Sentencia SOCIAL Nº 815/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 258/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34001360
NIG: 28.079.00.4-2017/0001480
Procedimiento Recurso de Suplicación 258/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid Despidos / Ceses en general 89/2017
Materia: Despido
Sentencia número: 815 /2018.
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a 28 de Septiembre de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 258/2018 interpuesto por SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL
PARA LA GESTION DE LA INNOVACION Y LAS TECNOLOGIAS TURISTICAS SA, contra la sentencia nº
212/17, de fecha 28/04/2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de los de MADRID, en los autos
núm. 89/2017, seguidos a instancia de Dña. Macarena contra la citada parte recurrente, sobre DESPIDO
POR CAUSAS OBJETIVAS, siendo Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña IGNACIO MORENO
GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con una antigüedad de 9-6-03, con la categoría profesional de Técnico y devengando un salario mensual de 3.240,96 euros incluida la parte proporcional de las pagas extras y excluyendo las dietas por comida (media de lo percibido entre enero y octubre de 1016).



SEGUNDO.- Mediante carta de fecha 18-11-16 la empresa comunica a la demandante su despido con efectos del mismo día por causas económicas, organizativas y productivas. En la carta se indica lo siguiente: 'Por medio de la presente, le comunicamos la decisión de la Sociedad Mercantil Estatal para la Gestión de la Innovación y las Tecnologías Turísticas, S.A. (en adelante, SEGITTUR) de extinguir su contrato laboral con efectos de la fecha del encabezamiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 52.c ) y 53 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET).

La extinción de su contrato de trabajo encuentra justificación en causas de índole económica, dada la situación en que se encuentra la Entidad, así como en causas productivas y organizativas, que a continuación se detallan.

Con carácter general, debe ponerse de manifiesto que la actividad de SEGITTUR consiste en: 1. La realización de cuantas actividades sean precisas para el diseño, implantación, gestión, organización, administración, desarrollo y, en general, de todas aquellas que tengan como objetivo la promoción turística y el apoyo a la comercialización de los productos y servicios turísticos, mediante el uso de las nuevas tecnologías de la información, y, en especial, en el ámbito de Internet, de todas las relacionadas con el Portal de Promoción Turística de España, así como en el desarrollo de cuantas actividades sean necesarias para mejorar la eficacia y asegurar de modo permanente los mayores niveles de profesionalidad del sector turístico español mediante la investigación, el desarrollo, la innovación y el uso de las nuevas tecnologías, proporcionándole especialmente instrumentos que faciliten y generalicen su acceso a las mismas.

2. La recopilación, tratamiento, comunicación y difusión de información con relevancia para la promoción y apoyo al desarrollo y la innovación del sector turístico y la comercialización de los productos y servicios turísticos y económicos de España, utilizando cualquier tipo de medios tecnológicos o soportes de los existentes en la actualidad o de los que en el futuro se pudieran crear, así como la realización de actividades para el desarrollo de canales de comunicación con los usuarios y consumidores, agentes económicos e instituciones para aquellas finalidades.

3. La realización de actividades distintas siempre que resulten complementarias a las anteriores o, en general, coadyuven a asegurar la eficacia, el desarrollo y la innovación del sector turístico y la promoción de España como destino turístico, así como a la sistematización, integración, distribución, comunicación y difusión de información con trascendencia para la actividad económica, ya la fluida relación del sector público con los usuarios y consumidores, agentes económicos e instituciones en los ámbitos económicos antes descritos.

La principal fuente de financiación de la sociedad es mediante la prestación de los servicios encomendados a través de las correspondientes encomiendas de gestión, que por su condición de medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración del Estado y del Instituto de Turismo de España (TURESPAÑA), así como de los entes, organismos o entidades que tengan la naturaleza de poderes adjudicadores y se encuentren vinculados o sean dependientes, directa o indirectamente, de aquéllos, son de obligado cumplimiento para ella. En efecto, SEGITTUR con carácter general orienta su actividad principal a la prestación de servicios al Instituto de Turismo de España y a la Secretaría de Estado de Turismo, como medio propio, a través de las correspondientes Encomiendas de Gestión.

Expuesto lo anterior, a continuación se analiza en detalle la concurrencia de las causas objetivas de índole económica, productiva y organizativa que justifican la amortización de su puesto de trabajo.

1. Concurrencia de causas de naturaleza productiva.

Según el artículo 51.1 ET , se entiende que concurren causas productivas 'cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

En atención a esta causa legal, hemos de señalar la concurrencia de factores específicos en el caso concreto de la Sociedad, tales como, por un lado, el acusado descenso de los ingresos y, por otro, la negativa evolución y estado de la cartera de proyectos.

1.1. Pérdida recurrente del volumen de negocio-ingresos en el periodo 2012 - 2015 y estado del presupuesto a septiembre de 2016.

