NIG PV 48.04.4-18/006544
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0006544
SENTENCIA N.º: 813/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 30 de abril de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por FUNDACION MIRANDA contra la sentencia del Juzgado
de lo Social número 6 de los de Bilbao, de fecha 22 de enero de 2019 , dictada en proceso sobre despido
(DSP), y entablado por doña Angelica frente a FUNDACION MIRANDA .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero : Dña. Angelica ha venido prestando servicios para FUNDACION MIRANDA (la FUNDACION) como Licenciada en Medicina. Presta servicios a jornada parcial entre las 9.30 y las 14 horas.

Su carrera al servicio de la FUNDACION se inicia el 1-7-1991, dándose aquí por reproducido su informe de vida laboral.

Segundo : Su salario asciende a 3047,99 euros.

Tercero : El día 11-4-2018, se presenta por el Comité de empresa una reclamación salarial basada en el reconocimiento de una mayor antigüedad a efectos salariales. Con anterioridad, la representación obrera se había interesado sobre si alguno de los empleados deseaba plantear tal reclamación.

Cuarto : La empresa había propuesto a la actora un incremento de su jornada a fecha de 3-7-2015.

La trabajadora rechazó la oferta.

Quinto: La empresa celebrará entrevistas a finales de 2016 para contratar un facultativo que prestara servicios a jornada completa, debido a la necesidad de ampliar el servicio clínico. En alguna de las entrevistas se indicó a la candidata que vendría a ocupar el despacho de la hoy demandante.

Sexto : Tras el proceso selectivo es elegida la Dra. Carmen ., que será contratada en octubre de 2017.

Séptimo : La empresa dispone de una herramienta informática en la que se anotan incidencias y circunstancias relativas a cada uno de los internos (RESIPLUS). La misma permite, entre otras cosas, incorporar la pauta medicamentosa que cada paciente debe observar.

A la misma acceden diversos profesionales, ostentando diferentes posibilidades de administración y edición. Particularmente, el sistema quedó diseñado para que únicamente el facultativo dispusiera de permisos para incorporar la pauta medicamentosa de cada interno.

Con posterioridad la empresa permitió a las enfermeras incorporar esos datos.

Octavo : El protocolo de admisión de residentes, cuyo tenor se da por reproducido a este ordinal, contiene las siguientes previsiones: 'El nuevo residente es recibido por el área de residentes y familias. Posteriormente son acompañados al despacho del Servicio Médico, donde se hace entrega a la Médico y enfermera de referencia de los informes médicos nuevos (si hubiera) aportados por la familia, pauta de tratamiento y toda aquella documentación e información complementaria que no hubiese sido aportada con anterioridad, para una mejor atención del residente.' Noveno : El 5-1-2018 se emite comunicación electrónica a la actora por parte de Dña. Consuelo , directora de Salud e Innovación, que contiene el siguiente tenor: 'Os recuerdo que las historias en papel dejan de ser utilizadas, tanto para el seguimiento como para la comunicación con enfermería. Inexcusablemente las herramientas son Resiplus y Osabide: no puede haber más montones de historias por las mesas ni nuevos seguimientos escritos a mano en la historia clínica.' Décimo : El mismo 5-1-2018, la citada Sra. Consuelo insta a la actora para cambiar su despacho de ubicación, que será ocupado desde entonces por la Sra. Carmen ., nueva facultativa contratada.

Undécimo : El día 25-1-2018 se comunica a todo el personal que la responsable del área de salud, para todos los efectos, es la Dr. Carmen .

Duodécimo: Dña. Eufrasia ., que ingresare en la FUNDACION el día 10-4-2018, estaba siendo atendida en el Hospital de Bermeo en régimen de residencia desde el 6-8-2014. En el informe de alta, anterior a su ingreso en la FUNDACION MIRANDA, se establece una pauta de Levetiracetam 500 MG (3 compr. en desayuno y cena), que acompaña a otros medicamentos: - -Rivotril 1-1-1 - -Arpiprazol 1-0-0-0 - -Lyrica 0-0-1-0 - -Transilium 0-0-1-0 - -Lormetazepam 0-0-0-1 - -Sycrest 0-0-0-1 Se informa de un diagnóstico de '¿dependencia alcohólica con fracasos en los tratamientos ambulatorios, desintoxicadores¿ Antecedente de tentativas autolíticas. Diagnóstico de demencia alcohólica (Korsakoff) con hepatopatía OH + atrofia cerebral. Clínica compatible con severas alteraciones de memoria, orientación y juicio crítico. Esporádicas descompensaciones por hepatopatía alcohólica. Esporádicas crisis comiciales. Historia de severo insomnio de conciliación.

