Sentencia Social Nº 814/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1221/2015 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00814/2016

T.S.J. SALA SOCIAL CASTILLA LA MANCHA

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2015 0106139

FPB

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001221 /2015

Sobre: DEMANDA 0000377 /2014

RECURRENTE/S D/ñaINCAPACIDAD PERMANENTE

ABOGADO/A: Candida

PROCURADOR:PABLO MANUEL SIMON TEJERA

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:INSS Y TGSS

PROCURADOR:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª PETRA GARCÍA MARQUEZ

Dª.LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a diez de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

ENNOMBRE DE SM EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 814/16

En el Recurso de Suplicación número 1221/15, interpuesto por la representación legal de DÑA Candida , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Guadalajara, de fecha veinte de noviembre de 2014 , en los autos número 377/14, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurridos el INSS y la TGSS.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimo la demanda formulada por Dª. Candida frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a los que absuelvo de la pretensión deducida en su contra por la parte actora.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

1º.-Que la parte actora Dª. Candida con DNI nº NUM000 nacida el día NUM001 -1959, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , y en situación de alta o asimilada a la de alta en el Régimen General.

2º.-Que el demandante en 14-12-2014 solicitó su declaración de Incapacidad Permanente ante elINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL(folios 19 a 28), tramitándose el correspondiente expediente administrativo. Se practicó el preceptivo reconocimiento médico por el EVI en fecha de 24-02-2014 (folios 43 y 44), emitiéndose el correspondiente Dictamen Propuesta en 25-02-2014, proponiendo:'la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no agotadas posibilidades terapéuticas' (folio 45), dictándose por elINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALResolución Administrativa en 26-02-2014 resolviendo'lano calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no agotadas posibilidades terapéuticas'(folios 45).

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna Reclamación Previa en 14-03-2014 (folios 78 y 79), y tras emitirse nuevo Dictamen Propuesta por el EVI en 25-03-2014 (folio 76), fue expresamente desestimada mediante Resolución Administrativa de fecha de salida 31-03-2014, resolviendo'desestimar la reclamación previa de referencia manteniendo la calificación efectuada por este Equipo en la fecha indicada anteriormente por la que se le determinó que las lesiones padecidas no son susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente no definitivas'(folio 69).

3º.-Que en el Informe del Servicio de Rehabilitación del Hospital Universitario de Guadalajara de fecha 05-06-2013, se hace constar que presentaba las siguientes dolencias,'lumbociática derecha'(folio 48).

4º.-Que el Informe Radiológico de fecha 23-02-20134 se hace constar que presenta,'hernia discal lateroforaminal izquierda L3-L4'(folios 49 y 50).

5º.-Que en el Informe del Servicio de Cardiología del Hospital Universitario de Guadalajara de fecha 05-06-2013 se hace constar que presentaba las siguientes dolencias,'lumbociática derecha'(folio 48).

6º.-Que la Conserjería de Sanidad y Asuntos Sociales dictó Resolución Administrativa en 11-07-2014, reconociendo a la demandante un grado de discapacidad total del 50% (folios 119 a 122)

7º.-Que la parte demandante acredita las siguientes 'hernia discal lateroforaminal izquierda L3-L4, hernia discal posterior y lateroforaminal izquierda L4-L5, protusion posterior L5-S1, cervicobraquialgia en estudio', haciéndose constar en el apartado 'lesiones no definitivas'.

8º.- Que la profesión habitual de la parte actora, es la de'auxiliar de ayuda a domicilio'

El S.A.D. prestará las siguientes funciones:

1.Atenciones de carácter personal: comprende las acciones necesarias para el cuidado del usuario/a:

a) Higiene personal o apoyo en la misma: baño o ducha del usuario/a, lavado de cabello, afeitado, etc.

b) Realización de cambios posturales en encamados/as.

c) Apoyo en la movilización dentro del domicilio.

d) Ayuda para la ingesta de alimentos en aquellos usuarios/as que no puedan comer por si solos/as.

e) Ayuda para la toma de medicamentos prescritos por el Centro de Salud. No será tarea del Servicio de Ayuda a Domicilio las atenciones sanitarias auxiliares como curas, inyecciones, administración de insulinas, cortar uñas, etc.

f) Adiestramiento en la realización de actividades de la vida diaria en el entorno doméstico que potencie la autonomía del usuario/as.

