Sentencia Social Nº 8137/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 132/2004 de 21 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. ROSA MARIA VIROLÉS PIÑOL

En Barcelona a 21 de noviembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8137/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Benjamín Y OTRO frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 14 de marzo de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 132/2004 y siendo recurridos F.G.S. y Mantylin, S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. ROSA MARIA VIROLÉS PIÑOL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de marzo de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2005 que contenía el siguiente Fallo: " Desestimando la demanda interpuesta por D. Benjamín y D. Lázaro frente a la empresa MANTYLIN S.A.en solicitud de que se les reconozca su derecho a percibir el complemento de peligrosidad y se les abone la cantidad correspondiente por tal concepto debo absolver y absuelvo a la empresa de la pretensión planteada frente a ella "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- Los actores D. Benjamín y D. Lázaro , vienen prestando servicio para la empresa Mantylin, S.A. con la antigüedad, categoria profesional y salario siguientes:

D. Benjamín : antigüedad de 03-09-90 categoria profesional de Limpiador y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.339,40 euros.

D. Lázaro : antigüedad de 06-03-89, categoria profesional de Limpiador y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.227,70 euros.

2º.- Los actores prestan servicios en las dependencias del Metro de Barcelona, realizando las tareas de limpieza integral de las mismas en turno de noche de 22 a 6 horas formando parte de la denominada "Brigada del Agua".

Su trabajo comprende las siguientes tareas:

Lavado de paredes (hasta 3 metros).

Limpieza de la señalización al público.

Limpieza de escaleras mecánicas y de piedra.

Limpieza de ascensores.

Limpieza de dependencias y cuartos de comunicaciones.

Lavado de aseos y vestuarios, techos y paredes, suelos, armarios roperos y mobiliario.

Limpieza de barandillas y pasamanos.

Vaciado y lavado de papeleras y ceniceros.

Limpieza de puertas de acceso, enclavamientos y cristaleras.

Limpieza de distribuidoras y torniquetes.

Limpieza de desagues y rejillas.

Fregado de suelos.

Limpieza de pintadas y retirada de carteles, pegatinas y chicles.

Limpieza exterior de instalaciones comerciales, incluidos "Mupis".

Limpieza de armarios, mobiliario y elementos de inoxidable.

3º.- Durante su jornada las dependencias del metro está cerradas; su trabajo lo realizan en grupos de cinco trabajadores y para ello utilizan productos químicos de limpieza y guantes de piel; tienen indicado no acercarse a más de un metro de las vias y no mezclar productos de limpieza.

4º.- En el año 2003 en varias ocasiones distintos trabajadores sufrieron pinchazos de jeringuillas y otros objetos punzantes al vaciar las bolsas de las papeleras; posteriormente la empresa realizó un nuevo protocolo de vaciado de papeleras para evitar al máximo dichos riesgos.

5º.- El Juzgado de lo Social nº 20 de Barcelona dictó sentencia de 08-06-04 (autos 27/2004 ) por la que estimó la demanda de otros dos trabajadores de la misma empresa que también formaban parte de la misma brigada, reconociéndoles el derecho a percibir el plus de toxicidad reclamado por los actores. Dicha sentencia no es firme.

6º.- El sindicado UGT solicitó a la empresa el incremento por peligrosidad y toxicidad para el sector de limpieza previsto en el art. 66 del Convenio , a lo que la empresa contestó mediante escrito de 26-11-03 en el que informó de las medidas adoptadas para minimizar los riesgos (doc. 4 parte actora).

7º.- La Inspección Provincial de Trabajo emitió informe de 16-02-05 por el que concluyó que "aún apreciadas las medidas que se adoptan por parte de la empresa, correctas y pertinentes en su finalidad intrinseca, no evitan el riesgo o su actualización que debe ser a través de medidas de acción colectiva como se señaló, mereciendo las mismas sólo la consideración de medida protectora y no previsora o preventiva . Por ello concurren los elementos y circunstancias o casualidad suficiente para estimar los trabajos como penoso, tóxicos o peligrosos".

8º.- El Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya emitió un informe de fecha 14-04-04 en el que concluyó que debian corregirse los riesgos relativos al contacto con productos quimicos, caidas por las escaleras de acceso a los andenes cuando se transportan carros de limpieza y contacto con elementos punzantes y cortantes existentes en las bolsas de las papeleras.