[¿] La paciente ha mantenido la estabilidad psicopatológica durante su estancia en la Unidad 'Residencial 1A' del Hospital de Bermeo.

Continúa mostrando ideas delirantes y quejas somáticas. Además, ocasionalmente, se puede mostrar demandante e invasiva, generalmente reconducible sin mayores problemas. Muestra también sintomatología compatible con un trastorno por escoriación, por lo que requiere supervisión cercana.

[¿] El equipo al cargo de su cuidado considera adecuado alta a medio residencial comunitario que cubra sus necesidades de cuidado. Tras coordinación con su hermana y tutora se fija alta para el 10-4-2018 a medio residencial, elegido por su tutora.' El informe se da por reproducido.

Decimotercero: El Levetiracetam es un medicamento indicado para evitar las convulsiones.

Decimocuarto : Fue considerada como persona dependiente, siendo integrada en la planta 3º de la FUNDACION, en la que se incluyen mayoritariamente internos no dependientes. Se resolvió su ingreso para el día 10-4-2018.

Decimoquinto: El día 10-4-2018, fecha en la que no estaba en el centro la Dra. Carmen ., por encontrarse en el disfrute de un periodo de vacaciones, Dña. Eufrasia . ingresó en la FUNDACION MIRANDA desde el Hospital de Bermeo el 10-4-2018.

Fue recibida en el Servicio médico (SM) por la actora. En ese acto la actora trasmite al dictado a la enfermera la pauta medicamentosa tomando como referencia la que consta en el registro informático PRESBIDE, base de datos al alcance de los facultativos y que permite conocer el tratamiento dispensado a cada paciente. Se encomienda a la enfermera el trasladar esos datos a RESIPLUS.

Decimosexto: La actora comunicó al equipo de gerocultoras indicaciones relativas a la situación personal de la Sra. Eufrasia .

Decimoséptimo: El día 12-4-2018, la enfermera Dña. Luz . hace constar en RESIPLUS, entre otros, este dato: Levetiracetam 500 mg. 1-0-1.

Decimoctavo: La herramienta PRESBIDE registraba el día 10-4-2018 esta pauta, consignada por el facultativo del Hospital de Bermeo: Levetiracetam 500 mg. 3-0-3.

Decimonoveno: El día 12-4-2018, la hermana de Dña. Eufrasia . detectó comportamientos extraños y la noche del 12 al 13 de abril, la enfermera de noche informa a la actora que, en presencia de la gerocultora, la interna tuvo dos episodios de descarga motora en todas las extremidades y ojos en blanco (max. 10 seg.).

Los familiares sugieren una eventual discordancia entre la pauta medicamentosa que se está administrando y la que se recibía en Bermeo.

Estos antecedentes llevan a la enfermera a comprobar si se ha producido algún error a la hora de recoger la dosis de los medicamentos, lo cual se confronta tomando como referencia el Informe de Bermeo.

Vigésimo : Se constata el error, lo que lleva a la actora a modificar el asiento en RESIPLUS, anotando el día 13-4-2018 esta pauta: - -Levetiracetam 500 mg, 3-0-3 Vigesimoprimero: Ese mismo día 13 de abril, por la mañana, la residente sufrió una crisis convulsiva y una caída como consecuencia de la misma. Será evacuada al Hospital de San ELOY (SPS). En el informe de alta se hace constar: 'Paciente que es traída por ambulancia por crisis comiciales con movimientos tónico clónicos de aprox.

1-2 minutos y periodos postcrítico de 10-15 minutos según refieren y posterior golpe con TCE. Parece ser que no se le ha administrado su tto habitual desde hace dos días. Afebril. No clínica infecciosa los días previos.' Es alta ese mismo día, regresando a la FUNDACION. El informe de alta recuerda mantener el '¿tratamiento habitual tal y como tenía pautado (asegurar correcta administración).' Vigesimosegundo : El día 14-4-2017, a las 2.30 horas, padece en la FUNDACION un nuevo episodio de descarga motora, con caída sobre pómulo y mentón. Ingresa en Cruces (SPS) a las 3.16 y será alta a las 21.37.