El análisis de la información incluida en las cuentas anuales y auditadas de la Sociedad pone de manifiesto el crítico descenso de los ingresos de la Sociedad, según queda reflejado a continuación: a) Evolución negativa de los ingresos en el periodo 2012-2015: En relación con los ingresos relacionados con el núcleo del negocio de SEGITTUR, y conforme a su tipología, se recoge en el siguiente cuadro su evolución durante el período 2012-2015 (miles de euros): EVOLUCION Y DISTRIBUCION DE LOS INGRESOS PRINCIPALES INGRESOS PRINCIPALES 2012 2013 2014 2015 Variación 2013/2012 Variación 2014/2013 Variación 2015/2014 Variación 2015/2012 Importe Neto Cifra Negocios (INCF) 8.386 6.391 4.479 4.055 -24% -30% -9% -52% Subvenciones 1.146 863 3.558 1.676 -25% 312% -53% 46% Trabajos realizados por la empresa para su activo 537 703 429 443 31% -39% 3% -18% Ingresos accesorios y otros de gestión corriente 559 7 2 - -99% -71% -100% -100% TOTAL INGRESOS PRINCIPALES 10.628 7.964 8.468 6.174 -25% 6% -27% -42% En líneas generales, la característica principal que refleja aquel cuadro es la tendencia negativa de los Ingresos Principales, con una reducción en el período 2012/2015 del -42%, equivalente a -4.454 miles de euros, que está conduciendo a la Sociedad a una situación crítica en la generación de ingresos. Cabe destacar el peso que, dentro de los Ingresos Principales, tienen los ingresos procedentes del Importe Neto de la Cifra de Negocios (Actividad), en cuyo período se observa una importantísima disminución de los mismos; concretamente se han desplomado entre 2012 y 2015, con una caída del -52%, equivalente a -4.331 miles de euros. La composición por actividad del Importe Neto de la cifra de Negocios es la siguiente (miles de euros): EVOLUCION Y DISTRIBUCION DE LOS INGRESOS DEL IMPORTE NETO CIFRA DE NEGOCIOS INCF (Actividad) INGRESOS del INCF /Actividad) 2012 2013 2014 2015 Variación 2013/2013 Variación 2014/2013 Variación 2015/2014 Variación 2015/2012 Encomiendas de Gestión (Medio Propio) 8.279 5.938 4.099 3.714 -28% -31% -9% -55% Otros ingresos 107 453 380 341 323% -16% -10% 219% TOTAL INCF 8.386 6.391 4.479 4.055 -24% -30% -9% -52% Especialmente significativo es el grado de dependencia en todos los ejercicios analizados que, en relación con la generación de ingresos, tiene la Sociedad de su actividad como medio Propio (a través de Encomiendas de Gestión), oscilando la participación de estos ingresos entre un 92% (ejercicios 2014 y 2015) y un 99% (ejercicio 2012) de los ingresos que componen el Importe Neto de la Cifra de Negocios: PESO s/TOTAL INCF (Actividad) INGRESOS del INCF/Actividad) 2012 2013 2014 2015 Encomiendas de Gestión (Medio Propio) 99% 93% 92% 92% Otros ingresos 1% 7% 8% 8% TOTAL INCF 100% 100% 100% 100% Tal como hemos expuesto previamente, queda patente que en todos los ejercicios analizados el área de actividad dedicada a Medio Propio (a través de Encomiendas) es el de mayor representatividad en la Sociedad, concentrando más del 92% de los ingresos de SEGITTUR.

b) Presupuesto para 2016 y situación a septiembre de 2016: Si bien el presupuesto para el presente ejercicio 2016 contempla un fuerte descenso de los ingresos correspondientes al Importe Neto de la Cifra de Negocios, del -47%, que es el margen correspondiente a la diferencia entre los 4.055 miles de euros realizados en 2015 y los 2.153 miles de euros previstos para 2016 (obteniendo del PLAN ACCION 2016 a sep16) respecto a 2015, la realidad es que difícilmente dicho presupuesto se cumpla teniendo en cuenta que hasta septiembre de 2016 se llevaban acumulados unos ingresos del Importe Neto de la Cifra de Negocios de 320 miles de euros procedentes en su totalidad de la facturación realizada por Encomiendas de Gestión (actividad de la Sociedad como Medio Propio).

1.2. Negativa evolución del estado de la cartera de proyectos de la Sociedad.

Desde el punto de vista de la Cartera de Proyectos, la situación de la sociedad al cierre del mes de septiembre de 2016 es crítica, teniendo en cuenta además la negativa evolución de su número y cuantía acontecida desde 2012 desde el punto de vista de los mismos.

Todo ello pone de manifiesto que SEGITTUR se encuentre en una situación muy negativa dada la drástica caída de sus ingresos y de la reducida cartera de clientes y proyectos con la que cuenta en la actualidad, lo que provoca que los trabajos de actualización de los recursos turísticos del portal www.spain.info, asignados a su puesto de trabajo de Técnico Superior de Relaciones Institucionales, a los que ha venido dedicando la mayor parte de su jornada, han dejado de ser necesarios, no existiendo a corto y medio plazo trabajos relacionados con esta actividad, ni otras tareas distintas relacionadas con su categoría y experiencia profesionales.

2. Concurrencia de causas de índole económica El artículo 51 del ET entiende que existe causa económica de despido objetivo 'cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas'.

