Sentencia SOCIAL Nº 815/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 30/2020 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 20008/2020

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2019 0002628

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000030 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000437 /2019

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Eladio, DISTRIBUIDORA ARBESU SL

ABOGADO/A:IVAN DIAZ TAMARGO, PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL: , CONSUELO DE LA RUBIA HERRERA

RECURRIDO/S D/ña: Eladio, DISTRIBUIDORA ARBESU SL , FOGASA , MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:IVAN DIAZ TAMARGO, , LETRADO DE FOGASA ,

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, CONSUELO DE LA RUBIA HERRERA , ,

SENTENCIA Nº 815/20

En OVIEDO, a veinte de mayo de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los RECURSO SUPLICACION 0000030/2020, formalizados por el Letrado D. IVAN DIAZ TAMARGO y la Graduado Social Dª. CONSUELO DE LA RUBIA HERRERA, en nombre y representación de Eladio y la empresa DISTRIBUIDORA ARBESU SL, respectivamente, contra la sentencia número 373/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000437/2019, seguidos a instancia de Eladio frente a la empresa recurrente, el FOGASA y el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Eladio presentó demanda contra la empresa DISTRIBUIDORA ARBESU SL, el FOGASA y el MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 373/2019, de fecha ocho de agosto de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El demandante Don Eladio, con DNI NUM000, cuyas circunstancias personales obran en autos, comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa DISTRIBUIDORA ARBESÚ SL, con CIF B33041260, dedicada a la ' venta al por mayor y distribución de publicaciones en general, así como de artículos de papelería , objetos de escritorio, juguetes ordinarios y frutos secos. La explotación del ramo de telefonía, incluyendo recargas de tarjetas de móviles y tarjetas prepago. La explotación de títulos, bonos, tarjetas y/o recargas de tarjetas de transporte urbano e interurbano, por cuenta propia o ajena...', en virtud de contrato de trabajo temporal, en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, desde el 14 de marzo de 2017, con la categoría profesional de mozo almacén, a jornada parcial (20 horas semanales de lunes a viernes, de 8 a 12 horas). Por las partes se acordó una prórroga desde el 14/9/2017 al 13/3/2018 (doc. 3 Arbesú). Figuran en autos los registros de la jornada del trabajador correspondientes a los meses de abril, mayo y junio 2017 (docs. 4 a 6 Arbesú). El 14 de junio de 2017 las partes acordaron la novación del contrato de trabajo, modificando la cláusula relativa a la jornada laboral pactada que pasó a ser completa, de 40 horas semanales (doc. 7 Arbesú). El 13 de marzo de 2018 el contrato se transformó en indefinido (CT 189) (doc. 1 actor): no se hizo constar el horario. Percibía un salario diario de 38,34 euros con inclusión de pagas extras. El centro de trabajo está ubicado en las instalaciones de la empresa sitas en el Polígono Industrial Silvota-Peña Brava P 22-A en Llanera.

Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo nacional del ciclo del comercio de papel y artes gráficas (BOE 6/3/2017), que figura en autos (doc. 1 Arbesú) (indiscutido)

2º) El horario de los trabajadores del almacén era de 8 a 16:30 horas con œ hora de descanso para comer. La jornada habitual concluía a las 17:30 (testifical de Don Nicolas.). Desde el inicio de la relación laboral el actor concluía su jornada a las 17:30 horas. El 25 de abril de 2019 el trabajador comenzó a realizar el horario de 8 a 16:30 horas. El 8 de mayo de 2019 tuvo lugar una conversación entre el trabajador y el administrador de la empresa D. Oscar cuya transcripción consta en autos y se tiene por reproducida.

3º) El 15 de mayo de 2019 el trabajador fue convocado a otra reunión por D. Oscar donde recibió notificación escrita de la empresa por la que se le comunicó el despido con efectos al 24 de mayo de 2019, por causas productivas y organizativas al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art 51.1 del mismo texto legal. Figura en autos, y es del siguiente tenor literal:

Muy Sr. nuestro:

Por la presente, la Dirección de la empresa le comunica que ha decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo motivado por causas objetivas recogidas en el artículo 52 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, teniendo efectos tal extinción el próximo día veinticuatro de mayo, por lo que éste es su último día de prestación de servicios.