2.Actividades domésticas: comprende las atenciones necesarias en la realización de tareas para facilitar al beneficiario/a el normal desenvolvimiento en su domicilio:

a) Limpieza o ayuda en la limpieza cotidiana de la vivienda y a su mantenimiento en condiciones aceptables de higiene y salubridad, incluida la limpieza general, cuando sean determinadas por los servicios sociales.

b) Preparación de alimentos en el hogar

c) Realización de compras domesticas a cuenta del usuario

d) Lavado y planchado de ropa

e) Realizar limpiezas a fondo en los hogares que por razones de salubridad así lo requieran y los Servicios Sociales Municipales así lo valoren.

3. Atenciones de carácter psico-social: comprende las acciones encaminadas a la estimulación tanto física como cognitiva, encaminadas a la prevención e inserción social:

a) Compañía tanto en el domicilio como fuera del mismo. Conversar, andar o pasear.

b) Acompañamiento fuera del hogar para la realización de gestiones: visitas médicas, tramitación de documentos, acudir a la peluquería, etc.

c) Acompañamiento fuera del hogar para posibilitar la participación del usuario/a en actividades de carácter educativo, cultural, social o religioso

d) Acompañamiento de menores.

e) Apoyo y orientación en la organización económica y familiar.

4. Además de las específicas de su puesto, deberá:

a) Prestar la atención debida y la colaboración en el entrenamiento y la formación provenientes de sus superiores, ya sea personal del ayuntamiento o personal externo, en el área en que se les requieran, como ejemplo: primeros auxilios, prevención riesgos laborales, específicos SAD...etc. Ayuda a la elaboración y cumplimentación de fichas, estadísticas, correspondencia, por cualquier medio incluso el informático.

b) Cumplir las normas y protocolos que se establezcan en el Ayuntamiento, tanto de su área especifica como las generales de personal.

c) En general, cualesquiera otras tareas afines a la categoría del puesto y semejantes a las anteriormente descritas que le sean encomendadas por sus superiores jerárquicos y resulten necesarias por razones del servicio'(folios 29 a 31).

9º.- Que la Base Reguladora de la Incapacidad Permanente Total asciende a 710,57€ (folio 40), y la de la Incapacidad Permanente Parcial a 423,94€. Siendo los efectos económicos de la Total, de 26-02-2014.

10º.-Que el informe de consulta externa del Hospital Universitario de Guadalajara, emitido por la Dra. Visitacion , de fecha 23 de Junio de 2014, que como documento nº 21 aporto la parte actora, obra unido al folio 116, cuyo contenido damos por reproducido, es de fecha posterior al Hecho Causante.

11º.-Que acciona la parte actora, a fin de que se dicte Sentencia por la que se le declare en situación de Incapacidad Permanente Total, y subsidiariamente Parcial, para el ejercicio de su profesión habitual, por Enfermedad Común.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 1 de Guadalajara dictó sentencia de 20-11-14 por la que desestimando la demanda, confirmaba el criterio administrativo de no concurrencia de grado alguno de invalidez. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte actora y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un motivo orientado a la revisión fáctica al amparo de la letra b/, y un último que tiene por objeto la revisión jurídica al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS .

SEGUNDO: En el motivo dedicado a la revisión fáctica, se solicita la modificación del ordinal sexto de la sentencia de instancia, para introducir una descripción alternativa en cuanto a las dolencias padecidas por la interesada y las limitaciones resultantes, designando para ello el informe pericial obrante al folio 24 de los autos.

