Sentencia Social Nº 814/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 496/2015 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 496/2015
N.I.G. P.V. 48.04.4-14/000340
N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2014/0000340
SENTENCIA Nº: 814/2015
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintiuno de abril de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Cristobal , contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número cinco de los de Bilbao, de fecha cuatro de noviembre de dos mil catorce , dictada en los autos
núm. 46/2014, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , sobre Pensión de Orfandad (OSS).
Ha sido Ponente el Iltmo Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- El actor, D. Cristobal , con DNI NUM000 y nacido en La Habana (Cuba) el NUM001 /1995, es hijo natural de Dª Victoria y D. Hugo .

2).- Dª Victoria ¿figurando divorciada Don. Hugo - se casó con D. Maximiliano el 13/07/2001 en Basauri, falleciendo el último el 26 de julio de 2.013. D. Cristobal figura empadronado en el mismo domicilio que el matrimonio desde el 12/11/2001.

3).- D. Cristobal figuraba incluido en la Seguridad Social de D. Maximiliano así como incluido en la declaración conjunta de renta del matrimonio como hijo.

4).- D. Cristobal interesó el 8/10/2013 ante el INSS prestaciones de supervivencia del Sr. Maximiliano , lo cual fue desestimado por Resolución de 8/10/2013. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.

5).- La base reguladora para la prestación interesada asciende a 2.776,64 euros, su porcentaje al 20% y la fecha de efectos la de 27 de julio de 2.013'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda formulada por D. Cristobal frente al instituto nacional de la seguridad social debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones vertidas en su contra, confirmando lo resuelto en vía administrativa.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, el actor anunció primero y formalizó después, recurso de suplicación, que fue impugnado por la entidad gestora demandada.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 13 de marzo de 2015, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO.- Por providencia de 30 de marzo de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 14 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión controvertida en el recurso de suplicación planteado por el actor, nacido en La Habana el día NUM001 de 1995, consiste en determinar si el hecho de que su padre biológico siga viviendo en Cuba, puede servir de impedimento para que, a la muerte del causante - producida el 26 de julio de 2013 -, con el que convivía en régimen de acogimiento desde que en el año 2001 contrajo matrimonio con su madre, pueda ser beneficiario de la pensión de orfandad.

La sentencia de instancia ha dado una respuesta afirmativa a la cuestión enunciada, pese a no existir noticia de la verdadera situación económica del progenitor, por lo que ha concluido que el actor no acredita uno de los requisitos de acceso a la prestación, cuál es la inexistencia de familiares con obligación y posibilidad de prestar alimentos, según la legislación civil.

El demandante, a través de su representación letrada, expresa su discrepancia con la decisión judicial, al considerar que la posibilidad a la que se refiere el artículo 9 c) del Real Decreto 1647/1997, de 31 octubre , cuya infracción denuncia, no es una posibilidad meramente teórica y remota, sino una posibilidad real y cercana, que requiere que el obligado tenga medios que le permitan contribuir al sustento de su familiar y que éste pueda reclamárselos de manera efectiva, presupuestos que en el presente caso no concurren, pues su padre biológico no está en condiciones de proporcionarle ninguna ayuda, dada la situación por la que atraviesa la isla donde reside, y él, aunque consiguiese una resolución judicial favorable en España, no podría ejecutarla en la práctica.

La representación letrada de la entidad gestora se ha opuesto al recurso, argumentando que el demandante no ha propuesto ningún medio de prueba para acreditar que su padre biológico no tenga posibilidad de prestarle alimentos, limitándose a efectuar afirmaciones carentes de sustento.



SEGUNDO.- Planteado el debate en los términos expuesto, el recurso no puede prosperar, pues se basa en la presunción arbitraria y generalizada de incapacidad de las personas residentes en Cuba para hacer frente a la obligación de prestar alimentos y de los tribunales para hacer cumplir sus resoluciones, que resulta inaceptable y no puede servir para eludir la carga de la prueba de la situación económica de su padre biológico, que le corresponde por disponerlo así el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al imponer al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la petición deducida en la demanda.

Amparando su pretensión en el hecho de que su padre biológico no está en condiciones de poner a su disposición los medios necesarios para cubrir la deuda alimenticia que impone la patria potestad - que no ha alegado haya perdido -, el actor debió arbitrar las pruebas necesarias para acreditar tal circunstancia; y no habiéndolas aportado, el efecto de la falta de prueba debe recaer sobre él, sin que su inactividad pueda suplirse mediante una presunción inadmisible y la decisión voluntarista de otorgarle la prestación reclamada lesiva de los principios de legalidad y de seguridad jurídica.

Procede, por consiguiente, desestimar el recurso en armonía con la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias citadas en la recurrida.