9º.- En fecha 17-03-04 se celebró el preceptivo acto de conciliación previa, con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por D. Benjamín y D. Lázaro , frente a la empresa Mantylin S.A., en solicitud de que se les reconozca su derecho a percibir el complemento de peligrosidad y se les abone la cantidad correspondiente por tal concepto, absuelve a la empresa de la pretensión en su contra formulada; interpone Recurso de Suplicación la parte demandante, que tiene por objeto el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia; siendo impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesan los recurrentes el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción del art. 66 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Barcelona.

Como señala esta Sala en sentencia de fecha 15 de junio de 2006 (R.1294/2005 ), resolviendo el Recurso de Suplicación formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de Barcelona, de fecha 8 de junio de 2004 , citada en la sentencia recurrida -h.p. 5º-: "(...) Con carácter previo, y por tratarse de cuestión que afecta al orden público procesal y por tanto apreciable incluso de oficio, si bien en el presente caso ha sido denunciado por el impugnante del recurso, ha de examinarse por la Sala la admisibilidad del recurso, que ha sido admitido por el Órgano de instancia, tras declarar su pertinencia. En el caso aquí enjuiciado, versa el litigio, según se desprende del escrito de demanda, sobre reconocimiento de derecho a que se reconozcan los puestos de trabajo de las demandantes "tóxicos, peligrosos y excepcionalmente penosos", y en su consecuencia, se condene a la empresa a abonarles por tal concepto, la cantidad mensual (...).

Y partiendo del contenido de dicha pretensión, es claro que contra la sentencia que la desestimó, no cabe interponer Recurso de Suplicación, conforme a lo dispuesto en el art. 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, al no alcanzar la cantidad de 1.803 ,- euros, que como cuantía mínima para la procedencia del recurso establece este precepto.

Si bien el art. 189-1-b) de la Ley de Procedimiento Laboral , señala la procedencia del recurso de suplicación cuando la cuestión debatida afecta a gran número de trabajadores, ha de significarse, como viene reiterando la doctrina de esta Sala (sentencias entre otras de 25 de marzo, 28 de octubre de 1991 y 28 de febrero de 1992 ), que la expresión "gran número de trabajadores" a que se refiere el precepto, ha de significar magnitud considerable, que en el presente caso no se prueba que concurra, y ni tan siquiera se ha alegado, pues la cuestión litigiosa es individualizada y afecta únicamente a los actores; careciendo de trascendencia el hecho de que la sentencia de instancia declare la procedencia del recurso, porque este pronunciamiento por ser de naturaleza procesal, puede y debe ser revisado , incluso de oficio, por el Tribunal, al afectar al orden público procesal, no resultando pues vinculante para la Sala el pronunciamiento del Juzgado de instancia sobre este particular; y en consecuencia, no habiendo enjuiciado la sentencia dictada cuestión de competencia, ni pretendiéndose en el recurso la subsanación de alguna falta esencial del procedimiento, no es posible aceptar, por contrariar normas de obligada e indisponible observancia, como lo son los preceptos señalados, que quede abierta injustificada e improcedentemente la vía del recurso a litigios que no tienen acceso a la suplicación con arreglo a las previsiones legales, por lo que la Sala ha de abstenerse de conocer del presente recurso indebidamente declarado procedente y admitido por el Organo de instancia, debiendo declarar la firmeza de la sentencia allí dictada.

Respecto a esta cuestión, y en igual sentido, el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de fecha 19 de septiembre de 2005 (R.2135/2004 ) señala que: "(...) La sentencia recurrida se ha dictado en un proceso por reconocimiento de derecho y cantidad en relación con el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad por la realización de trabajos de instalación y mantenimiento del alumbrado público de Barcelona. La sentencia de instancia había desestimado la demanda, apreciando la cosa juzgada, pero la sentencia recurrida, después de rechazar la objeción de la empresa sobre la no recurribilidad de la resolución de instancia, desestimó la apreciación de cosa juzgada y acordó devolver las actuaciones al Juzgado de lo Social para que dictase nueva resolución.