Como es bien sabido, en condiciones ordinarias no se admitiría en esta sede la sustitución del parecer de la instancia en la valoración de la prueba médica, incluida la pericial, con simple fundamento en el interés de la partes. Ahora bien, el caso que nos ocupa presenta una peculiaridad, en cuanto que, estando la demandante pendiente de estudio en relación a cervicobraquialgia, la juzgadora de instancia ha rechazado de manera expresa la consideración del diagnóstico de la patología, 'por ser posterior al hecho causante', incurriendo con ello en un patente error que contraviene la constante doctrina del TS, expresada entre otras, en su sentencia de 7-12-04 (rec. 4274/03 ), y recogida y aplicada también reiteradamente por esta Sala, en el sentido de que las patologías deben valorarse, siempre que existan durante la tramitación del expediente administrativo, como es el caso, en el estado que presenten hasta el mismo momento de la celebración del acto del juicio.

En consecuencia, se ha cometido el error de prescindir por completo del estado más actual de la interesada, que es diferente al que se consigna en el informe del EVI. Y como tales diagnósticos, y la correlativa constatación del estado resultante, se contienen en el informe pericial propuesto, debe recogerse aquellos hechos relevantes para la decisión del caso. En consecuencia, el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, quedará redactado, por sustitución, del siguiente modo:

'6º.- Que la parte demandante acredita las siguientes dolencias y secuelas:

- Intervenida quirúrgicamente de síndrome de túnel carpiano y tendinitis de Quervain en ambas muñecas.

- Epicondilitis bilateral.

- Hernia discal lateroforaminal izquierda L3-L4

- Hernia discal posterior y lateroforaminal izquierda L4 L5

- Profusión posterior L5-S1

- Cervicoartrosis

- Protusión difusa C4-C5, C5-C6 y C6-C7

- Estenosis de cana a nivel C5-C6

Tales patologías le originan las secuelas consistentes en:

- Dolor y limitación de movilidad y pérdida de fuerza en ambas manos y codos.

- Dolor lumbar intenso e incontrolado que se irradia a miembro inferior izquierdo

- Limitación de movilidad lumbar

- Dismetría de 1,5 cm de miembro inferior izquierdo que requiere de alza

- Dolor cervical irradiado a brazo derecho con pérdida de fuerza y parestesias

- Limitación de movilidad cervical

- Cicatrices en ambas muñecas

Tales secuelas le incapacitan o limitan para:

- Esfuerzos físicos y cargas de pesos

- Bipedestación y marcha prolongada

- Posturas forzadas o mantenidas con columna cervical y lumbar

- Movimientos repetitivos con columna cervical y lumbar

- Actividades que requieran habilidad, fuerza o destreza con ambos brazos'.

TERCERO: Por ultimo, se intenta la revisión jurídica, invocando la infracción del art. 137. 3 y 4 de la LGSS , por entender que debió reconocerse a la interesada en situación de invalidez permanente total y subsidiariamente parcial.

La valoración necesaria para la decisión del motivo así planteado debe realizarse desde ciertos parámetros. El primero es que no importan tanto las dolencias en sí mismas, como las efectivas limitaciones funcionales por ellas generadas. El segundo, que tales limitaciones deben ponerse en conexión con la profesión u oficio del interesado, de manera que pueda determinarse de qué manera queda afectado el rendimiento laboral. El tercero, que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral debe considerarse como capacidad para el desarrollo de las funciones propias de la categoría en condiciones mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, evitando perspectivas poco realistas que por desconocer los requerimientos reales del régimen de rendimiento o imponer sacrificios desproporcionados, impliquen la imposición de riesgos adicionales, y ello sin garantizar la integración suficiente del trabajador en los sistemas de trabajo.