En concreto, esta decisión se fundamenta en la concurrencia de causas productivas y organizativas que, como a continuación se expondrá, requieren de una actuación responsable destinada a corregir las disfunciones que dichas causas provocan.

Es harto conocida la situación de declive del sector editorial y en concreto de la venta de productos editoriales en formato papel, situación general a la que evidentemente no somos ajenos. Es así que, Distribuidora Arbesú SL, dedicada a la distribución de todo el abanico de productos editoriales de tirada periódica tales como prensa, revistas libros etc., viene sufriendo en consonancia con la crisis del papal una caída de la circulación ordinaria o descenso de su actividad principal, en concreto ha sido afectada directamente por la caída de las ventas de revistas de consumo, esto es, publicaciones periódicas con periodicidad semanal o superior que se venden de forma independiente en el mercado, generalmente en quioscos, y ello ha provocado por la pérdida de audiencia de las revistas, es decir, ha disminuido el volumen de público que lee revistas o periódicos en papel de forma que según los datos del mercado expresados en términos estadísticos, el porcentaje del universo o población que representaban sus lectores, para las revistas que llegaron a lograr un 53,3% de audiencia en el año 2008, cuando estalla la crisis, sufre desde entonces un descenso constante hasta el 35,2% que registraban en 2016 , incluso reducida al 32,5% en 2017 (según el Estudio General de Medios de la AIMC), tendencia decreciente que a la fecha está vigente y que nos afecta directamente, y es que, el consumidor prefiere internet como canal de distribución de contenidos informativos y e entretenimiento, pues apoyado en su gran capacidad de intercomunicación entre emisores y receptores, así como en la gratuidad dominante en la red ha venido a influir en la evolución de los medios impresos tradicionales de forma negativa, lo que en final de la cadena llega y se refleja en esta empresa como una disminución de los productos a distribuir sobre manera en las denominadas revistas de consumo, hecho patente que ha sumado a los exiguos resultados económicos de la actividad obligan a la corrección inmediata de disfunciones que perjudiquen al futurum a nuestra empresa.

Ante esta situación en la que aparece con claridad una causa productiva sobrevenida, aquí de forma indirecta por imposición de las preferencias del mercado, esta empresa ha de tomar medidas responsables que la mantengan en una situación competitiva en el mercado y en tanto la disminución del volumen de actividad afecta al volumen de trabajo que soporta la plantilla y por tanto al número de empleados que precisa la distribución; así, decimos, hemos de proceder a la corrección de la disfunción organizativa que aparece, cual es el sobredimensionamiento de la plantilla a través de la extinción de, al menos, un contrato de trabajo en el punto clave de distribución cual es el almacén, donde Ud. presta sus servicios como mozo de almacén, decisión de carácter organizativo derivada o sobrevenida de la causa productiva expuesta y que nos permite reorganizar los recursos disponibles, en este caso la plantilla deforma más eficaz, consiguiendo un equilibrio entre los gastos e ingresos y por ende manteniendo los costes marginales que se verían aumentados posicionándonos en desventaja frente a nuestros competidores y comprometiendo el futuro de la empresa.

De conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, tiene usted derecho a una indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio, con el tope de una anualidad, por lo que su indemnización asciende a la suma de mil setecientos veinticinco euros con treinta céntimos de euro (1.725,30 €) -salvo error u omisión-por lo que si Ud. detectase o considerase algo incorrecto debe ponerlo en conocimiento de forma inmediata para su corrección si procediera- de acuerdo con su prestación de servicios diferida al 14 de marzo de 2017 y un salario día de 38,34 euros, prorrateados o incluidos todos los conceptos salariales.

Durante el tiempo que resta desde hoy y hasta la fecha de extinción de su contrato puede disfrutar de los periodos vacacionales pendientes y, por último, en cumplimiento del requisito formal prescrito en el artículo 53 .1. del TRET simultáneamente a la recepción de esta comunicación , se hace entrega de cheque nominativo número 8.662.514- librado contra la cuenta de la entidad financiera Liberbank por importe de mil setecientos veinticinco euros con treinta céntimos de euro (1725,30€) en abono de la indemnización por extinción de su contrato de trabajo por causa objetiva.

