Sentencia Social Nº 815/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2159/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744420180003215
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 2159/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 245/2018
Recurrente: ACTIVA MUTUA 2008
Representante: CARLOS RISTORI LOZANO
Recurrido: Irene , FERRONOL SERVICIO INTEGRAL DE PRECISION S.L., TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:JUAN ROJANO TRUJILLOS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a ocho de mayo de dos mil diecinueve.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 815/19
En el recurso de Suplicación interpuesto por Activa Mutua 2008 contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA
TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Activa Mutua 2008 sobre contingencia de incapacidad permanente siendo demandado Irene , Ferronol Servicio Integral de Precisión S.L, Tesorería General de la Seguridad Social e Instituto Nacional de la Seguridad Social habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25 de junio de 2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La codemandada Dª . Irene , nacida el NUM000 -75 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , y ha sido dado de alta en el Régimen General por la realización de las funciones propias de su profesión habitual de limpiadora, prestando sus servicios para la empresa Ferronol Servicio Integral de Precisión SL, que tenía concertada la cobertura del riesgo derivada de accidentes de trabajo con la Mutua Activa Mutua 2008 .



SEGUNDO.- La demandada inició situación de I.T. el 14-1-15 por síndrome del túnel carpiano inicialmente derivada de enfermedad común, por resolución del INSS de 2-3-17 se declaro que el proceso de IT iniciado por Dª. Irene el 14-1-15 deriva de enfermedad profesional , dicha resolución fue notificada a la Mutua Activa Mutua 2008 y es firme .



TERCERO.- En fecha 3-11-16 se inició expediente de incapacidad permanente y el 20-12-16 se emitió dictamen médico del equipo de valoración de incapacidades con el siguiente juicio clínico : STC izquierdo pendiente de tratamiento quirúrgico , epitrocleitis y epicondilitis izquierda , secuelas de paralisis neonatal en MSD con hipertrofia y acortamiento del MSD, el 22-12-16 se emitió dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, el 3-2-17 la demandada fue declarada en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de limpiadora derivada de enfermedad común .



CUARTO.- Disconforme con la anterior resolución, la trabajadora interpuso reclamación previa que fue estimada por resolución de 2-11-17 por la que se revoca la resolución de 2-2-17 declarando a Dª.

Irene en situación de incapacidad permanente total para su profesión de limpiadora derivada de enfermedad profesional , determinar la responsabilidad de Mutua Activa Mutua 2008 , reconocer una prestación del 55 % de la base reguladora de 788,78 € . Previa propuesta de 5-9-17 .



QUINTO.- La codemandada Dª. Irene , padece las siguientes dolencias: son STC izquierdo pendiente de tratamiento quirúrgico, epitrocleitis y epicondilitis izquierda , secuelas de paralisis neonatal en MSD con hipertrofia y acortamiento del MSD

SEXTO.- Por la Mutua Activa Mutua se interpuso reclamación previa el .

SEPTIMO .- La base reguladora de enfermedad común asciende a 642,66 € y de enfermedad profesional de 788,78 € .

OCTAVO .- Que se ha agotado la via administrativa previa .



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda sobre invalidez promovida por la Mutua demandante y, confirmando la resolución dictada en vía administrativa por la que se declaraba que la incapacidad permanente total para la profesión habitual reconocida a la trabajadora codemandada derivaba de enfermedad profesional, absuelve a los demandados de las pretensiones deducidas en la demanda. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación de la Mutua demandante, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar una redacción alternativa de los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia recurrida, los cuales quedarían del siguiente tenor literal respectivo: A) 'En fecha 3 de noviembre de 2016 se inició expediente de incapacidad permanente y el 20 de diciembre de 2016 se emitió dictamen médico del equipo de valoración de incapacidades con el siguiente juicio clínico: síndrome del túnel carpiano izquierdo (mano dominante) pendiente de tratamiento quirúrgico, epitocleitis y epicondilitis izquierda, secuelas de parálisis neonatal en miembro superior derecho con hipertrofia y acortamiento del miembro superior derecho. El 22 de diciembre de 2016 se emitió dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando el 3 de febrero de 2016 a la trabajadora como incapacitada permanente total para la profesión habitual de limpiadora, con unas limitaciones orgánicas y funcionales delimitadas como lesiones no definitivas (no se habían acabado las posibilidades terapéuticas en cuanto al síndrome del túnel carpiano), todo ello derivado de enfermedad común'; y B) 'Disconforme con la anterior resolución, la trabajadora interpuso reclamación previa que fue estimada por resolución de 2 de noviembre de 2017, por la que se revoca la resolución de 2 de febrero de 2017, declarando a Doña Irene en situación de incapacidad permanente total para su profesión de limpiadora derivada de enfermedad profesional. No obstante, de todos los documentos obrantes en autos y de las distintas pruebas practicadas en el acto del juicio, tanto documental como pericial, se desprende que dicha incapacidad permanente debe ser considerada únicamente como derivada de enfermedad común, dadas las patologías determinantes de la misma'.