En el informe de alta se hace constar: 'Parece ser que no se le había administrado su tto. habitual desde hace dos días. Afebril. No clínica infecciosa los días previos. No otra clínica asociada.

[¿] Se ha administrado Levetiracetam 1500 mg en H. San Eloy; por el momento no modificamos tratamiento antiepiléptico, mantenemos Levetiracetam 1500 mg 1-0-1. En caso de repetir la crisis, añadir otro anticomicial.' Vigesimotercero : Nuevamente ingresa en Cruces (SPS) el día 16-4-2018, a las 16.09, con referencia de '¿agitación desde el día anterior a la tarde con agresividad hacia cuidadores de la residencia. Además se alude a mala ingesta, dificultad para la movilidad y ligera confusión.

Se le ha pautado haloperidol 1 ampolla y Valium 10 mg en la residencia, llega somnolienta a la urgencia.' Será alta a las 0.50 del día siguiente. En el informe se hace constar: 'Administrar Haloperidol 30 gotas a la cena de forma puntual durante unos días con idea de descenderlo con supervisión médica a medida que remitan las alteraciones conductuales. Si agitación administrar media ampolla de Haloperidol, si no cede posibilidad de añadir media ampolla de Valium 10 mg.' Vigesimocuarto: El 18-4-2018 se da un nuevo ingreso en Cruces (SPS) desde la 1.09 hasta las 3.14. Se informa que ayer estuvo en '¿reconocimiento por el mismo motivo. Se llama a la residencia para informarse de lo sucedido. Refieren que a la hora de acostarse se ha agitado, siendo incontrolable la sujeción y agrediendo al personal sanitario. No se le ha administrado el tratamiento para la agitación tal y como se prescribió ayer en este servicio (30 gotas de Haloperidol a la cena).' Se cierra el informe con una I.D. de 'Agitación, no cumplimiento del tratamiento pautado.' Se insiste en 'Administrar Haloperidol 30 gotas a la cena de forma puntual durante unos días con idea de descenderlo con supervisión médica a medida que remitan las alteraciones conductuales. Si agitación administrar media ampolla de Haloperidol, si no cede posibilidad de añadir media ampolla de Valium 10 mg.' Vigesimoquinto: Ingresa en Cruces (SPS) por cuarta vez el 19-4-2018 por un síndrome confusional con agitación. El informe relata: 'El día 10 de abril cambia su residencia desde Bermeo a residencia en Barakaldo; presentando en relación a cambio situacional y cambio de posología farmacológica cuadro de confusión, agitación y finalmente convulsión el 13/4, acudiendo a urgencias con TAC sin hematomas intracraneales. Posteriormente presenta una caída y nueva crisis epiléptica posterior acudiendo de nuevo a urgencias, se realiza nuevo TAC con datos de HSA, hematoma subdural y fractura maxilar izda. Valorada por neurocirugía y plástica se decide tratamiento conservador. Acude de nuevo los días 17 y 18 de abril por cuadros de agitación psicomotriz incontrolables en residencia a pesar del ajuste de benzodiacepinas y neuroléptico, siendo dada de alta en ambas ocasiones.

Acude de nuevo el 19 por nuevos episodios de agitación, decidiéndose ingreso para control.' Será alta el 24-4-2018, insistiéndose en el tratamiento instaurado, así como en el recuso al Haloperidol si precisa por agitación. Se sostiene una ID de Síndrome confusional.

Vigesimosexto: El día 10-5-2018 se reúne el Patronato de la FUNDACION, debatiendo en su seno la apertura de un expediente disciplinario a la actora. Se acuerda promoverlo tras un empate, resuelto por el voto de calidad del Presidente.

Se plantea por parte de los discordantes la necesidad de un abordaje clínico del caso, sometiéndolo a debate dentro de estas coordenadas.

Vigesimoséptimo : El 14-5-2018 se notifica a la actora la promoción del expediente, notificándole un pliego de cargos cuyo tenor se da por íntegramente reproducido a este ordinal.