Se hizo entrega al trabajador de cheque nominativo número 8.662.514- librado contra la cuenta de la entidad financiera Liberbank por importe de 1.725,30 €, y de otro nº 8.662.515- por importe de 2.000,01 euros líquidos (doc. 26 Arbesú- doc. 3 actor), de conformidad con el documento de liquidación y finiquito (doc. 27) que incluye: salario base 743,16 € paga extra verano 743,16 €, paga extra marzo 371,58 € y 233,25 euros en concepto de falta de preaviso (2.091,15 € líquidos).

4º) Disconforme, el actor presentó papeleta de conciliación el 6 de junio de 2019. El acto de la conciliación se celebró el 18 de junio siguiente, con el resultado final de sin avenencia (f/19).

5º) Se interpuso demanda ante los Tribunales el 20 de junio de 2019 solicitando la declaración judicial de nulidad, o subsidiariamente de improcedencia del despido, más una indemnización adicional por daño moral por vulneración de derechos fundamentales, y la condena al abono de la cantidad adeudada.

6º) El demandante no ostenta ni ha ostentado representación laboral ni sindical en el año anterior al despido.

7º) La empresa adeuda al trabajador la cantidad total de 1.414,26 euros por el concepto de 243 horas extras realizadas entre el 15/5/2018 y el 24/4/2019, conforme al desglose que figura en el apartado séptimo de la demanda (indiscutido). Asimismo le adeuda la cantidad de 108,50 euros por vacaciones no disfrutadas más 341,75 euros por el concepto de falta de preaviso.

8º) El trabajador ha estado en situación de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común del 29/11/2017 al 1/12/2017 y el 5/3/2019 (doc. 9 y 10 Arbesú). Según el cuadro de vacaciones de los trabajadores del Almacén el actor disfrutó de vacaciones la 1ª quincena de septiembre y del 13 al 22 de noviembre en 2017 (doc. 12). En 2018 le correspondió la 2ª quincena de junio y la 2ª de septiembre (doc. 11). En 2019 disfrutó de vacaciones desde el 16 día siguiente a la entrega de la carta de despido, hasta el 24 de mayo, fecha de efectos del despido.

9º) Según consta en las bases de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social , en la empresa Distribuidora Arbesu SL con CCC 33005435048, la plantilla media de trabajadores que ha permanecido en situación de alta en algún momento durante el periodo: 1/1/2008 a 31/12/2008 es de 38.30; de 1/1/2016 a 31/12/2016 es de 15,02; 1/1/2017 a 31/12/2017 es de 14,27, 1/1/2018 a 31/12/2018 es de 13,25, 1/1/2019 a 7/8/2019 es de 12,71. (docs. 17 a 21 Arbesú).

10º) Figuran en autos los datos relativos a la Manipulación de Publicaciones en el Almacén por Ejercicios, desde 2008 a 2019, como doc. 23 de la demandada, que se tiene por íntegramente reproducido, en el que se hacen constar el total de Títulos manipulados por ejercicio, de ejemplares recibidos por el proveedor y distribuidos entre los clientes, de ejemplares devueltos de clientes y enviados al proveedor y de clientes por ejercicio (doc. 23 Arbesú).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Eladio contra la empresa DISTRIBUIDORA ARBESÚ y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL:

.- Debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido sufrido por el actor con fecha 24/5/2019, condenando a la demandada a que readmita al demandante en su puesto de trabajo o le abone la cantidad de 2.846,75 euros, en concepto de indemnización por despido improcedente, de la que habrá de deducirse la cantidad ya percibida en tal concepto de 1.725,30 euros; esta opción legal deberá ser ejercitada por el empleador en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, mediante escrito o comparecencia en el Juzgado, advirtiendo a las partes que de no realizarla se entenderá que procede la primera, con abono en caso de readmisión de los salarios devengados desde la fecha del despido, hasta la notificación de esta Sentencia, a razón de un salario diario de 38,34 euros o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a la Sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

.- Debo declarar y declaro que la empresa demandada adeuda al trabajador demandante la cantidad de 1.414,26 euros brutos en concepto de horas extraordinarias, 180,50 euros brutos en concepto de vacaciones más 341,75 euros brutos en concepto de falta de preaviso y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a que haga cumplido pago de estas cantidades, incrementada con el 10% anual en concepto de mora, computable desde la fecha del acto de conciliación (18/6/2019).

En cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL no ha lugar a efectuar pronunciamiento al respecto, debiendo estar este Organismo a las responsabilidades legalmente exigibles'.

