Sentencia SOCIAL Nº 814/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 476/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación nº 476/17
Recursos de Suplicación - 000476/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
En València, a seis de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 814 DE 2018
En el Recursos de Suplicación - 000476/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de julio de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ELX , en los autos 000317/2014, seguidos sobre
Invalidez-Profesión Habitual, a instancia de D. Héctor , asistido por el Letrado D. Antonio Giménez Alhama,
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Héctor frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDADSOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y declarar que el actor se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de operario cortador de calzado con derecho a pensión del 50% de su base reguladora de 959,48 euros mensuales, más las mejoras y revalorizaciones legales, y efectos económicos desde 31-10-2013 , condenando al INSS a estar y pasar por la anterior declaración y al pago de la prestación indicada, resultando incompatible dicha pensión con los subsidios, prestaciones o salarios por el mismo trabajo que hubiera podido percibir la actora en dicho período.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1-. El demandante, nacido el NUM000 -1956, con DNI, NUM001 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el Nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General. La profesión habitual del actor es la de especialista en empresa de cerámica. 2.- Solicitada en fecha 22-10-2013 por el interesado la declaración de incapacidad permanente, se tramitó por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Alicante expediente para la calificación de la incapacidad permanente por enfermedad común, en el que se emitió informe de valoración médica en fecha 29-10-2013 y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 31-10-2013 en el sentido de 'no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. 3.- La Entidad Gestora, por resolución de fecha de salida 6-11-2013, acordó denegar la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente'. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 09-12-2013, que fue desestimada por resolución del INSS con fecha de salida 17-01-2014. En fecha 28-03-2014 el actor presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Elche, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. 4.- El actor en el momento de emitirse el informe de valoración médica presentaba como deficiencias más significativas: 'traumatismo en ojo derecho en 2006. Cicatriz macular y catarata en ojo derecho. Leucomas corneales y facoesclerosis muy incipiente en ojo izquierdo. Reacción de adaptación. Signos EMG de STC derecho leve y neuropatía cubital derecha moderada. Esteatosis hepática', definiéndose como limitaciones orgánicas y funcionales:' Pérdida severa de visión en ojo derecho y moderada en ojo izquierdo. Sintomatología ansioso-afectiva reactiva y trastornos sensitivos en 4º y 5º dedos mano derecha', objetivándose limitación para actividades de visión estereoscópica (binocular) y dificulta tareas finas con el ojo mejor funcional, así como desaconseja estrés mantenido o tareas que puedan originar comprensión neurológica a nivel de codo derecho. 5.- Según informe Médico Forense, emitido tras el reconocimiento del actor en fecha 15-10-2015, el actor presenta el siguiente diagnóstico: 'visión monocular con AV OI 0,6-0,7. Sintomatología ansioso-afectiva reactiva; Trastorno sensitivo en 4º y 5º dedos de mano derecha', objetivándose en el citado informe limitación para la realización de aquellas actividades de visión binocular leve y dificulta tareas final con el ojo funcional, así como desaconseja estrés mantenido o tareas que puedan originar comprensión neurológica a nivel de codo derecho. 6.- Según informe del Servicio de Oftalmología de la Agencia Valenciana de Salud de fecha 12-09-2013, en el año 2006 el actor sufrió un accidente, al explotarle un petardo en la cara, con pérdida total de visión en ojo derecho, objetivándose en el citado informe dificultad para cálculo de distancias por diplopía binocular y dificultad para tareas finas. 7.- La base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral asciende a 959,48 euros mensuales y la de la incapacidad permanente parcial, solicitada subsidiariamente asciende a 753 euros mensuales. La fecha de efectos, para en su caso, se fija en el 31-10-2013.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, se estructura en cuatro motivos. Los dos primeros se formulan al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) a los fines respectivos siguientes: A) Se revise el hecho probado primero indicando: '
PRIMERO: 'El demandante, nacido el NUM000 -1956, con DNI, NUM001 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el Nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General. La profesión habitual del actor es la de albañil'. B) Se revise el ordinal séptimo haciendo constar: SÉPTIMO: '.- La base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral asciende a 959,48 euros mensuales y la de la incapacidad permanente parcial, solicitada subsidiariamente asciende a 753 euros mensuales. La base reguladora para la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común es de 570,02 euros mensuales'.

2. Ninguna de las revisiones propuestas debe prosperar por las razones respectivas siguientes: A) La primera porque se basa en la cita genérica de la 'documental obrante en autos, folio 44, dictamen propuesta del EVI, y folios 14 a 16, vida laboral', y como recordaron las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 y 19 de febrero de 2002 , con cita de otras muchas, en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su sentencia 71/02, de 8 de abril ), la revisión de hechos requiere no sólo que se designen de forma concreta los documentos que demuestren la equivocación del juzgador, sino también que se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos, 'sin referencias genéricas', además, los documentos en que se basa la revisiòn carecen de eficacia si están contradichos por otros elementos probatorios (por ejemplo sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1994 y de 5 de junio de 1995 ) como resulta en nuestro caso del examen del informe médico forense en que se fundamenta en este aspecto la sentencias de instancia, tal y como resulta de lo indicado en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia. Por otra parte, habiendo sido objeto del debate lo concerniente a cuál fuera la profesión habitual del actor, indicar en un hecho probado la misma podría implicar predeterminación del fallo, por lo que tampoco procedería esta revisión y debería tenerse por no puesta la profesión habitual indicada en el hecho probado 1, pudiendo sustituirse indicando cuál fuera la actividad laboral del actor en la fecha del accidente sufrido y en la fecha de solicitud de la prestación, por lo que ese defecto no implica falta de elementos probatorios que condujeran a la nulidad de actuaciones por esa causa. B) La segunda porque en el propio escrito de impugnación del recurso se admite el importe de la base reguladora que se quiere introducir, y que en principio constituiría una cuestión jurídica exraña como tal al relato fáctico.