Sustancialmente se describen como hechos significativos los que a continuación se describen: 'El día 12 de abril la hermana de la residente detectó comportamiento extraños y la noche del 12 al 13 de abril, la enfermera de noche informa al Servicio Médico que, en presencia de la gerocultora, tiene dos episodios de descarga motora en todas las extremidades y ojos en blanco (max. 10 seg.). El día 13 de abril por la mañana, la residente sufrió una crisis convulsiva y una caída como consecuencia de la misma. Desde el Servicio de enfermería se revisan los documentos de alta y comprueban que la medicación introducida en el Resiplus no es la medicación pautada por los médicos en el informe de derivación del Hospital. A pesar de que la residente traía medicación para 15 días del hospital, un anticonvulsivo pautado en 3-0-3 estaba siendo administrado en dosis 1-0-1 y un potente tranquilizante no estaba siendo administrado. El viernes 13, el servicio de enfermería subsana el error del anticonvulsivo. El informe de alta del Hospital de San Eloy ese mismo día recoge que parece que no ha tomado la medicación. Además, regresa con tratamiento antibiótico y analgésico.

El sábado día 14 la residente vuelve al Hospital de Cruces donde de nuevo recogen el error de la medicación en el informe de alta como 'abandono de medicación habitual durante dos días'.

El lunes, tras una grave crisis, la Dra. Carmen . incorpora en la pauta del tratamiento el tranquilizante y el antibiótico que no estaban siendo administrados a pesar de las instrucciones recibidas por el Hospital de Bermeo y el Hospital de Cruces. A su regreso del Hospital la madrugada del lunes al martes, la residente está de nuevo estabilizada.

Los hechos que se relatan en este informe, de ser ciertos, evidenciarían una actuación incumplidora de sus deberes básicos como trabajadora, saltándose las normas y protocolos para este tipo de supuestos, lo que constituiría una flagrante vulneración de los más elementales principios de prudencia y diligencia a la hora de administrar la medicación a los residentes.' Se alude a una infracción de carácter MUY GRAVE, sostenida en el art. 52 c) 8 del Convenio Colectivo de Centros de la tercera edad de Bizkaia, así como en el art. 54.2 b ) y d) del ET .

Se emplaza a la actora a proponer pliego de descargos.

Vigesimoctavo : La información clínica que consta en el anotado pliego fue obtenida por la empresa con la mediación de la Dra. Carmen .

Vigesimonoveno: La actora eleva su pliego el 22-5-2018. El mismo se da por reproducido a este ordinal.

Trigésimo : El 28-5-2018, Dña. Consuelo emite un documento que da respuesta al pliego elevado por la actora el 21-5-2018. Su tenor queda recogido a este ordinal.

Al mismo se incluye una serie de documentos clínicos procedentes de la historia de la interna afectada por el incidente.

Trigésimo primero: Se celebra el 31-1-2018 una reunión del Patronato de la FUNDACION, en cuyo seno se debate de forma exclusiva sobre la extinción del contrato de la actora. Se acepta la propuesta de despido disciplinario por 7 votos a 4.

El tenor del acta queda reproducido a este ordinal.

Trigésimo segundo: A fecha de 1-6-2018 se emite la conclusión final por parte del instructor del expediente, Sr. Ezequias . En el mismo se propone la sanción del despido, tras haberse oído el día 28-5-2018 a la Sra. Consuelo , la facultativa Sra. Carmen y al asesor laboral externo de la empresa.

Trigésimo tercero : El 1-6-2018 se remite a la actora carta cuyo tenor literal indica: 'Por medio del presente escrito lamento tener que notificarle que una vez concluido el Expediente Disciplinario contradictorio abierto contra Vd., en cumplimiento de lo normado en el art. 43 del Convenio Colectivo de centros de la 3ª edad, la decisión que se ha adoptado por el patronato ha sido la de proceder a la extinción de la relación laboral con efectos del día 1 de junio de 218, por la vía del despido disciplinario con respeto del procedimiento legalmente establecido.

Las causas por las cuales se ha adoptado esta decisión extintiva son las que se señalan en el Escrito de cargos que se le remitió el día 14 de mayo de 2018 y las que se derivan del Análisis del escrito de descargos elaborado por la Dirección de salud e Innovación valorado por la Comisión de Personal en reunión celebrada el pasado 28-5-2018 y por el Informe final emitido por el instructor del expediente.