De conformidad con lo anteriormente indicado, la extinción de su relación laboral viene propiciada también por la existencia de una serie de razones objetivas, de carácter económico, que, a continuación, pasamos a exponerle: 2.1 Situación económica en el periodo 2012-2015: En este entorno económico tan complicado, a lo que hay que añadir la situación de incertidumbre actual, que hemos detallado en los apartados anteriores, y muy concretamente como consecuencia del fuerte deterioro de los Ingresos Principales y, en especial, de los ingresos de actividad (Importe Neto de la Cifra de Negocios) de la Sociedad en el periodo comprendido entre el año 2012-2015, con una preocupante reducción del -42% (-4.454 miles de euros) de aquellos Ingresos Principales y del-52% (-4.331 miles de euros) de los ingresos de actividad (Importe Neto de la Cifra de Negocios).

Esta situación de pérdida de ingresos se ve fundamentalmente agravada en 2015 ya que, como consecuencia de ello, se originaron unas pérdidas (resultados negativos del ejercicio) de -787 miles de euros, notablemente superiores a las pérdidas del ejercicio 2014 (-14 miles €), lo que suupone un aumento de las pérdidas del -5.521%. En particular: - Pérdidas en el periodo 2012-2015 en el resultado del ejercicio: la Sociedad ha venido padeciendo de una manera especialmente intensa los efectos de la crisis, lo que ha generado la acumulación de pérdidas durante los últimos 4 ejercicios cuyas cuentas están auditadas, aprobadas y debidamente registradas y depositadas en el Registro Mercantil por un importe total de -1.132 miles de euros, lo que supone una variación negativa de un -1.041% en este periodo (2012/2015).

Se recogen en la tabla adjunta los datos correspondientes al cierre de cada uno de los últimos 4 ejercicios (en miles de euros), de conformidad con los datos extraídos de las Cuentas Anuales: RESULTADOS DEL EJERCICIO RESULTADOS DEL EJERCICIO 2012 2013 2014 2015 Variación 2015/2012 Resultados del Ejercicio Pérdidas (-) -69 -262 -14 -787 -1041% De esta forma, la Sociedad presenta continuamente pérdidas de explotación en cada uno de los 4 últimos ejercicios económicos, acumulando entre 2012 y 2015 unas pérdidas de explotación de -1.884 miles de euros de conformidad con los datos extraídos de las Cuentas Anuales correspondientes a cada uno de aquellos ejercicios (importes en miles de euros): RESULTADOS DE EXPLOTACIÓN RESULTADOS DE EXPLOTACION 2012 2013 2014 2015 Variación 2015/2012 Resultados de Explotación Pérdidas (-) -318 -527 -55 -984 -209% La variación tan drástica de las pérdidas de explotación experimentada en 2015 con respecto del ejercicio 2012 supuso un incremento de las pérdidas de explotación del -209% o, lo que es lo mismo, -666 miles de euros con respecto de 2012.

- Otros gastos de explotación en el periodo 2012 - 2015: a lo largo del periodo comprendido entre los años 2012 y 2015, el epígrafe de Otros gastos de Explotación experimenta una evolución negativa pero no en idéntica proporción a la reducción del -42% que han experimentado los ingresos Principales en el periodo 2012-2015, como se recoge en los cuadros anteriores; lo cual genera un impacto directo, en este caso negativo, en el margen y la rentabilidad del negocio: Así: o Los costes de personal suponen la principal partida de los gastos de explotación con un peso del 61% del total de los ingresos principales en el ejercicio 2015 +23% de peso que en 2012. Pues bien, entre los ejercicios 2012 y 2015 los gastos de personal se reducen un -5%, cifra ésta muy inferior a la de la caída de ingresos (-42%), pasando de representar estos gastos de personal el 38% de los ingresos en 2012 al 44% en 2014 y al 61% en 2015, respectivamente.

o Por otro lado, los costes derivados de los Servicios Exteriores en 2015 supusieron un 8% del total de ingresos; porcentaje ligeramente superior al 6% que supuso en el ejercicio 2012.

En el periodo 2012-2015 aquellos costes tuvieron una disminución de un -25%.

o Y, finalmente, el coste de las amortizaciones se ha reducido en el periodo 2012-2015 hasta un -23%, pasando de representar el 9% de los ingresos (principales/¿INCNegocios?) en 2012, al 12% en 2015.

De todo ello se deduce la imposibilidad de alcanzar a futuro resultados positivos con la actividad remanente, dadas las condiciones actuales de mercado, el nivel de ingresos y la estructura de costes, que ponen de manifiesto la inviabilidad de la misma, tal como reflejan los resultados más recientes de 2016 que se muestran a continuación.

2.2 Resultados a septiembre de 2016: La evolución negativa incurrida en el periodo 2012 - 2015 se mantiene en el tiempo transcurrido del ejercicio 2016, tal y como se refleja en el nivel del resultado de explotación operativo de la Sociedad a septiembre de 2016, el cual acumula pérdidas en dicho ejercicio por valor de -1.264 miles de euros.

En definitiva, como consecuencia de la negativa evolución de resultados, la Sociedad se sitúa en pérdidas operativas en 2016, que continúan en septiembre de 2016, por lo la Sociedad debe tomar medidas que permitan adaptar su actividad a la realidad que atraviesa, con objeto de cambiar el signo de su negativa tendencia en competitividad y rentabilidad, tratando de eliminar el sobredimensionamiento de costes y capacidad con los que cuenta.

3. Concurrencia de causas de naturaleza organizativa.

El artículo 51 del ET entiende que existe causa organizativa de despido objetivo 'cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción'.

