Sentencia SOCIAL Nº 815/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2037/2017 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 815/2018
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cinco de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2037/2017 , interpuesto por D. Julio contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería, en fecha 7 de abril de 2017 , en Autos núm. 566/2015,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Julio en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 7 de abril de 2017 , por la que desestimando la demanda, absuelve de la misma al demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- La parte actora, D. Julio , nacido el NUM000 -17, con DNI núm. NUM001 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Comercial de ventas a domicilio de la empresa Bofrost SA (productos congelados).

2.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS la que en resolución de fecha 19-2-15 declaró que el solicitante no se encontraba afecta de invalidez permanente en ningún grado de incapacidad; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 5-5-15, quedando así agotada la vía administrativa.

3.- La base reguladora asciende para la total y la parcial a 1.243,32 € mensuales.

4.- La parte actora padece las siguientes dolencias: Diabetes mellitus tipo I. Hipercolesterolemia.

Hipertensión arterial. Capsulitis adhesiva en ambos hombros; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Omalgia bilateral con limitación en últimos grados articulares.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Julio , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la Sentencia de instancia, que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor, nacido en el año 1967 se alza el mismo en suplicación, en reclamación de las prestaciones de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial.

En el primer motivo al amparo del 193 b) de la LRJS se solicita en primer lugar que en el hecho probado primero en lugar de la profesión que se recoge de comercial de ventas de la empresa Bofrost (productos congelados), se diga que la profesión es la de vendedor a domicilio, lo que funda en los folios 91 (repetido al 92) en el que consta el contrato eventual suscrito por el actor con dicha empresa el 12 de marzo de 2008 y en cuya cláusula primera figura que prestará servicios como vendedor a domicilio, lo que se reproduce en el folio 90 en el que en la correlativa comunicación de dicho contrato, figura como ocupación desempeñada la de vendedor a domicilio, razón por la que no existe inconveniente en acceder a dicho cambio.

También se pide que se adicione al final del hecho probado primero el siguiente texto: '...teniendo un camión asignado que debe cuidar con celo y mantener en las máximas condiciones higiénicas el camión, realizando su actividad de venta fuera del domicilio y debiendo retornar los embalajes (cajas) de cartón que contienen las unidades de venta a la sucursal.

Como riesgos del puesto se establecen: Caídas de mercancías, choques y atropellos, sobreesfuerzos.

Sus funciones además se encuentran reguladas en el convenio colectivo de empresa, cuyo art. 21, Clasificación profesional y art. 22 Definición de funciones, que establece; Vendedor: Vender/captar/reponer, es el trabajo encargado de realizar ventas y su entrega o reparto al cliente'.

Pues bien ningún inconveniente tampoco existe en añadir, 'teniendo un camión asignado que debe cuidar con celo y mantener en las máximas condiciones higiénicas el camión, realizando su actividad de venta fuera del domicilio y debiendo retornar los embalajes (cajas) de cartón que contienen las unidades de venta a la sucursal', al desprenderse de manera inequívoca de la invocada cláusula adicional 3ª y 7ª al contrato de trabajo que figura al folio 95, como también debe adicionarse los riesgos generales del puesto de trabajo, por figurar expresamente en el Anexo II del contrato de trabajo que figura al folio 97, sin perjuicio de que se valore la trascendencia en la fundamentación jurídica, al desprenderse de manera inequívoca dichos datos que no aparecen contradichos por otros elementos probatorios. Por el contrario no cabe adicionar el que 'sus funciones además se encuentran reguladas en el convenio colectivo de empresa, cuyo art. 21, Clasificación profesional y art. 22 Definición de funciones, que establece; Vendedor: Vender/captar/reponer, es el trabajo encargado de realizar ventas y su entrega o reparto al cliente, al estar fundada en determinados preceptos del convenio colectivo de empresa, ello, pues no debe formar parte del relato de hechos probados en cuanto norma jurídica unos precepto de Convenio Colectivo, por cuanto publicado en el BOE, en cuanto periódico oficial entra en el aforismo iura novit curia y prevalece su eficacia normativa, todo ello sin perjuicio de que en base a dicha norma jurídica pueda fundarse la correspondiente censura por el apartado c) del artículo 193 de la LRJS .

Y en lo atinente al hecho probado cuarto se pide, que quede con la siguiente redacción alternativa: 'La parte actora padece las siguientes dolencias: Diabetes mellitus tipo I. Hipercolesteralemia.

Hipertensión arterial. Capsulitis adhesiva en ambos hombros. Retinopatía diabética preproliferativa moderada- severa. Artropatía diabética generalizada con capsulitis adhesiva en ambos hombros y rigidez articular generalizada especialmente observable en ambas manos. Neuropatía sensitiva y del sistema nervioso autónomo. Hombro Derecho: Lesiones quísticas subcorticales en el troquíter humeral, asociadas a edema óseo, mal delimitado. Capsulitis. Lesión del complejo bicipitolabreal con arrancamiento óseo en labrum y engrosamiento de la porción horizontal del bíceps braquial. Lesión de Hill Sachs. Tendinopatía en tendones del supraespinoso e Infraespinoso.