Para que pueda articular debidamente su defensa, se le hace entrega junto a esta carta de los referidos informes, que forman parte inseparable de esta comunicación.' Trigésimo cuarto: La actora no ha sido representante de sus compañeros. En la actualidad la única facultativa en la FUNDACION es la Dra. Carmen .

Trigésimo quinto : A fecha de 8-6-2018 fue elevada papeleta conciliatoria, intentándose la celebración del acto el día 27-6-2018 (sin avenencia). '

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que, estimando la demanda interpuesta por Dña. Angelica frente a FUNDACION MIRANDA, autos 653/2018, declaro el producido el 1-6-2018 como improcedente, condenando a FUNDACION MIRANDA a optar entre readmitir a la actora en las mismas condiciones que regían la relación con anterioridad al despido, con abono de los salarios de tramitación a razón de 100,21 euros/día, o a dar por extinguido su contrato contra el abono de la suma de 93.193,34 euros en concepto de indemnización.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la empresa condenada, FUNDACION MIRANDA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, de fecha 21 de enero de 2.019 , que estima la demanda de despido interpuesta por doña Angelica y lo declara improcedente.

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos y un motivo de censura jurídica, y termina suplicando que se declara la procedencia de su decisión extintiva.

La trabajadora ha impugnado el recurso, defendiendo los argumentos de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- APORTACION DE DOCUMENTO NUEVO.

Se solicita al amparo del artículo 233 LRJS la incorporación de un ' documento nuevo', consistente en un escrito presuntamente atribuido a la actora, en el que, según versión de la empresa recurrente, se constata que la actora es la única responsable de que el tratamiento fuera incorporado a RESIPLUS de forma inmediata al ingreso, y que incumplió con su obligación trasgrediendo el protocolo.

La parte impugnante se opone a la incorporación de este 'documento'.

Como recoge el Auto de la Sala cuarta del TS, de 14 de febrero de 2019, recurso 1287/2018 : El artículo 233.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos'.

Con ello concuerda el art. 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente (LEC) que, después de establecer la misma prohibición sobre admisión de documentos después de la vista o juicio, añade:'Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o rectificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso...'.

De lo anterior se desprende que los únicos documentos que podrán ser admitidos en estas circunstancias son las sentencias y las resoluciones judiciales o administrativas firmes, así como otros documentos, pero siempre que unas y otras resulten condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y además que no se hubiesen podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a la parte que lo pretende. En innumerables ocasiones, la doctrina que esta Sala viene manteniendo expone lo siguiente: 1) En los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.

2) La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) Que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

3) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso su alcance en la propia sentencia o auto que haya de dictar.

En nuestro caso , no es posible admitir la incorporación del escrito presentado junto con el recurso. En primer lugar, porque se trata de un escrito sin fecha ni firma, por lo que no puede considerarse un ' documento ' a los efectos del artículo 233 LRJS . No es posible incorporar un informe pericial caligráfico para pretender dar fehaciencia a un simple escrito sin fecha ni firma. Nos encontramos en fase de recurso de suplicación, que es un recurso extraordinario, en el que no cabe la aportación de informes periciales.

Tampoco consta que la parte recurrente no pudiera aportar al acto del juicio este documento, por lo que no se cumplen los requisitos que establece el artículo 233 LRJS para su incorporación en sede de recurso.

La parte recurrente relata un hallazgo causal de este documento en el despacho de la actora, pero tales circunstancias no están contrastadas, ni permiten hablar de la imposibilidad de aportación en juicio que exige el artículo 233 LRJS . Además, la actora abandonó su despacho el cinco de enero de 2018, que fue ocupado por la Sra. Carmen ., - HP 10º-, y no fue despedida hasta el uno de junio de 2018, lo que desacredita la versión de la empresa acerca de la imposibilidad de aportación de este escrito al acto del juicio.