Aplicando la anterior definición de causa organizativa a la situación concurrente en la Sociedad, es preciso atender al análisis de los datos derivados de la plantilla de la Sociedad puesta en relación con los costes de personal y los ratios por empleado: - Entre el año 2012 y el 2015 los ingresos principales medios por empleado se han reducido significativamente un -35%, lo que equivale a una caída de ingresos por cada empleado de -58 miles de euros.

El siguiente cuadro permite visualizar la evolución de este ratio en el periodo 2012-2015 (importes en miles de euros):.

2012 2013 2014 2015 Variación 2015/2012 Ingresos por Empleado 166 140 149 108 -35% Plantilla media 64 57 57 57 -11% - Por otro lado, los costes de personal se han reducido entre 2012 y 2015 en una proporción equivalente al -5% pero no se adecuan ni al ajuste de ingresos que, en el mismo período, ha tenido una caída del -42% ni al -11% de reducción de plantilla.

En efecto, la plantilla ha seguido una tendencia descendente desde el año 2012, con una reducción del -11%, respecto a la plantilla existente en el año 2015. En el presente ejercicio 2016 (datos a septiembre), con una plantilla actual de 53 efectivos, el descenso continuado de plantilla es menor que la caída de los ingresos, lo que genera una pérdida de competitividad y eficiencia en la organización.

Lo anterior tiene una consecuencia directa, que no es otra más que un incremento de los costes de personal sobre los ingresos, siendo los mismos cada vez mayores. Así, los costes de personal han pasado de suponer un 38% de los ingresos en el año 2012 a dispararse hasta el 61% en el año 2015, incrementándose 23% y produciéndose en el período 2012-2015 un incremento del coste medio por empleado del 7%, a pesar de la caída del -35% de los ingresos medios por empleado antes mencionada.

En resumen, la Sociedad cuenta con un claro sobredimensionamiento con la actual estructura organizativa para los ingresos existentes y previstos, existiendo ya esa sobrecapacidad en años anteriores.

Ello supone una falta de adaptación a la actividad y a los ingresos de la Sociedad. De este modo, y en caso de mantener la actual plantilla en 2016, el nivel de competitividad y rentabilidad de la Sociedad, que ya presenta unos resultados muy negativos, se verá aún más impactado produciéndose un agravamiento de la situación (sobredimensionamiento de costes y de recursos).

Como consecuencia de las causas de índole productiva (cambios en el marco regulatorio, descenso de ingresos y reducción de operaciones), descritas en el apartado 1 anterior (lo que supone una causa productiva), y del resultado económico negativo con la generación de pérdidas operativas en el año 2015 y lo transcurrido de 2016 descrito en el apartado 2 anterior (lo que supone causa económica), la Sociedad se ve obligada a adoptar una serie de medidas de racionalización de su operativa y organización, con la finalidad de adaptar la estructura a la situación real que se atraviesa, adoptando, entre otras, las siguientes: - Adaptar la estructura de recursos a los que resultan ser los verdaderos volúmenes de demanda.

- Reorganizar los departamentos existentes, buscando sinergias operativas entre ellos, eliminando duplicidades y reasignando funciones y responsabilidades.

- Y, en definitiva, reducir costes directos e indirectos, fundamentalmente los de carácter fijo, adecuando la pirámide organizativa.

Con carácter adicional, hemos de señalar que las circunstancias económicas, productivas y organizativas antes expuestas han propiciado, asimismo, que la Sociedad haya adoptado un paquete de medidas integral, dirigido a intentar atajar tal coyuntura desde el año 2008 (llamado Plan de Austeridad y de Reducción de Gatos-PARG-) y que se ha visto reflejado y reforzado en una serie de medidas que se vienen realizando desde el año 2012, las cuales han permitido un ahorro de 170 miles de 3uros (-34% de gastos de explotación) en el periodo 2012-2015, sin que ello haya sido suficiente.

Entre las medidas realizadas se encuentran las siguientes: - Medidas de fomento del ahorro de energía eléctrica y de eficiencia energética, tanto en instalaciones generales (límites de temperatura, revisión de la potencia contratada, etc.), como en los propios puestos de trabajo (desconexión de equipos finalizada la jornada, entre otros).

- Racionalización de la utilización de los inmuebles, lo que se materializa en actuaciones tales como por ejemplo: (i) la concentración, lo que ha permitido reducir el número de inmuebles, (ii) la realización de reuniones protocolarias y otras de representación de las instalaciones propias.

- Racionalización de las comunicaciones telefónicas, mediante el control de su uso, y de los consumos realizados.

- Racionalización de las comunicaciones postales y envío de documentación.

- Reducción de los gastos de oficina, centralizando la adquisición de material de oficinas no inventariable, limitando los pedidos de material impreso a la autorización de las direcciones de área y mejorando la eficiencia en el uso de consumibles (papel, material informático, etc.) y equipos de impresión.

- Reducción de gastos en viajes y modificación de las normas relativas al desplazamiento y alojamiento.

- Reducción y control de los gastos de reprografía.

- Congelación salarial con base en lo establecido en los Presupuestos Generales del Estado.

- Otras medidas tales como, por ejemplo, no sustitución del personal indefinido que ha causado baja y no sustitución del personal que ha solicitado la reducción de jornada por motivos de guarda legal o en situación de excedencia.