Debe estimarse la modificación fáctica solicitada en el apartado A), pues la misma encuentra debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de incapacidades de fecha 22 de diciembre de 2016 (folio 73 de los autos), desprendiéndose del mismo que las lesiones padecidas por la actora en ese momento aún no tenían carácter definitivo, pues se encontraba pendiente de tratamiento quirúrgico el síndrome del túnel carpiano izquierdo, así como que la contingencia de la que debía derivar la incapacidad permanente total era la de enfermedad común.

Por contra, debe desestimarse la modificación fáctica solicitada en el apartado B), pues la misma contiene claramente conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, como es la afirmación de que la incapacidad permanente total reconocida a la trabajadora debía considerarse derivada de enfermedad común, sin perjuicio de que esta cuestión pueda ser analizada al examinar el motivo de censura jurídica.



SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social . Alega la Mutua recurrente que la incapacidad permanente total reconocida a la trabajadora codemandada debe considerarse derivada de la contingencia de enfermedad común y no de la de enfermedad profesional.

El artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 (actual artículo 157 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015) establece que se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de la ley, y que se encuentre provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. La cuestión controvertida en el presente recurso consiste en determinar la contingencia-enfermedad profesional o común-de la incapacidad permanente total reconocida a la trabajadora codemandada, de profesión limpiadora, afecta de un síndrome del túnel carpiano izquierdo. Dicha cuestión ya ha sido resuelta por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014 (recurso 1515/2013 ). La referida sentencia señala que para saber si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social establece: que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinen y que se encuentre provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad. Indica la citada sentencia que aunque es cierto que la profesión de limpiadora no se encuentra expresamente incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad profesional, tales como 'lavanderos, cortadores de tejidos y material plástico y similares' y otras que también se relacionan, ello no excluye, en modo alguno, que el síndrome del túnel carpiano asociado a las tareas que componen el haz profesional de una limpiadora pueda conllevar la calificación de enfermedad profesional, como en su caso, podrían tener encaje otras profesiones o actividades, puesto que el adverbio 'como' indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta, al igual que ya sucedía con la lista del derogado Real Decreto 1995/1978 y ahora se reitera en el vigente Real Decreto 1299/2006. En efecto, lo trascendente es que se efectúen trabajos en los que se produzca un apoyo prolongado y repetido de forma directa o indirecta sobre las correderas anatómicas que provocan lesiones nerviosas por compresión, movimientos extremos de hiperflexión y de hiperextensión, trabajos que requieran movimientos repetidos de la muñeca y de aprehensión con la mano. Pues bien, la mayor parte de las actividades realizadas por una limpiadora (tareas de fregado, desempolvado, barrido,pulido de locales, recintos y lugares, así como cristaleras, puertas, ventanas o escaparates) exigen en su ejecución la realización de movimientos de extensión y flexión de la muñeca forzados, continuados o sostenidos, para el manejo de escobas, fregonas, mopas, bayetas, cepillos y demás útiles de limpieza, con la sobrecarga de muñeca que ello implica, y con la intensidad y repetición necesarios para generar la citada patología del síndrome del túnel carpiano. En definitiva, señala la referida sentencia que la indicada patología del síndrome del túnel carpiano debe calificarse como enfermedad profesional, porque aunque la profesión de limpiadora no se encuentre expresamente incluida en la enumeración que realiza el Real Decreto 1299/2006 de actividades capaces de producir enfermedad profesional del síndrome del túnel carpiano, se trata de una lista abierta y las tareas que llevan a cabo las limpiadoras exigen la realización de movimientos de extensión y flexión de la muñeca forzados, continuados o sostenidos, con la sobrecarga de muñeca que ello implica, y con la intensidad y repetición necesarias para generar dicha patología. En consecuencia, padeciendo la trabajadora codemandada un síndrome del túnel carpiano y habiéndosele reconocido básicamente por dicha enfermedad una incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora, de conformidad con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, debe considerarse que dicha incapacidad permanente deriva de la contingencia de enfermedad profesional y no de la de enfermedad común, máxime si tenemos en cuenta que la incapacidad temporal previa al reconocimiento de la incapacidad permanente total ya se consideró en su momento derivada de enfermedad profesional por resolución del INSS de 2 de marzo de 2017, sin que la Mutua ahora recurrente se opusiese en su momento a dicha resolución administrativa. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Activa Mutua 2008 contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de Málaga con fecha 25 de junio de 2018 , en autos sobre incapacidad seguidos a instancias de dicha Mutua recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Doña Irene y Ferronol Servicio Integral de Precisión S.L., confirmando la sentencia recurrida y condenando a la Mutua recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir y al abono de las costas del recurso, incluidos los honorarios del letrado de la parte recurrida en cuantía que no podrá superar los 1200 €.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.