TERCERO .- Atendiendo a lo prevenido en el artículo 235.1 de la Ley de esta Jurisdicciónno procede imponer al actor el pago de las costas causadas por su recurso, al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.. Cristobal , contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Bilbao en proceso sobre Pensión de orfandad, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ VOTO PARTICULAR que formula el Ilmo. Sr. Magistrado FLORENTINO EGUARAS MENDIRI en el recurso nº 496/15, el que en base a lo dispuesto en el art 260 LOPJ se apoya en los siguientes Fundamentos de Derecho que paso a exponer: UNICO. - Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria y, a mi entender, debia estimarse el recurso y dar lugar a la demanda.

Se centra el debate tanto en la instancia como en esta fase de Suplicación en un concreto dato, como es la necesidad de acreditar que el demandante no tiene derecho a otra pensión de la Seguridad Social ni quedan familiares con obligación y posibilidad de prestarle alimentos según la legislación civil. La cuestión a resolver, por tanto, la ciño al art 9.3, del RD 1647/97 del 31 de Diciembre , por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 24/97, del 15 de Julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social. Conforme a este precepto son beneficiarios de la pensión de orfandad los hijos, cualquiera que sea la naturaleza legal de su filiación, que el cónyuge supérstite hubiese llevado al matrimonio, cuando junto a los requisitos generales concurran, entre otras, las condiciones que hemos referido de no quedar familiares con obligación y posibilidad de prestar alimentos. Según los arts. 143 y 144 del Código Civil tienen obligación de atender a esta prestación los ascendientes respecto a sus descendientes. Y, como último dato de esta aproximación, el Convenio OIT nº 102 de normas mínimas de Seguridad Social no se encuentra suscrito por España en la parte X, por lo que sus disposiciones sobre derechos de sobrevivientes no son aplicables.

Soy conocedor de la jurisprudencia emanada de nuestro alto tribunal ( TS 3 de Marzo de 2009, Rec.

2170/2008 ), que expresamente señala que la ausencia de prueba sobre la situación económica del progenitor supérstite únicamente puede parar perjuicio al solicitante de la prestación, por aplicación del art 217.2 LEC , al imponer al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión de la demanda. Se indica en esta jurisprudencia que si el demandante pretende amparar su situación en el hecho excepcional de que el progenitor que sobrevive no está en condiciones de prestarle los auxilios necesarios se deben arbitrar las pruebas necesarias para acreditar este extremo.

Aunque soy conocedor de esta doctrina, también estimo que las previsiones de Seguridad Social deben interpretarse con una finalidad claramente tuitiva en orden a que es un criterio interpretativo de las normas de Seguridad Social su carácter de mejoramiento y progreso constitutivo de la justicia como fundamento que debe predicarse de todo derecho, y en tal sentido su interpretación debe formularse de modo y manera que no se frene su dinamismo progresivo, acorde con las garantías de asistencia y prestaciones sociales que postula la Constitución, inherentes al Estado Social y de Derecho, impidiéndose cualquier interpretación que sea restrictiva por ser contraria a ese espíritu impregnativo de la legislación de Seguridad Social ( TS 16 de Junio de 2010, rc 3774/2009 ). Es una constante reiterada de la interpretación de las normas de Seguridad Social que la validez de los principios de eficacia y de proporcionalidad que rigen en su materia llevan consigo el rechazo de toda interpretación limitativa de los derechos individuales ( TS 1 de Abril del 2009, Rec. 516/2008 ).

Y son estas consideraciones las que me obligan a realizar una primera aproximación respecto a la prueba que se intenta grave procesalmente al demandante. Se intenta que el art. 217 LEC ampare la prueba de un hecho negativo, como es: que no existe persona con derecho a alimentos.

Es conocido dentro del ordenamiento procesal la dificultad de acreditar aquello que no existe, y ello porque lo que no es no es, siendo lo habitual, normal y exigible el probar lo que sí que es. Lo inexistente no se constata. De aquí que el gravamen que se impone al demandante sea de difícil acreditación, pues debe probar que no hay persona con obligación de prestarle alimentos.

Pero el anterior elemento no es el único elemento que me mueve a discrepar de la sentencia mayoritaria.

En efecto, exísten una pluralidad de incógnitas que me obligan a realizar un mayor análisis de la situación.

En primer término carezco del dato de la nacionalidad del demandante, aunque como consta un Documento Nacional de Identidad debo de presumir que es nacional español. A partir de aquí no se cuestiona que su padre biológico resida en Cuba ( presumo sin nacionalidad española), y no parece tener ningún vínculo con España. Si esto es así, debemos acudir al art 9 del Código Civil en orden a fijar la legislación aplicable respecto al derecho de alimentos. Este art 9, en su nº 7, señala que el derecho a la prestación de alimentos entre parientes habrá de regularse por la ley nacional común del alimentista y del alimentante; se aplicará la ley de residencia habitual de la persona que lo reclame cuando esta no pueda obtenerlos de acuerdo con la ley nacional común; y en defecto de ambas leyes o cuando ninguna de ellas permita la obtención de alimentos, se aplicará la ley interna de la autoridad que conoce la reclamación. Ya observamos que la materia deja de ser tan sencilla como la de la aplicación de la carga probatoria del art 217 LEC .