La implementación de este nuevo modelo de gestión, que intenta adaptar la estructura de la Sociedad a las necesidades actuales del mercado, exige que la estructura de la sociedad se adecue al volumen de negocio existente en la actualidad, con un lógico y evidente impacto en la pirámide organizativa en general.

Junto a la presente, le ponemos a su disposición la indemnización de VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS netos (28.589,95€)en concepto de indemnización legal de 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 meses, igualmente, le comunicamos que la Sociedad también pone a su disposición la liquidación de haberes profesionales que por todos los conceptos que le corresponde, incluido el preaviso incumplido conforme a lo previsto en el artículo 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , la cual se hace efectiva mediante transferencia bancaria realizada en el día de hoy.

Por último, le confirmamos que, conforme a lo dispuesto en el artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores , la presente decisión extintiva será comunicada a la representación legal de los trabajadores.

Agradeciéndole los servicios prestados, le saluda atentamente.' El día 18-11-16 la empresa puso a disposición de la trabajadora, 28.589,95 euros en concepto de indemnización. Así mismo le abonó el finiquito, en el que se incluyen 1595,62 de falta de preaviso.



TERCERO.- Conforme a las cuentas de pérdidas y ganancias, en el año 2013 la empresa tuvo pérdidas por importe de -261.856 euros; en el año 2014 el resultado también fue negativo: -14.399 euros; en el año 2015 el resultado fue de - 786.874 euros y en el 2016 las pérdidas ascendieron a -565.142 (doc. 22 de la empresa).

La evolución económica de la empresa ha sido la siguiente (doc. 13, 14 y 15 de la empresa): 2013 2014 2015 2016 IMPORTE NETO DE LA CIFRA DE NOGOCIOS 6.391.398 4.479.147 4.054.928 1.476.813 RESULTADO DE LA EXPLOTACION -526.623 -55.267 -984.491 -793.744 RESULTADO DEL EJERCICIO -261.856 -14.399 -786.874 -565.142

CUARTO.- La empresa ha venido adoptando medidas para intentar corregir la mala situación económica que viene arrastrando desde el 2013, como reducción de costes de alquiler mediante el traslado de la sede social a oficinas con alquileres más baratos, reducción de gastos de telefonía, de medios materiales, papelería, inmovilizado, etc., prohibición de contratación externa y reducción de subcontrataciones, evitar mantener personal sin trabajo; despidos o ceses de varios trabajadores, como la Jefa de Proyecto el 13-1-17 por causas económicas productivas y organizativas (doc. 16 de la parte demandada), el director de Desarrollo de Negocio y Nuevas Tecnologías en fecha 14-6-16 (doc. 17 de la parte demandada), ha extinguido el contrato de otra trabajadora el día 6-6-16 por fin del servicio objeto del contrato (doc. 18 de la parte demandada), despidos o ceses que han supuesto un ahorro de 471.819 euros sin incluir las indemnizaciones.



QUINTO.- Las funciones de la demandante se han visto reducidas drásticamente, y las tareas residuales se han repartido entre otros trabajadores, que no les ha supuesto ni el 10% de trabajo.



SEXTO.- Mediante Acuerdo de 10-7-12 se modifica el Acuerdo de Encomienda de Gestión entre el Organismo Autónomo Instituto de Turismo de España y Sociedad Estatal para la Gestión de la Innovación y las Tecnologías Turísticas, S.A. para la Gestión del Sistema Turístico Español de Promoción por Internet en 2012, de fecha 16-12-11, en el sentido de reducirlos servicios (doc. 1 de la demandada) El 25-7-13 se lleva a cabo otro Acuerdo de Encomienda de Gestión entre el Organismo Autónomo Instituto de Turismo de España y Sociedad Estatal para la Gestión de la Innovación y las Tecnologías Turísticas, S.A. para la Gestión del Sistema Turístico Español de Promoción por Internet en 2013 (doc. 2 de la demandada) El 18-11-14 se firma otro Acuerdo para 2014 con los servicios que constan en el mismo (doc. 5 de la demandada), y el 18-5-15 otro Acuerdo para 2015 (doc. 9 de la demandada).

SEPTIMO.- No consta que la demandante haya ostentado cargo representativo en el último año.

OCTAVO.- Se ha celebrado sin avenencia la conciliación ante el SMAC.'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la acción de despido formulada por Dª Macarena contra SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL PARA LA GESTION DE LA INNOVACION Y LAS TENOLOGIAS TURISTICAS, S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido por causas objetivas de que ha sido objeto la demandante, condenando a la empresa demandada a que, a su elección que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia, le readmita en su mismo puesto de trabajo o le indemnice en la suma de 59.767,60 euros, de los que ya ha percibido 28.589,95 euros, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero, y, en caso de readmisión, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia o hasta que la trabajadora haya encontrado otro empleo si tal colocación fuese anterior, en cuyo caso habrán de descontarse los salarios percibidos en la nueva empresa.'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 26/02/2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 12/09/2018 señalándose el día 26/09/2018 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación el Abogado del Estado en la representación que ostenta, no impugnado de contrario, contra sentencia que estimó la demanda formulada por Dª Macarena contra SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL PARA LA GESTION DE LA INNOVACION Y LAS TECNOLOGIAS TURISTICAS, S.A., declarando la improcedencia del despido por causas objetivas de índole económica, organizativa y productiva que le fue comunicado el 18-11-16, con efectos de ese mismo día, con las consecuencias legales y económicas inherentes a ello.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia considera que, conforme a las cuentas de pérdidas y ganancias, en el año 2013, la empresa tuvo pérdidas por importe de -261.856 euros; en el año 2014 el resultado también fue negativo: -14.399 euros; en el año 2015 el resultado fue de -786.874 euros y en el 2016 las pérdidas ascendieron a -565.142; se ha acreditado que a la fecha del despido la empresa tenía una situación económica negativa, por lo que concurren las causas económicas exigidas legalmente y alegadas en la carta para proceder al despido objetivo. La situación económica negativa se remonta así al año 2013 y ha continuado agravándose en el 2016, como se señala en la carta de despido y ha sido acreditado documental y testificalmente; se ha acreditado la bajada de la facturación y un sobredimensionamiento de la plantilla, lo que obliga a reducir gastos de personal y a la reorganización de los recursos, por lo que concurren también causas organizativas.