A mayor abundamiento, el documento es irrelevante para el fallo, puesto que no permite desvirtuar lo razonado por el juzgador sobre la improcedencia del cese de la doctora, (fundamento de derecho sexto de la sentencia), consistente, básicamente, en que el error a la hora de incorporar la pauta medicamentosa al sistema informático lo cometió la enfermera, y que dicho sistema ha sido manipulado por la propia empresa para permitir que las enfermeras puedan acceder al mismo.

Procede, por tanto, rechazar el documento unido al recurso y acordar su devolución a la parte recurrente.



TERCERO.- REVISION DE HECHO PROBADOS.

En el segundo motivo del recurso de la empresa demandada, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , se pretende por la recurrente la modificación del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: 1º.- Se solicita la supresión del segundo párrafo del hecho probado 15ª, que recoge: ' en ese acto la actora transmite al dictado a la enfermera la pauta medicamentosa¿'. Afirma la parte recurrente que no se ha practicado prueba alguna que lo demuestre, y que se trata de pura ficción.

Rechazamos esta supresión fáctica. La mera alegación de prueba negativa, - inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial-, no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación, - STS 23 de abril de 2012, recurso 52/2011 , 26 de julio de 2013, recurso 4/2013 y 12 de septiembre de 2016, recurso 42/2015 -.

Además, el juzgador indica en el fundamento jurídico primero que el ordinal 15º se desprende de la documental aportada por la empresa a petición de la parte actora, de manera que sí que explica el origen de este hecho probado. La parte recurrente se limita a alegar indefensión, pero ni tan siquiera solicita la nulidad de la sentencia.

2º.- Se solicita la modificación del hecho probado vigésimo segundo, último párrafo, para sustituir la indicación de 1500 mg por 500 mg, y la dosis 1-0-1 por 3-0-3.

Rechazamos también esta propuesta. La parte recurrente está interpretando el contenido de un informe, alegando que existe un error en la dosis de medicamente que recoge. No es admisible modificar el relato fáctico a partir de las conclusiones que extrae la parte mediante su propia interpretación del contenido de un informe. Por otro lado, la dosis correcta del medicamento ya se recoge en el HP vigésimo, que era la de Levetiracetam 500 mg 3-0-3, y no la de 1-0-1 que se hizo constar por error en el sistema RESIPLUS, - HP 17º-.

3º.- Pretende también la parte recurrente sustituir los hechos probados 17º y 19º, por una nueva redacción en nada coincidente con la contenida en ellos.

Rechazamos la sustitución de estos hechos probados. En primer lugar, porque no se indica cuál es el error del juzgador, ni se invoca documento alguno para sustentar su completa modificación.

La parte recurrente nuevamente se limita a plasmar su propia versión subjetiva de los hechos. No puede pretender la recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario...

en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente'( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).

Hay que tener presente que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ), la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

El Magistrado a quo en el ejercicio de las facultades que a él le competen a declarado probados los hechos 17 y 19, con base en prueba documental y testifical respectivamente, y dicha decisión de valoración de prueba no puede sustituirse por la mera voluntad subjetiva de la parte recurrente.

4º.- Por último, se interesa la aclaración del HP 7º, para hacer constar que las enfermeras únicamente pueden incorporar al sistema RESIPLUS los datos medicamentosos que el médico les haya ordenado.

Resulta innecesaria esta precisión, puesto que la sentencia ya parte del hecho de que la fijación de la medicación es competencia de la actora, (médico), y la enfermera se limita a introducir esos datos de medicación en el sistema. El hecho probado 15º describe la transmisión de la medicación al dictado por parte de la actora a la enfermera.



TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

Se invocan en el segundo motivo del recurso, con cita del artículo 193 c) LRJS , las infracciones normativas siguientes: A.- La Ley 29/2006 de garantías y uso racional de medicamentos, en su artículo 77 , así como el actual texto refundido aprobado por el RD legislativo 1/2015, en su artículo 79, que han dispuesto que los médicos son los únicos profesionales con facultad para recetar medicamentos sujetos a prescripción médica.

B.- El protocolo de Gestión de medicamentos, en sus puntos 3 y 4, que establecen que es el personal médico el que controla los tratamientos, y que la medicación se anota en el RESIPLUS, y es el médico quien controla la medicación y debe controlar toda la operativa y es el único y máximo responsable de todos los incumplimientos.