Nuestra jurisprudencia señala que cuando se carece de una prueba del derecho extranjero se aplica el nacional ¿ TS 20-11-98, rc 940/98, y Sala Civil 30 -4-08, rc 1832/2001, ex art. 281, 2 LEC - (luego incidiré sobre ello) , ahora bien si realizamos una pequeña investigación sobre el Código de Familia que rige en Cuba (según los datos que he obtenido la ley nº 1289), en el mismo el art 122 establece la obligatoriedad de los progenitores de prestar alimentos a sus hijos. En principio, como no existe una ley común, o no parece que exista entre el progenitor del demandante y el mismo, puedo entender que se aplique la legislación de este último pero a partir de aquí todo lo creo algo ilusorio.

No he encontrado ningún Convenio que rija en materia de Seguridad Social entre España y Cuba, la normativa comunitaria no está tampoco aceptada, y el Convenio Roma 2, Reglamento 864/2007, de 11 de Julio tampoco parece que vaya a tener efectividad por tratarse de normativa extracontractual.

He intentando revisar los diversos Convenios que pueden regir la materia y exclusivamente he localizado un Convenio de ejecución de sentencias penales de 23 de julio de 1998 y otro de exhortos y cartas rogatorias de Panamá de 30 de Enero de 1975.

El Convenio de la ONU de 20 de Junio de 1956 de obtención de alimentos en el extranjero no está suscrito por Cuba, y tampoco los Convenios de la Haya sobre obligaciones alimenticias con respecto a menores de 15 de Abril de 1958 ( BOE de 12 de Noviembre de 1973) y sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones relativas a obligaciones alimenticias de 2 de Octubre de 1973 ( BOE de 12 de Agosto de 1987) .

De toda la anterior normativa deduzco la hipotética, más que realidad, posibilidad de que el demandante pueda obtener alimentos, puesto que desde la proyección legal no existiría la posibilidad de efectuar una reclamación y obtener una ejecución efectiva de la resolución que se pudiera dictar. Y a partir de aquí, enlazo con la necesidad de que las prestaciones de Seguridad Social se acomoden a supuestos reales de necesidad, no a simples hipótesis, requiriéndose el que necesariamente surgida la contingencia prevista sea la misma atendida. Y esta atención no concurre en el caso que examinamos, porque se está remitiendo al demandante a una acreditación de algo que es más una hipótesis que una realidad. Las dificultades de localización, de efectividad de lo pretendido, simplemente, de obtener la atención legal, me inclinan a entender que la prueba que se le exige al demandante es una probanza diabólica, y que contrasta con la protección, siempre a mi entender, que corresponde a todo nacional, y a un sistema aseguratorio que intenta participar de los caracteres de universalidad y generalidad. Y, en este planteamiento que formulo, tampoco creo desdeñable el que existía una trayectoria de vinculación personal con el fallecido por parte del demandante, cuya relación es la que precisamente ha intentado atender la norma reglamentaria que examino.

Por último, y enlazando con el recurso y su fundamentación, así como que se debiera aplicar el derecho nacional ante la carencia de prueba del extranjero ( tema que he anunciado y es necesario tener presente), me parece importante resaltar, dentro de esa aplicación de nuestro derecho, la imposibilidad de encontrar, demandar, condenar, o ejecutar una resolución en contra del padre natural del actor; y aquí es importante enlazar con la siguiente idea: se requiere la disposición del alimentista para poder otorgar los alimentos, e, incluso, se viene interpretando que la obligación de prestar alimentos puede suspenderse o cesar cuando en el alimentista concurre una situación de penuria o carencia de recursos, por ejemplo por percibirse como única renta el subsidio de desempleo ( TS, Sala de lo Civil, 12-2-2015, rc. 2899/13 ). El fundamento de la prestación de alimentos se apoya en la solidaridad familiar que tiene su base constitucional en el art. 39-1 y 3 CE , pero parte de la posibilidad efectiva de la atención al alimentista por el alimentante de la misma. En nuestro caso, salvo desde una proyección teórica, es complejo el que realmente se pueda fijar la obligación del progenitor de prestar los alimentos. Y ello lo derivo de la misma aplicación del derecho nacional, así como de otra consideración que hace relación a la práctica imposibilidad de que se llevase a cabo un proceso de reclamación de alimentos, o la proyección cronológica que ello implicaría, con una demora temporal que por su prolongación me hace inclinarme, a la postre, por la necesidad de atender la contingencia o riesgo que es lo que se supera con la prestación de Seguridad Social que se reclama, y que intenta paliar ¿y para ello nace- esa necesidad actual.

Todas las anteriores consideraciones me han llevado a proponer en la deliberación que se atienda la petición del recurrente, y como el recurso proponía la norma a interpretar y sostenía la única posibilidad existente: la imposibilidad de acreditar un derecho de alimentos por parte de quien está al margen del sistema de cobertura nacional; el mismo era susceptible de ser estimado.

Así por este mi voto particular, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, junto con el VOTO PARTICULAR del Ilmo. Sr. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0496-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0496-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.