TERCERO.- Sin embargo, finalmente, la sentencia de instancia, con una explicación escueta, entiende que el despido debe declararse improcedente por error inexcusable exponiendo que la empresa ha reconocido a la demandante una indemnización de 28.589,95 euros, cuando, teniendo en cuenta el salario que se declara probado, mensual de 3.240,96 euros incluida la parte proporcional de las pagas extras y excluyendo las dietas por comida (media de lo percibido entre enero y octubre de 2016), y excluyendo lo abonado en concepto de comidas, la indemnización con el límite de 12 meses debió ascender de 29.168,10 euros, superior, por tanto, a la ofrecida; e incluso, añade, si se parte del salario tenido en cuenta por la empresa en la liquidación de 3.191,24 euros, la indemnización sería también superior a la ofrecida: 28.719,90 euros.



CUARTO.- El primer motivo del recurso denuncia, con amparo en el apartado a) del art. 193 LRJS, infracción de los artículos 97.2 LRJS, 216 y 218 LEC, así como 24 CE, censurando a la sentencia de instancia de falta de motivación e incongruencia que produce indefensión por desconocerse los motivos por los que el error es inexcusable, con declaración de nulidad de la sentencia y devolución de lo actuado.



QUINTO.- Comenzaremos por indicar la sentencia, pese a su escueta fundamentación, es congruente con el debate suscitado en el proceso, resolviendo todas las cuestiones propuestas, y no sobre otras distintas, debiéndose recordar la congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido '.

Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio, que desde pronunciamientos tempranos, como la STC 20/1982, de 5 de mayo, en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia es definido como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita o extra petita partium.



SEXTO.- Nótese la nulidad de la sentencia es un remedio extraordinario, último y excepcional, por la conmoción que supone en el marco de un proceso como el laboral inspirado en la celeridad. Más bien, lo que aduce la parte recurrente, no es incongruencia de ninguna de estas clases, sino lo que, desde su punto de vista, es una posible incoherencia en el razonamiento jurídico. Si la sentencia hubiera incurrido en un razonamiento manifiestamente ilógico o incoherente o contradictorio, se tendría que apreciar, no incongruencia, sino un grave defecto de motivación ( art. 218.2 de la LEC) que solo sería causante de indefensión si no se pudiera determinar el sentido de lo resuelto.

En este sentido la sentencia del TS de 23-11-12, recurso 104/11, recapitula la doctrina constitucional en los siguientes términos: '(...) es doctrina indubitada que la sentencia ha de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 68/2002, de 21/Marzo, FJ 4 ; 128/2002, de 3/ Junio, FJ 4 ; 119/2003, de 16/Junio, FJ 3 ; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3 ; 247/2006, de 24/Julio . También, STS 11/07/07 -rco 94/06 -), de manera que la carga procesal no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad SSTC 10/2000, de 31/Enero, FJ 2 ; 211/2003, de 1/Diciembre, FJ 4 ; 100/2004, de 2/Junio, FJ 5 ; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3 ; 247/2006, de 24/Julio , FJ 5. STS 15/07/10 - rco 219/09 -)'.

SÉPTIMO.- A nuestro modo de ver la sentencia de instancia cumple con las exigencias mínimas de motivación, cuestión distinta es que la Abogacía del Estado recurrente considere, según su criterio, los razonamientos sean desacertados, pero ello no constituye un defecto que deba determinar la nulidad de la sentencia.

En suma, ya no se trata de una cuestión de incongruencia ni de defecto sustancial de motivación, pues la sentencia funda su decisión en error inexcusable, sino de una discrepancia sobre la aplicación de las normas jurídicas sustantivas que debe ser resuelta por el cauce correspondiente, esto es, por el apartado c) del art.

193 de la LRJS, declinando con ello el primer motivo del recurso.

