Sentencia SOCIAL Nº 815/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 565/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0032412
Procedimiento Recurso de Suplicación 565/2019-B
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid Seguridad social 717/2018
Materia: Jubilación
Sentencia número: 815/2019
Ilmos. Sres
D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por
los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 565/2019, formalizado por el LETRADO D. ANTONIO MURILLO COBEÑA
en nombre y representación de D./Dña. Bibiana , contra la sentencia de fecha 01/02/2019 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid en sus autos número Seguridad social 717/2018, seguidos a
instancia de D./Dña. Bibiana frente a MINISTERIO DE DEFENSA, INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD
SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Jubilación,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante, DÑA. Bibiana , con NIE NUM000 , de nacionalidad nicaragüense, nacida el NUM001 /1950, cuyas circunstancias figuran en el encabezamiento de su demanda, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , con una base reguladora de 2.877,70 euros (folios 12, 53 a 55 Expte Administrativo, documento 5 ramo actora)

SEGUNDO.- Con fecha 1/02/1973 la actora y la Embajada de España en Washington suscriben contrato de trabajo para personal civil no funcionario de la Agregación Militar de dicha Embajada (documento 1 ramo Ministerio Defensa), en cuya cláusula cuarta in fine, establece 'No será aplicable para la contratada la afiliación a la Seguridad Social Española'

TERCERO.- Por resolución de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 12/04/1996 (documento 2 ramo MINISTERIO DEFENSA), que se da por reproducida, se resuelve proceder a cursar el alta de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social con fecha 06/03/1991 y efectos 06/03/1991

CUARTO.- Por resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 4/05/2005 (documento 7 ramo demandada), que se da por reproducida, se establece que hubo alta indebida en la Seguridad Social de la actora.



QUINTO.- La actora remite fax a la Pagaduría de moneda extranjera del Ministerio de Defensa en fecha 23/04/2009 (documento 4 ramo Ministerio Defensa), que se da por reproducido, manifestando, en síntesis, que en el Informe de Bases de Cotización y Cuotas Ingresadas no se reflejan cuotas ingresadas desde el 1/01/2003 hasta el 23/04/2009, si apareciendo dichos años en el Informe de Bases de Cotización

SEXTO.- Por resolución de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 7/07/2009 (documento 4 ramo Ministerio Defensa), que se da por reproducida, comunican a la actora, en síntesis, que se ha procedido a la corrección parcial de sus bases de cotización SÉPTIMO.- Por escrito de la actora de fecha 13/10/2017 (documento 8 ramo Ministerio Defensa), que se da por reproducido, solicita, en síntesis, se inicien los trámites necesarios para pasar a situación de jubilada el día 31/12/2017 OCTAVO.- Con fecha 8/01/2018 se emite Resolución de Jubilación por el Ministerio de Defensa, con fecha de efectos 31/12/2017 (folio 9 Expte Administrativo) NOVENO.- La actora solicita la pensión de jubilación en fecha 15/01/2018 (folios 2 a 8 Expte Administrativo) DÉCIMO.- Por resolución del INSS de fecha de salida 5/02/2018 (folios 17 a 20 Expte. Administrativo), se aprueba con fecha 2/02/2018 la pensión de jubilación a la actora, con una base reguladora de 2.877,70 euros, y un porcentaje de pensión de 88,26%, con fecha de inicio 1/01/2018 DÉCIMO
PRIMERO.- La actora interpone reclamación previa en fecha 9/04/2018 (folios 28 a 30 Expte Administrativo), que es desestimada por resolución del INSS de fecha de salida 27/08/2018, en síntesis, puesto que no procede la modificación del número de años de cotización reconocidos para el cálculo de su pensión de jubilación, al haber comprobado de nuevo sus cotizaciones y no aparecer datos distintos de los informados, no procede la consideración de los periodos desde 29/01/1973 al 05/03/1991, al no aparecer de alta, ni cotizaciones, en los ficheros informáticos de la TGSS DÉCIMO

SEGUNDO.- Con fecha 22/11/2017 se expide certificado de reconocimiento a la actora por su sobresaliente trabajo realizado en la Agregaduría Militar a los largo de los últimos cuarenta y cuatro años (folio 41 Expte Administrativo) DÉCIMO

SEGUNDO.- Por Informe U.S.A. emitido por el INSS (documento 2 ramo Ministerio Defensa), que se da por reproducido, establece en su cláusula 6ª, 'Los ciudadanos de terceros países, no funcionarios, que estén al Servicio de la Embajada de España en U.S.A., podrán incorporarse al Sistema español de Seguridad Social a solicitud de quien los empleen formulada ante la Institución correspondiente DÉCIMO

TERCERO.- La actora tiene cotizados 10246 días en el Régimen General de la Seguridad Social española (documental INSS)'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda formulada por DÑA. Bibiana contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MINISTERIO DE DEFENSA, absolviendo a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MINISTERIO DE DEFENSA de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Bibiana , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18 de septiembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de esta ciudad en autos núm.

717/2018, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, c) de la LRJS, alegando como primer y único motivo de recurso que la resolución impugnada ' vulnera lo establecido en el Real Decreto 2234/1981, de 20 de agosto, por el que se regula la seguridad social del personal al servicio de la Administración Pública en el extranjero, y la Orden de 8 de junio de 1982, por la que se dictan normas de aplicación y desarrollo del Real Decreto 2234/1981, de 20d e agosto, por el que se regula la Seguridad Social del personal al servicio de la Administración Pública en el extranjero (BOE de 12 de junio de 1082-sic-), y que constituyen la normativa específica de desarrollo y aplicación de la seguridad social para el personal laboral al servicio de la Administración General del Estado en el extranjero'.