El recurso que ahora formaliza la empresa plantea únicamente la procedencia por razón de la cuantía del recurso de suplicación, aportando como sentencia contradictoria la de la Sala de Cataluña de 29 de octubre de 1996 , que declaró la improcedencia del recurso interpuesto por no superar la cuantía máxima solicitada por los actores el límite cuantitativo que fija el artículo 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y tampoco resultar apreciable la afectación general de la cuestión debatida en el pleito. La contradicción ha de apreciarse, porque las reclamaciones en los dos casos tienen el mismo objeto y no superan la cuantía de entrada en suplicación; se trata de varios trabajadores de la misma empresa -48 y 41 respectivamente- que trabajan en actividad similar, si no idéntica, -instalación, mantenimiento y conservación del alumbrado público-; en ninguno de los casos se había alegado ni probado la afectación general, y mientras que la sentencia recurrida admite el recurso por apreciar dicha afectación general, la de contraste la rechaza.

No es relevante para la contradicción que la sentencia de instancia se haya pronunciado sobre la cosa juzgada y que la sentencia recurrida decida sobre un motivo de impugnación que alega la infracción del artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque la apreciación de la cosa juzgada no equivale a un vicio de procedimiento a efectos del artículo 189.d) de la Ley de Procedimiento Laboral .

(...) La doctrina actual de la Sala sobre la afectación general se ha establecido en las sentencias del Pleno de la Sala de 3 y 6 de octubre de 2003 y en otras posteriores. Esta doctrina se resume por la sentencia de 21 de octubre de 2003 en los siguientes términos:

1º) "La afectación generalizada ha de entenderse como una "situación de conflicto generalizado" apreciada por el Juez, existiendo el conflicto "aunque no se hayan incoado muchos procesos judiciales a consecuencia de la cuestión que la produce";

2º) no es necesaria la "previa alegación de parte y la probanza de la afectación múltiple" en los supuestos de "notoriedad" de la misma, o de que el asunto "posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes".

3º) No es necesario que la notoriedad sea "absoluta y general", como establece el artículo 282.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino que, a efectos del artículo 189.1.b. de la Ley de Procedimiento Laboral , basta la apreciación de la misma en el Juzgado o Tribunal encargado del enjuiciamiento.

4º) La apreciación de la notoriedad corresponde, en principio, al Juez de lo Social, y corresponde también, al tratarse de materia de competencia funcional, a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, en vía de suplicación, y a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en vía de unificación de doctrina".

La aplicación de esta doctrina en el presente caso no permite apreciar la afectación general. Esta se produce en tres supuestos:

1) Cuando ha sido alegada y probada.

2) Cuando puede estimarse que hay sobre ella evidencia compartida, entendida ésta como la presencia de un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes.

3) Cuando el órgano judicial competente aprecie que tal afectación es notoria. Es claro que no concurren ninguno de los dos primeros supuestos. La sentencia recurrida ha estimado, sin embargo, que hay afectación general, porque "se constata la existencia de una situación de conflicto en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a la empresa", porque la empresa tiene una plantilla suficientemente extensa y porque la propia naturaleza de la cuestión debatida en este proceso pone en evidencia que la misma afecta a un número muy elevado de trabajadores. Pero la situación de conflicto derivada de una discusión de los derechos de los trabajadores frente al empresario no es suficiente para estimar notoria la afectación general, pues si fuera así todo pleito en el que fueran demandantes los trabajadores y demandada la empresa tendría afectación general.

La extensión de la plantilla de la empresa, aparte de que no está probada ni es en sí misma notoria, no permite concluir sin más la notoriedad de la afectación, pues para ello es necesario establecer no sólo la dimensión de la plantilla, sino también la dimensión real o, al menos, probable de la litigiosidad. Por último, la propia naturaleza de la cuestión lleva precisamente a conclusión contraria a la que se sustenta por la sentencia recurrida. En efecto, al fundarse la decisión de la controversia sobre la prueba de las condiciones de trabajo efectivas de cada uno de los demandantes, que además no son homogéneas entre sí -unos son choferes, otros oficiales y otros electricistas-, y en una valoración empírica de esas condiciones en términos de penosidad, hay que concluir que no se trata de un conflicto generalizable a efectos de apreciar en él esa afectación de todos o un gran número de trabajadores a que se refiere el artículo 189.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

El recurso debe, por tanto, estimarse, porque, aunque sus argumentos no coinciden plenamente con la doctrina de la Sala, la conclusión de ésta es la misma que sostiene el recurso y se trata, como se ha señalado con reiteración, de una cuestión de orden público, en la que la Sala podría incluso entrar de oficio. La estimación del recurso determina que haya de anularse la sentencia recurrida para declarar que contra la sentencia de instancia no procede el recurso de suplicación, con devolución del depósito constituido por la empresa y sin imposición de costas.(...)".