OCTAVO.- El segundo motivo del recurso, con adecuado encaje en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia infracción del art. 53 ET y jurisprudencia asociada, haciendo valer estamos ante un error excusable dada la escasa cuantía de la diferencia entre la indemnización puesta a disposición de la trabajadora y lo que corresponde legalmente abonarla, pues, afirma, ' Si se le debió abonar una cantidad de 28.719,90 y se puso a su disposición una indemnización de 28.589,95, estamos ante una diferencia de tan solo un 0,46%' OCTAVO.- Para resolver la cuestión aquí controvertida debemos principiar por recordar no se discute ya en suplicación que concurre la causa económica y organizativa esgrimida en la carta de despido, y apreciada por la sentencia de instancia, puesto que la actora no ha recurrido, y que el salario del que debemos partir es el declarado probado en el hecho primero de 3.240,96 euros mes incluida la parte proporcional de las pagas extra, que deviene así firme, dado que la parte recurrente no pide su revisión haciendo del supuesto una cuestión de principio, que se produce cuando se toman premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación (e igualmente en suplicación) no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados ( SSTS 15-3-2007, R. 44/06 , 12-12-2012, R. 294/11, , 27-5-13, R. 78/12).

NOVENO.- Con estos presupuestos yerra tanto la sentencia de instancia como la recurrente en sus cálculos aritméticos, debiendo esta Sala hacer los que entiende correctos, sin que con ello seamos incongruentes al deber tomarse en consideración los que se deriven de la aplicación de las leyes de pertinente aplicación en cuanto derivación del principio iura novit curia.

La antigüedad de la actora es de 9-6-2003, el salario de mes de 3240,96 euros siendo la fecha de efectos del despido la de 18-11-2016.

Atendiendo a estos parámetros la indemnización legal de 20 días por un despido objetivo que debió ponerse a disposición de la trabajadora es la de 28.690,47 euros, y no la de 29.168,10 euros fijada en la sentencia recurrida, como tampoco la de 28.719,90 euros postulada por la recurrente.

La indemnización de 28.690,47 euros se obtiene de la aplicación informática puesta a disposición de los operadores jurídicos por el CGPJ, de consulta pública, atendiendo al siguiente desglose: -Fecha de inicio: 09/06/2003 -Fecha de finalización: 18/11/2016.

-Número de días: 4912Número de meses: 162 -Salario bruto: mensual por importe de 3240,96, Sueldo diario: 106,26.

EXTINCIÓN POR CAUSAS OBJETIVAS PROCEDENTE Y TRABAJADOR INDEFINIDO NO FIJO - Sueldo diario x meses x 20 / 12: 28.690,47 Si la indemnización que debió pues ponerse a disposición de la trabajadora asciende a 28.690,47 euros y la que realmente puso la empresa a su disposición el 18-11-16 fue de 28.589,95 euros, existe una diferencia de 100, 52 euros.

DÉCIMO.-Llama poderosamente la atención que si bien en demanda la trabajadora parte de un salario mayor, ligeramente superior al declarado probado en la sentencia de instancia, y que en la propia demanda se mostró no estar de acuerdo en la indemnización, aunque no invocara la doctrina del error inexcusable, en el acto de la vista, y tal como ha comprobado esta Sala de la grabación del juicio, su alegato se centró en la inexistencia de la concurrencia de causa objetiva para fundar el despido objetivo como improcedente , no en que la indemnización puesta a su disposición incurriera en error inexcusable.

DÉCIMO-
PRIMERO.- Con arreglo al artículo 53.1.b) ET vigente en el momento de producirse la adopción del acuerdo de extinción por causas objetivas, la empresa debe ' poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades'.

Por su lado, el artículo 122.3 LRJS prescribe que la decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; ' No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan'.

DÉCIMO-

SEGUNDO.- Siguiendo a la STS, 4ºª, nº 595/2016 de 30 junio de 2016, Rec. 2990/2014: 'Son muchas las ocasiones en que esta Sala ha debido ocuparse de identificar si las circunstancias que inducen a calcular erróneamente la indemnización por despido objetivo propician que el error se considere excusable. Mientras estuvo vigente la regulación del despido improcedente que permitía detener (o abortar) el devengo de salarios de tramitación depositando la indemnización correcta también se generó una jurisprudencia que, por clara analogía, resulta aplicable a los casos de despidos objetivos, como ya dijera la STS 11 octubre 2006 (rec. 2858/2005 ).

Compendiando los criterios contenidos en resoluciones, además de la mencionada, como las de 19 junio 2005 (rec. ), 16 abril 2013 (rec. Rec. 2437/2012), 17 de diciembre de 2009 (rec. 64/10), 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013) puede recordarse lo siguiente: Poca ayuda puede obtenerse del DRAE, para el que es 'excusable' lo que 'admite excusa o es digno de ella', y es 'excusa' el 'motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión'.

En la práctica, una tautología que evidencia el acierto de la doctrina de la Sala mantenida hasta la fecha, pivotando la razonabilidad -excusabilidad- del error en factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo [por mero error de cálculo o por divergencia en los parámetros indemnizatorios, singularmente salario y antigüedad] y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe.

Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el 'error excusable' no puede identificarse con el 'simple error de cuenta' que 'sólo dará lugar a su corrección', conforme al art.

1266 CC .

Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

El 'error excusable' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'. El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.

Los datos que permiten calificar un error como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso'.

DÉCIMO-

TERCERO.- Agrega también que: 'Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.