Hombro Izquierdo: Lesiones quísticas subcorticales en el troquíter humeral, asociadas a edema óseo, mal delimitado. Capsulitis. Lesión del complejo bicipitolabreal con arrancamiento óseo en labrum y engrosamiento de la porción horizontal del biceps braquial. Edema en el intervalo de los rotadores. Lesión de Hill Sachs. Tendinopatía del tendón del supraespinoso. Síndrome Túnel Carpiano bilateral.- Agudeza Visual Ojo Derecho 0'4 Ojo Izquierdo 0'6, RDNP MODERADO AO.MER grado 1 Ojo Derecho.- Panfotocoagulación Láser AO. Reconocimiento grado de Minusvalía de 44%.' Y ningún inconveniente existe en adicionar lo que se pide, al desprenderse de los invocados folios 80 (informe de la Unidad de Endocrinología del Complejo Hospitalario Torrecárdenas correspondiente a la revisión de 14 de octubre de 2014); 81 a 83 (resultados de la RM de ambos hombros realizada el 15 de noviembre de 2014 en dicho Hospital de Especialidades de la sanidad publica); y folio 86 (informe clínico de la revisión del Servicio de Oftalmología del Complejo Hospitalario Torrecárdenas actualizado al 27 de febrero de 2017). Si bien no pueden añadirse todos los datos, pues no se ha invocado prueba determinada de la que resulte la existencia del diagnostico del síndrome del túnel carpiano bilateral, ni tampoco resulta procedente por irrelevante adicionar el grado de discapacidad del 44% pues sabido es la falta de vinculación entre el grado de minusvalía-hoy discapacidad- y la incapacidad permanente contributiva en los grados de incapacidad permanente total o parcial que hoy se reclaman, máxime cuando el certificado de la entonces minusvalía en que que se basa y que figura al folio 87 es del año 2007. Por ultimo tampoco cabe eliminar del hecho probado cuarto originario en relación con la omalgia bilateral que la limitación es en los últimos grados articulares, al no evidenciarse documental que por sí solo lo demuestre y existir prueba que contradice dicha supresión como es el Informe Médico de Síntesis realizado el 17 de diciembre de 2014.

Segundo.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del artículo 136 y 137.4 de la LGSS , si bien en el desarrollo del motivo, también se cita el artículo 137.3 de la LGSS , en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, dada la fecha del hecho causante, pues el artículo 194.4 y 3 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre no entró en vigor sino hasta el 2 de enero de 2016.

Pues bien el art. 136.1 de la LGSS (hoy 193.1 del nuevo texto refundido) dispone textualmente que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a la calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente a saber: 1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de (al modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ('susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino funda mental mente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral. A su vez, como luego se verá, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma. Y entrando en la cuestión del grado de incapacidad permanente ha de partirse de el grado de total que se pide por la demandante en su recurso de manera principal es definido legalmente como el que inhabilita a una persona para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, siendo preciso para alcanzar el grado de parcial, cuando sin alcanzar el grado de total, (que inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otras distintas) ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Y el motivo no puede ser estimado, pues a la vista de las definiciones legales que se contienen en los mencionados preceptos, puestas en relación las tareas y requerimientos ergonómicos de la profesión habitual que tenía de vendedor a domicilio, para lo que tenía que conducir un camión, realizando captaciones, ventas de los productos congelados y su entrega o reparto al cliente a domicilio, así como su reposición, incluidos los riesgos concretos tal y como ha quedado establecido el hecho probado primero, con las padecimientos y residuales que presenta según figura en el parcialmente modificado hecho probado cuarto, es claro que, tal situación, no tiene entidad suficiente para concluir, en la concurrencia en el mismo de los requisitos legalmente exigibles, para la subsunción de su estado patológico ni en el artículo 137.4, ni en el 137.3 de la LGSS , ya que aunque sea cierto que la diabetes de larga data insulinodependiente, se ha complicado, y presenta limitaciones en los hombros, no se está ante una profesión que implique tareas que supongan requerimientos muy intensos para la articulación de los hombros, ni se revela por ahora una disminución de la agudeza visual o la existencia de una sintomatología o clínica en los hombros que le impida o haga peligroso conducir, como lo demuestra además la falta de constancia de expediente tendente a la privación del permiso de conducir camiones, ni se constata la existencia de unos déficits que el impidan adoptar las medidas recomendadas de prevención y protección contra los riesgos de su puesto de vendedor a domicilio, estando muy alejada la perdida de visión de los porcentajes que en aplicación de la escala de Wecker que se utiliza a titulo orientativo, otorgan la incapacidad permanente parcial (a partir del 24%-36%), siendo que el actor con la agudeza visual de 0,4 y 0.6 puntúa en dicha tabla con el 21%. Por ello el recurso debe ser desestimado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Julio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería, en fecha 7 de abril de 2017 , en Autos núm. 566/2015, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2037.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2037.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.