Y, en la STS. de 9 de diciembre de 2002 (R.2754/2001 ) señala : "(...) La cuestión debatida es la competencia funcional de la Sala de lo Social para conocer del recurso formulado y, entre las sentencias objeto de contrate concurre el requisito de contradicción en los términos del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral . En ambos supuestos, se trata de demandas contra empresas dedicadas a la actividad de limpieza de edificios y locales, en las que se postula el reconocimiento de la declaración de penosidad, peligrosidad y/o toxicidad del puesto de trabajo desempeñado por los actores y además, se pide la condena al pago del complemento resultante de tal declaración, siendo la condena de la cantidad más alta que se interesaba en la sentencia que se cita como de contraste de 218.927 pesetas y, en la recurrida de 242.106 pesetas, abarcando en ambas demandas periodos de un año o superior. Y, mientras que la sentencia que se cita de contraste declara la no admisibilidad por razón de cuantía del recurso de suplicación formulado; en la aquí combatida, se admite el recurso de tal naturaleza interpuesto por la empresa, a pesar de la oposición expresa a su admisión formulada en la fase impugnatoria del mismo.

(...) En el presente supuesto, la pretensión cuantitativa formulada en la demanda no excede para cada uno de los demandantes del límite establecido en el artículo 189.1 de la Ley de procedimiento Laboral que abre el acceso a la suplicación. La posible existencia de afectación general a efectos de la procedencia del recurso de suplicación no se alegó por la parte actora en su demanda ni por ninguna de las partes en el acto del juicio. No se reflejaron en la sentencia de instancia hechos probados de los que pudiera deducirse la existencia del nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso, ni se abordó la cuestión en sus fundamentos jurídicos. Incluso el órgano jurisdiccional de instancia indicó que "Contra esta sentencia no cabe recurso alguno". Sin embargo, la demandada anunció recurso de suplicación y por el Juzgado se dictó auto teniendo por no anunciado el recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral . Recurrido en queja, la Sala de Suplicación dictó auto revocando el del Juzgado y teniendo por anunciado el recurso de suplicación, argumentando para ello "que en la demanda se solicitaba además el reconocimiento del derecho a percibir dicho plus, por lo que para determinar la cuantía litigiosa ha de considerarse el contenido de las dos acciones ejercitadas, aún siendo la de reclamación de cantidad accesoria de la otra, de tal modo que no podrá prosperar si no se estimara la de reclamación de derecho. Es ésta última por tanto la que debe ser valorada a efectos de cuantía. El derecho reclamado es de contenido puramente económico y supone una retribución periódica mensual, por ello para determinar su valor deben computarse los devengos que tal derecho produce en una anualidad".

Esta doctrina de la Sala de Suplicación, es discrepante de la que de forma reiterada y constante viene estableciendo el Tribunal Supremo en esta materia. Así en sentencia de Sala General de 30 de enero de 2001 (recurso 752/01 ) dice, que "Visto el art. 189 y algunas de las interpretaciones jurisprudenciales del mismo ... la única duda es si el suplico de la demanda contiene ... dos acciones independientes una declarativa y otra de condena, a este respecto es claro que la solicitud de que se reconozca ... [un derecho] ... no constituye una acción declarativa "simpliciter", sino que opera como el reconocimiento del derecho subjetivo previo que fundamenta la acción de condena ejercitada, lo que es ordinario en toda reclamación dineraria que no parte de un mero impago ocasional debido generalmente a la falta de numerario por parte del empresario. Por ello, al solicitar claramente ... un pago determinado con un previo reconocimiento de su derecho ... siempre estaría sujeta con arreglo al art. 87.4 de la Ley de Procedimiento Laboral en la formulación de las conclusiones orales a "... a determinar, en virtud del resultado de la prueba, de manera liquida y sin alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir invocados en la demanda o en la reconvención, si la hubiere, las cantidades que por cualquier concepto sean objeto de petición de condena principal o subsidiaria; o bien en su caso, la solicitud concreta y precisa de las medidas con que puede ser satisfecha la pretensión ejercitada". Este precepto evidencia que exigiéndose en las reclamaciones de cantidad la determinación del montante de las mismas y en las reclamaciones de hacer en sentido amplio la determinación concreta de las medidas que satisfagan la pretensión, la actora se ve en la previsión de concretar el derecho ... en su traducción dineraria, con lo que siempre aparece una cuantía que resta autonomía a la hipotética acción declarativa e impide valorarla en si misma y aisladamente como determinante del recurso de suplicación".