Como han recordado las SSTS 17 diciembre 2009 (rec. 957/2009 ), 16 abril 2013 (rec. 1437/2012 ), 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013 ), 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), 22 julio 2015 (rec. 2393/2014 ) o 23 julio 2015 (rec. 2219/2014 ), las sentencias dictadas por la Sala reconociendo el carácter excusable del error son las siguientes: STS de 24 abril 2000 (rec. 308/1999 ), a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

STS de 26 diciembre 2005 (rec. 239/2005 ), entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

STS de 26 enero 2006 (rec. 3813/2004 ), entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'. Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

STS de 7 febrero 2006 (rec. 3850/2004 ), entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

STS de 28 febrero 2006 (rec. 121/2005 ), entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

STS de 13 noviembre 2006 (rec. 3110/2005 ), entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior ' a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

STS 27 junio 2007 (rec. 1008/2006 ), entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

STS de 19 octubre 2007 (rec. 4128/2006 ), entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

STS de 16 mayo 2008 (rec. 523/2007 ), entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

STS de 17 diciembre 2009 (rec. 957/2009 ), entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenía reconocida en el contrato.

STS de 20 diciembre 2011 (rec. 1882/2011 ), calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

STS de 26 noviembre 2012 (rec. 4355/2011 ) entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

STS de 28 noviembre 2011 (rec. 4348/2011 ), calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantia en términos absolutos, en total 102'91 euros.

STS 11 diciembre 2012 (rec. 3538/2011 ), calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

STS de 18 junio 2013 (rec. 1302/2012 ), califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.

STS de 13 marzo 2013 (rec. 2002/2011 ), califica de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.

STS 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013 ) considera excusable el error padecido por la empresa que despide y aplica la antigüedad que le había comunicado la empresa transmitente.

STS de 16 febrero 2015 (rec. 3056/2013 ), entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable.

SSTS de 22 julio 2015 (rec. 2393/2014 y 23 julio 2015 rec. 2219/2014 ): es excusable tomar la errónea antigüedad que aparece en nómina (nunca cuestionada) si ha mediado cesión a través de ETT y ulterior contratación directa, con tres subrogaciones empresariales.

Por otro lado, en diversas ocasiones hemos relacionado también los supuestos en que la Sala ha considerado el error como inexcusable: STS 4 octubre 2006 (rec. 2858/2005 ), entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

STS de 11 octubre 2006 (rec. 2858/2005 ), calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.

STS de 1 octubre 2007 (rec. 3794/2006 ), entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

STS de 15 noviembre 2007 calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.

STS 14 septiembre 2010 (rec. 3199/2009 ) en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

STS de 15 abril 2011 (rec. 3726/2010 ), calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

STS 16 mayo 2011 (rec. 3526/2010 ) entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

STS de 23 diciembre 2011 (rec. 1334/2011 ), calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

STS de 20 junio 2012 (rec. 2931/2013 ), calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

STS 9 de abril de 2013 (rec.1437/2012 ), entiende que si bien la cuestión acerca del alcance de la responsabilidad del FOGASA en supuestos de indemnización por despido de empresas que tengan menos de 25 trabajadores reviste cierta complejidad, un examen pormenorizado de su regulación permite determinar con exactitud la misma y no excusa la errónea actuación desarrollada.

STS de 5 de febrero de 2014 (rec. 1136/2013 ), calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.

STS de 6 junio 2014 (rec. 562/2013 ), calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

STS 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), entiende que no hay ninguna especial complejidad jurídica o complejidad de cálculo que permita entender que el inferior importe abonado de indemnización obedece a un error excusable cuando se ha omitido computar el tiempo de servicios desarrollados al amparo de contrato temporal inmediatamente anterior al indefinido'.

DÉCIMO-

CUARTO.- Pues bien, la escasa diferencia de 100, 52 euros existente entre la cantidad puesta a disposición de la empresa y la que legalmente ofreció a la trabajadora, no obedece a un error inexcusable, por mala fe de la demandada, sino a una simple equivocación aritmética derivada del cálculo del salario existente a la fecha del despido y no a la media de lo percibido entre enero y octubre de 2016, que es el cálculo obtenido por la sentencia para cuantificar el salario de 3.240,96 euros incluida la parte proporcional de las pagas extras.

Es por ello que el segundo motivo, y con ello el recurso, debe estimarse, declarando la procedencia del despido con condena a la empresa a abonar a la actora la diferencia de 100, 52 euros que se ha de añadir a la indemnización de 28.589,95 euros ya puesta a su disposición por la demandada.

Con devolución del depósito para recurrir a la empresa demandada y devolución parcial de las consignaciones en la cuantía correspondiente a las dos condenas una vez firme esta sentencia ( art. 203 LRJS).

Sin costas ( art.235 LRJS).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado contra sentencia nº 212/2017 del Juzgado de lo Social nº 17 de los de Madrid, de 28 de abril de 2017, en sus autos nº 89/2017, en virtud de demanda deducida por Dª Macarena contra SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL PARA LA GESTION DE LA INNOVACION Y LAS TECNOLOGIAS TURISTICAS, S.A, y con revocación de la resolución judicial de instancia declaramos la procedencia del despido por causas objetivas que produjo efectos el 18-11-2016, con condena a la empresa demandada a abonar a la actora la diferencia de 100,52 euros que se ha de añadir a la indemnización de 28.589,95 euros ya puesta a su disposición.

Con devolución del depósito para recurrir a la empresa demandada y devolución parcial de las consignaciones en la cuantía correspondiente a las dos condenas una vez firme esta sentencia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0258-18 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-0258-18.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.