Recurso que ha sido impugnado por el Abogado del Estado en base a los motivos que se expresan en su escrito de fecha 01.04.2019, que se dan por reproducidos íntegramente.



SEGUNDO.- Al no haber sido impugnados los hechos declarados probados en la sentencia del Juzgado ya son firmes y constituyen el supuesto de hecho para la aplicación de las normas legales sustantivas adecuadas al mismo. De tales hechos probados cabe destacar que en el contrato suscrito en fecha 1/02/1983, entre la actora y la Embajada de España en Washington, para personal civil o funcionario de la Agregación Militar de dicha Embajada , se pactó que no sería aplicable para la contratada la afiliación a la Seguridad Social Española, en su cláusula cuarta. Por su parte, conforme a la legislación estadounidense, que es la aplicable por tratarse de un contrato de trabajo suscrito fuera de España para prestar el trabajo asimismo en el extranjero: ' los ciudadanos de tercero países, no funcionarios, que estén al Servicio de la Embajada de España en USA, podrán incorporarse al Sistema español de la Seguridad Social a solicitud de quien los empleen formulada ante la Institución correspondiente'; se llega a la conclusión de que al ser obligatoria para la Embajada española en Washington incorporar a la demandante a la Seguridad Social española- ' podrán'- y al haberse pactado expresamente en el contrato de trabajo (cláusula cuarta 'in fine') que no sería aplicable para la actora (contratada) la afiliación a la Seguridad Social Española, esta cláusula era válida y la demandante, que la suscribió voluntariamente, ahora no puede ir contra sus propios actos porque en su día la firma del contrato de trabajo fue susceptible de crear efectos jurídicos para terceros. Así, pues, el periodo en que estuvo trabajando en la Agregación Militar de la Embajada Española en Washington, es decir, desde el 01/02/1973 hasta el día 05/03/1991 no estuvo afiliada ni en alta en la Seguridad Social Española ni, concretamente realizó cotización alguna a la misma. Que se hayan revisado sus bases de cotización no supone que se modifique el número de años que precisamente por no haber estado en alta ni cotizado a la Seguridad Social no existía durante ese periodo ninguna cotización, ni por ello, era posible modificar las bases de cotización inexistentes.

Así, pues, la cuestión relativa al número de años de cotización a la Seguridad Social Española no fue objeto de modificación alguna; y fue precisamente en atención al número de años cotizados lo que determinó el porcentaje del 88,26% aplicable a su base de cotización para la pensión de jubilación, que no se fija, la base, por el número de años que se utiliza para el porcentaje aplicable, sino por el importe de las cotizaciones abonadas mientras se ha estado en situación de alta en la Seguridad Social de conformidad con lo dispuesto en el artículo 210.1 de la LGSS que establece el método de cálculo de la pensión de jubilación de modo que su cuantía será el resultado final de aplicar a la base reguladora, que se obtiene de las cotizaciones realizadas, el porcentaje correspondiente a los años cotizados. Y los años en que la demandante estuvo prestando sus servicios como personal laboral en el exterior, ni cotizó a la Seguridad Social Española, ni estaba obligada a hacerlo porque, además de las normas de derecho internacional anteriormente mencionadas, el artículo 1.2 del Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado, excluye de su ámbito u objetivo de aplicación al personal laboral que preste servicios en el exterior (apartado 2, punto1ª).

En conclusión, ni de la liquidación internacional ni de la nacional, deviene ilegal la cláusula cuarta del contrato de trabajo de la demandada que le excluyó de darla de alta (y cotizar) a la Seguridad Social Española.

Por lo que esos años que ni estuvo dada de alta ni cotizó no pueden computársele para determinar el parámetro aplicable a la base reguladora para el cálculo de la pensión de jubilación. Lo que impide estimar su recurso de suplicación por aplicársele además las obligaciones contractuales del Convenio de 19 de junio de 1980 que dice: ' TITULO II NORMAS UNIFORMES Artículo 3 Libertad de elección 1. Los contratos se regirán por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá ser expresa o resultar de manera segura de los términos del contrato o de sus circunstancias.

Para esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato.

2. Las partes podrán, en cualquier momento, convenir que se rija el contrato por una ley distinta de la que lo regí antes bien sea en virtud de una elección según el presente artículo, o bien en virtud de otras disposiciones del presente Convenio. Toda modificación, en cuanto a la determinación de la ley aplicable, posterior a la celebración del contrato, no obstará a la validez formal del contrato a efectos del artículo 9 y o afectará a los derechos de terceros.

3. La elección por las partes de una ley extranjera, acompañada o no de la de un tribunal extranjero, no podrá afectar, cuando todos los demás elementos de la situación estén localizados en el momento de esta elección en un solo país, a las disposiciones que la ley de ese país no permita excluir por contrato, denominadas en lo sucesivo 'disposiciones imperativas'.

4. La existencia y la validez del consentimiento de las partes en cuanto a la elección de la ley aplicable se regirán por las disposiciones establecidas en los artículos 8,9 y 11. ' VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dña. Bibiana contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de esta ciudad, en sus autos nº 717/2018 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0565-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0565-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.