Doctrina que se recoge en las sentencias: de 29 de marzo de 2001 (recurso 2521/00), cuando dice, que "Ni por el hecho de que en el suplico de la demanda se incluyera la petición de que se declarara el derecho de la trabajadora "a seguir percibiendo el plus durante el tiempo que se mantengan las condiciones laborales que ocasionan la exposición a las sustancias nocivas". Tal pretensión no tiene virtualidad para modificar la regla general citada y justificar el acceso al recurso. Pues si se considera como acción declarativa, atendiendo a los términos literales de su planteamiento, la cuantía litigiosa se corresponde con el importe reclamado. En tanto que si se califica como una petición de condena de futuro no puede tomarse en consideración para determinar la cuantía del litigio, pues no pasaría de ser meramente hipotética al estar condicionada por la continuidad de hechos tan absolutamente contingentes como son la permanencia de la relación laboral y la persistencia de la situación que permitiera calificar el puesto de trabajo como tóxico, penoso o peligroso", y de 30 de abril de 20021 (recurso 1107/01), que citando la también sentencia de Sala General de 31 de enero de 2002 (recurso 34/01 ) señala que es "dato ineludible y decisorio, para establecer si una sentencia de primer grado (Juzgado) tiene acceso al segundo grado o suplicación, la cantidad que en ella se pide, tanto si la demanda se limita a postular una cifra de dinero, como si agrega una declaración del derecho origen del devengo (aquí, el ruido), como si la petición adopta apariencia de pretensión declarativa autónoma, en terminología utilizada en algún sector, con lo que se designaría la declaración pura del derecho cuestionado. Decisión que se adoptó ante la existencia de pronunciamientos varios, emanados de este Tribunal Supremo, en que el criterio utilizado no siempre era uniforme, quizá, entre otras razones por la manera en que el recurso había sido planteado".

(...) Por lo razonado, - y de conformidad con lo peticionado por el Ministerio Fiscal en su informe -, la Sala considera que no procede el recurso de suplicación, por lo que procede decretar la nulidad de la sentencia recurrida, así como la nulidad de todas las actuaciones desde la admisión a trámite del recurso de suplicación, declarando firme la sentencia de instancia; sin imposición de costas (artículo 233.1 Ley de Procedimiento Laboral ).(...)".

Igual solución merece el supuesto enjuiciado, en que los demandantes solicitan que se les reconozca el derecho a percibir un plus de peligrosidad, en la cuantía del 20% del salario base y que se condene a la empresa a abonarles por tal concepto la cantidad de 1.017,59 euros a D. Lázaro y 1.658,28 euros a D. Benjamín , con el 10% de interés por mora.

Y, partiendo del contenido de dicha pretensión, es claro asimismo, que contra la sentencia que la desestimó, no cabe interponer Recurso de Suplicación, conforme a lo dispuesto en el art. 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, al no alcanzar la cantidad de 1.803 ,- euros, -individualmente considerada la pretensión de cada uno de los demandantes-, que como cuantía mínima para la procedencia del recurso establece este precepto.

Procede en consecuencia, declarar la inadmisibilidad del recurso, por razón de la cuantía litigiosa, y la firmeza de la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad por razón de la cuantía litigiosa, del Recurso de Suplicación interpuesto por D. Benjamín y D. Lázaro , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 24 de los de Barcelona, de fecha 14 de marzo de 2005 , dictada en los autos nº 132/2004, seguidos a instancias de los recurrentes, frente a la empresa MANTYLIN, S.A.; y en su consecuencia, debemos declarar y declaramos la firmeza de dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.