SEGUNDO.- 1 . Los dos siguientes motivos de recurso se formulan al amparo del artículo 193.c) de la LJS, denunciando: A) Infracción de los artículos 158 y 193.2 (este último en la redacción dada por la disposición transitoria 26ª del TR de la LGSS de 2015, habiendo debido querer decir artículo 194.2). Centra su argumentación en que 'el actor sufrió un traumatismo en el ojo derecho el 28.1.2006. En esa fecha no realizaba actividad laboral alguna, de hecho no trabajaba como especialista de cerámica desde 9/2013 (fundamento de derecho primero). Esta dolencia no fue la causa del cese en el ejercicio de su actividad profesional de especialista. Después de dicho accidente, ha venido ejerciendo su actividad laboral de albañil, sin limitaciones al respecto por las consecuencias de dicho accidente, por tanto, no es patología incapacitante, ni puede determinarse como predominante a la hora de calificar la contingencia, que entendemos debe ser enfermedad común'. B) Infracción del artículo 194.4 en la redacción dada por la disposición transitoria 26ª del TR de la LGSS de 2015, pues a su juicio las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales referidas en los hechos 4 y 5 de la sentencia impugnada no alcanzan entidad suficiente para el reconocimiento de la prestación otorgada.

2.Determinado en el artículo 194.2 del TR de la LGSS de 2015,en la redacción otorgada por su disposición transitoria 26ª, que 'se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad que reglamentariamente se determine'. Siendo así que en nuestro caso no consta la existencia de una incapacidad temporal previa a la tramitación del expediente de invalidez permanente ( artículo 193.2 del TR de la LGSS de 2015), cuya contingencia debiera tenerse aquí en cuenta, y.como quiera que de acuerdo con lo indicado en el inalterado hecho probado 6 el actor sufrió un accidente en el año 2006, al explotarle un petardo en la cara, con pérdida de visión en ojo derecho, objetivándose dificultad para cálculo de distancias por diplopía binocular, siendo la agudeza visual en ojo izquierdo (hecho probado 5) de 0,6-0,7, y que de acuerdo con lo indicado con valor fáctico en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia pese a que presenta otras dolencias (sintomatología ansioso-afectiva reactiva; Trastorno sensitivo en 4º y 5º dedos de mano derecha y agudeza visual ojo izquierdo de 0,6-0,7) la dolencia relevante a efectos del reconocimiento de la incapacidad permanente es la perdida de visión del ojo derecho, derivada del accidente sufrido en el año 2006, que por otra parte puede considerarse que es la que está en el origen de la sintomatología ansioso-afectiva reactiva, y que es la que se considera limitante para el desempeño de actividades con visión binocular, deberemos concluir: A) Que las dolencias que el actor padece le hacen acreedor de la prestación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, teniendo en cuenta con valor orientativo la escala de Wecker, con arreglo a la cual tendría un porcentaje de incapacidad del 41 o 44 por cien (ojo peor <0.05 y ojo sano 0,6 -44%- 0,7 -41%), estando por ello dentro de los porcentajes asignados a la incapacidad permanente total (37-50%), así como con el mismo valor orientativo lo previsto en el artículo 38, párrafo segundo, apartado e) del derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo , y lo indicado por el Tribunal Supremo en sentencias de 21 de marzo de 2005 ( R.

1211/2004 ) y 23 diciembre de 2014 (R. 360/2014 ), y B) Que la profesión habitual a tener en cuenta será la de especialista en empresa de cerámica, atendiendo al accidente no laboral sufrido en 2006 cuando ejercía las tareas propias de esa profesión en la que, como también se indica con valor fáctico en el fundamento jurídico tercero, párrafo segundo de la sentencia de instancia, la visión es un factor muy importante, requiriendo evidentemente de precisión visual, así como la fijación visual constante a lo largo de la jornada, pérdida de visión sufrida a consecuencia del accidente no laboral acaecido en 2006 y que es la que está en el origen de la sintomatología ansioso- afectiva reactiva también padecida, como se indica, asimismo con valor fáctico en el párrafo primero del fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida, y que determina en definitiva que el actor tenga derecho a la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual (según la definición contenida en el artículo 137.4 de la LGSS de 1994 , en redacción dada por su disposición transitoria quinta bis, hoy artículo 194.4 del TR de la LGSS de 2015 en la redacción otorgada por la disposición transitoria 26ª de la misma) derivada de accidente no laboral tal como le ha sido reconocido por la sentencia de instancia.



TERCERO.- Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas ( artículos 235.1 , y 2º.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Elche el día veintidós de julio de dos mil dieciséis en proceso de SEGURIDAD SOCIAL seguido a instancia de don Héctor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0476 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a ocho de marzo de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.