C.- Los artículos 52 c) del Convenio colectivo de centros de la 3ª edad de Vizcaya, y los artículos 5 , 54.2 b ) y d) ET , que obligan a los trabajadores a cumplir sus obligaciones con arreglo a la buena fe y a la diligencia, alegando que la actora ha incumplido de manera consciente y desafiante los métodos operativos, con graves consecuencias para la salud de un residente; que la actora ha quebrado la confianza de la empresa; que la transmisión verbal de la medicación ya constituye un incumplimiento; que si la actora hubiera cumplido la directriz marcada no habría dado lugar al error en la medicación; y que lo sucedido es que la actora le entregó por escrito a la enfermera la medicación errónea (1-0-1) y lo corrigió más tarde escribiendo encima (3-0-3).

D.- Vulneración del artículo 24 CE , al afirmar, sin pruebas que existió una declaración verbal de la medicación a la enfermera; y que la actora debió acreditar este extremo citando como testigo a dicha enfermera, y le debe perjudicar la falta de prueba.

El recurso termina solicitando la procedencia del despido.

La trabajadora impugna el recurso alegando que la anotación de la medicación la hizo otra persona; que la empresa ha cambiado su versión al negar que la actora comunicó verbalmente la medicación; que la actora no es la responsable de administrar la medicación; que la empresa está introduciendo alegaciones nuevas acerca de la Ley del Medicamento y de un Protocolo de actuación que ni siquiera es una norma; y que la recurrente está haciendo supuesto de la cuestión.



CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- La sentencia recurrida considera probado que existió un error a la hora de introducir la pauta medicamentosa en el sistema RESIPLUS, en el que se hizo constar levetiracetam 500 mg 1-0-1 , cuando la dosis correcta, que era la que venía recibiendo el paciente en el Hospital Bermeo y figuraba en el sistema PRESBIDE, era de 3-0-3. La medicación fue inadecuadamente administrada entre los días 10 y 12 de abril de 2018, sin que conste quién la suministró.

La propia empresa ha manipulado el sistema informático RESIPLUS para permitir que las enfermeras puedan editarlo, introduciendo la medicación prescrita, violentándose el diseño original del programa, - HP 7º-. La persona que incorporó la pauta medicamentosa al sistema RESIPLUS fue la enfermera Sra. Luz ; lo que conduce al Magistrado a declarar la improcedencia del cese, al no ser imputable el error a la trabajadora demandante.

B.- La sentencia debe ser confirmada, pues no se ha acreditado que la trabajadora incurriera en un incumplimiento de sus obligaciones, o actuara con incuria o negligencia o mala fe. Tal falta de prueba perjudica a la empresa recurrente, e implica, de manera ineluctable la improcedencia del despido, a tenor de lo previsto en el los artículos 105.1 y 108.1 LRJS .

Como recoge el Magistrado en el fundamento de derecho sexto, el motivo del cese imputado en la carta es una actuación incumplidora de deberes básicos, saltándose normas y protocolos, lo que constituiría una flagrante vulneración de los principios de prudencia y diligencia a la hora de administrar la medicación a los residentes. Dicha imputación, simplemente no se ha acreditado, lo que conlleva la improcedencia declarada en la instancia.

Insiste el escrito de recurso en negar la comunicación verbal realizada por la actora a la enfermera de la pauta medicamentosa, pero este hecho ha sido recogido en el relato fáctico y no ha sido modificado en sede de este recurso. Además. Tal y como menciona la parte impugnante, esta comunicación oral se menciona por la empresa en el propio expediente disciplinario, (folio 52 de las actuaciones), por lo que no puede ahora la empresa controvertir este hecho.

Se arguye también por la empresa que la mera comunicación verbal de la medicación a la enfermera ya constituye un incumplimiento grave del protocolo de actuación. Debemos rechazar esta afirmación. Como se recoge en el HP 7º, la propia empresa ha manipulado el sistema informático RESIPLUS para permitir que los enfermeros puedan editarlo, introduciendo la medicación prescrita, violentándose el diseño original del programa, - HP 7º-. Por consiguiente, es la propia empresa la que está consintiendo que los enfermeros introduzcan en el programa RESIPLUS la medicación que los médicos les indican, liberando a los facultativos de esta responsabilidad. No cabe, por tanto, imputar a la trabajadora incumplimiento del protocolo de actuación por no introducir directamente los datos de la medicación en el sistema.