Queda por decir que, como señala el TS en su st. de 26-6-91, las indicadas operaciones valorativas deben realizarse en relación con los requerimientos de la categoría profesional tal como se definen en el convenio colectivo o en el contrato de trabajo, y no en relación a las que conforman el concreto puesto de trabajo.

Por lo demás, y como también se discute el grado de invalidez permanente parcial solicitado con carácter subsidiario, deberemos recordar que ésta es la que, de acuerdo con el art. 137.3 de la LGSS , 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. Así, la invalidez permanente parcial implica, por abajo, una disminución mínima del 33% en el rendimiento en el trabajo, y por arriba, la no afectación del núcleo esencial constitutivo de la categoría profesional, ya que de otro modo nos encontraríamos ante el grado de invalidez total y no el de parcial. De este modo, en el tramo posible de discapacidad susceptible de integrar la invalidez permanente parcial, pueden incluirse las lesiones que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Pero dicho esto, es clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en tal sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta.

Aplicando tales criterios al caso que nos ocupa, y tal como informan los modificados hechos probados de la sentencia de instancia, la demandante padece una dolencia osteo articular que hernias y profusiones en los segmentos lumbar y cervical, así como en muñecas y codos, en los términos que acabamos de transcribir en el anterior fundamento, y que implican en lo sustancial, una contraindicación para la sobrecarga y movilidad del caquis, y de las extremidades superiores, que son típicamente constitutivas de la categoría profesional de la interesada como auxiliar de ayuda a domicilio.

En efecto, aunque la indicada profesión no implica los esfuerzos propios del peonaje, no es dudoso que requiere de la aplicación habitual de fuerza física, particularmente cuando exige del cuidado y movilización de personas más o menos dependientes, y de menores. Por lo demás, no nos parece que en la indicada profesión pueda establecerse, por lo que ahora interesa, y siempre en relación al caso concreto, una modulación o graduación de rendimiento, en cuanto que, a la vista de las dolencias descritas, se dejarían realmente muy pocas tareas exentas de limitación, y en concreto, solo aquellas más livianas, lo cual implicará la desatención del núcleo funcional de la profesión, y en definitiva de las necesidades de cuidado del hogar puesto a su cuidado, y de las personas que en él residen.

En consecuencia, deberá reconocerse a la interesada en situación de invalidez permanente total, con las condiciones objetivas consignadas en el hecho probado noveno, que no ha sido discutido por las partes. Para terminar, el porcentaje aplicable deberá ser el de 55% incrementado en un 20%, porque como es bien sabido y tiene dicho la jurisprudencia del TS, entre otras, en su sentencia de 28-9-06 (rec. 2454/2005 ), el indicado incremento puede aplicarse de oficio, siendo el único requisito para ello la de tener el solicitante la edad de 55 años, sin que sea necesario probar las circunstancias sociales y laborales de dificultad de readaptación, ya que la Sala aprecia una especie de automatismo o relación directa entre la edad y la profesión no cualificada con la dificultad de encontrar empleo diferente al de la profesión habitual.

En consecuencia, como al momento de dictarse la sentencia de instancia la demandante ya había cumplido los 55 años, deberá referirse el incremento a partir del indicado momento, esto es, del, 15-5-14 .

Vistos además de los citados los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dña. Candida contra la sentencia dictada el 20-11-14 por el juzgado de lo social nº 1 de Guadalajara , en virtud de demanda presentada por la indicada contra el INSS y la TGSS, y en consecuencia, revocando la reseñada resolución y estimando la petición principal de la demanda presentada, declaramos a la demandante en situación de invalidez permanente total, y en consecuencia, debemos condenar y condenamos a los demandados INSS y TGSS a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo abonar una pensión equivalente al 55% de su base reguladora de 710.57 €, con efectos de 26-2-14, incrementado el porcentaje al 75% a partir del 15-5-14. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . Laconsignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente)0044 0000 66 1221 15,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha catorce de junio de dos mil dieciséis . Doy fe.