La comunicación que la Directora de Salud dirigió a la trabajadora el cinco de enero de 2018, (HP 9º), se refiere a la utilización inexcusable de la herramienta RESIPLUS, (suprimiendo las historias clínicas en papel), y dicha herramienta ha sido empleada en este caso, en los términos que la propia empresa ha programado, a través de la introducción directa por parte de la enfermera de los datos de la medicación pautada por la doctora.

En resumen, no existe vulneración de la obligación de seguir el protocolo. El error probado en la instancia acerca de la medicación recogida en el sistema RESIPLUS, (HP 20º), no resulta imputable a ciencia cierta a la actora, puesto que en la introducción material de los datos en el sistema ha intervenido otra persona, (la enfermera).

La invocación de la Ley 29/2006 de garantías y uso racional de medicamentos, en su artículo 77 , así como el actual texto refundido aprobado por el RD legislativo 1/2015, en su artículo 79, es una cuestión nueva indebidamente introducida por la empresa en este recurso de suplicación. Además, ya hemos afirmado que no ha existido un incumplimiento por parte de la trabajadora en lo que a sus obligaciones de prescripción de medicamentos concierne. El error probado no está relacionado con la prescripción de la medicación, sino con la introducción de los datos en el sistema y su consiguiente suministro al paciente, y en estas tareas ha intervenido una tercera persona, (enfermeros). Insistimos en que no ha se vulnerado el protocolo de Gestión de medicamentos, pues los datos se han introducido en el sistema RESIPLUS con la operativa autorizada por la propia empresa.

A meros efectos dialécticos, recordemos además, que la jurisprudencia viene insistiendo en que las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico han de poder ponderarse en todos sus aspectos, tanto objetivos como subjetivos, teniendo presentes los antecedentes en el caso de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan o no la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia impone el art. 54 del Estatuto EDL 1995/13475 , en su núm. uno dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato; debiendo por último, indicarse que en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora; siguiéndose, por tanto, la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable; la citada teoría gradualista, según establecen, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1990 EDJ 1990/2278 y 16 de mayo de 1991 , debe ser aplicada atendiendo por tanto a circunstancias concretas, tales como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho e intención o no de defraudar y causar un perjuicio económico o de otro tipo a la empleadora.

Resulta útil citar la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de mayo de 1989 EDJ 1989/5494 , que sienta como doctrina, que nuestro ordenamiento jurídico recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el art.3.2 del Código Civil EDL 1889/1, en la aplicación de toda norma; y ello por cuanto la trasgresión grave y culpable como causa bastante para el despido, según el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, si precisa necesariamente de la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la realidad de la falta y aplicar a su resultado las normas de equidad ya aludidas; en algunas ocasiones, sigue diciendo el alto Tribunal, la norma establecerá criterios, y aún definidores de la naturaleza de la falta, que deja escaso margen al juzgador para calificarla y en otros, deberá acudir a reglas y criterios de proporcionalidad y aún a los morales y socialmente imperantes.

Tomando en consideración estas afirmaciones del TC, atendiendo a las circunstancias concurrentes y a la conducta de la empleadora en cuestión, no resulta proporcionada ni socialmente aceptable la decisión extintiva adoptada por la empresa, la cual ha propiciado con su actuación el error que se ha producido acerca de la medicación del paciente.

Por último, ninguna indefensión se ha causado a la empresa recurrente, ni se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva. La carga de la prueba de los hechos que motivan el despido es exclusivamente suya, por imperativo legal, ( artículo 105 LRJS ), y no ha probado que la trabajadora incumpliera las obligaciones inherentes a su contrato de trabajo.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, y confirmada la sentencia recurrida, con imposición de costas a la empresa vencida en el recurso, que comprenderán los honorarios del Letrado/ Graduado Social de la parte impugnante hasta la suma de 800 euros, cantidad que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes- artículo 235 LRJS -.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la FUNDACION MIRANDA, y confirmamos la sentencia de fecha 21 de enero de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Social nº6 de Bilbao , autos 653/2018, con imposición de costas a la empresa vencida en el recurso, que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado Social de la parte impugnante hasta la suma de 800 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0612-19 B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0612-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.