Con fecha 16 de septiembre se dictó Auto de Aclaración en cuya parte dispositiva se acuerda aclarar el fallo de la sentencia, dictada por este Juzgado, en fecha de 8 de agosto de 2019, en el sentido interesado por la parte demandada; con lo que el mismo quedará del siguiente tenor:

'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Eladio contra la empresa DISTRIBUIDORA ARBESÚ y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,

.- Debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido sufrido por el actor con fecha 24/5/2019, condenando a la demandada a que readmita al demandante en su puesto de trabajo o le abone la cantidad de 2.846,75 euros, en concepto de indemnización por despido improcedente, de la que habrá de deducirse la cantidad ya percibida en tal concepto de 1.725,30 euros; esta opción legal deberá ser ejercitada por el empleador en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, mediante escrito o comparecencia en el Juzgado, advirtiendo a las partes que de no realizarla se entenderá que procede la primera, con abono en caso de readmisión de los salarios devengados desde la fecha del despido, hasta la notificación de esta Sentencia, a razón de un salario diario de 38,34 euros o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a la Sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

.- Debo declarar y declaro que la empresa demandada adeuda al trabajador demandante la cantidad de 1.414,26 euros brutos en concepto de horas extraordinarias, 108,50 euros brutos en concepto de vacaciones más 341,75 euros brutos en concepto de falta de preaviso y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a que haga cumplido pago de estas cantidades, incrementada con el 10% anual en concepto de mora, computable desde la fecha del acto de conciliación (18/6/2019).

En cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL no ha lugar a efectuar pronunciamiento al respecto, debiendo estar este Organismo a las responsabilidades legalmente exigibles. Desestimo la solicitud de complemento de sentencia efectuada por la parte actora'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por Eladio y la empresa DISTRIBUIDORA ARBESU SL, formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por las contrapartes.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de enero de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 3 de Oviedo de 8 de agosto de 2019 estimó en parte la demanda formulada por D. Eladio declarando la improcedencia del despido y condenando a la demandada a que en el plazo de cinco días optara entre readmitir al trabajador, con abono en tal caso de los salarios de tramitación a razón de 38,34 euros al día, o a indemnizarlo con la suma de 2.846,74 euros, así como al abono de la cantidad de 1.936,51 euros por los conceptos salariales reclamados en la demanda.

Frente a dicha resolución, interpone recurso de Suplicación la representación técnica de la empresa demandada, DISTRIBUIDORA ARBESU SL, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesando que, previa la revocación de la resolución de instancia, se desestime la demanda rectora en cuanto a la reclamación salarial acumulada o, en otro caso, se fije definitivamente la deuda en la suma de 1.292,04 euros.

Interpone asimismo recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora, también con amparo en las letras b) y c) de la LRJS, para solicitar que se califique como nulo y se le indemnice, en concepto de daño moral, con la suma de 12.000 euros.

SEGUNDO.-Interesa la Graduado social recurrente, en el primer motivo de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, de aquel que figura bajo el ordinal segundo, para hacer constar que el horario de almacén era 8 a 17 horas con hasta una hora de descanso para comer; que la jornada habitual del actor concluía a las 17 horas y que el horario de oficinas es de 8 a 16,30, con parada para el bocadillo de hasta 30 minutos.

Pretende asimismo que se precise que el actor estuvo en situación de IT el día 5 de marzo de 2019 y que disfruto sus vacaciones reglamentarias durante la segunda quincena de junio de 2018 (15 al 30 de junio) y la segunda quincena de septiembre (del 17 al 30 de septiembre).

Apoya su pretensión revisora en un registro de jornada parcial del mes de junio de 2017 (folio 85) y en un documento titulado horario de trabajo en almacén y horario de trabajo en oficinas (87), y ante ello conviene señalar que el primero de los documentos invocados no guarda relación con la cuestión aquí suscitada al referirse a un periodo en el que el trabajador realizaba una jornada a tiempo parcial, en tanto que el segundo es objeto de valoración especifica por la jugadora a quo quien descarta la trascendencia probatoria pretendida pues, aparte de carecer de fecha, no fue ratificado en el acto del juicio y, además, añadimos nosotros, su contenido no resulta contradictorio con la conclusión de instancia, siendo cosa sabida que la alteración de la redacción dada por el órgano judicial de instancia no puede basarse en una distinta apreciación subjetiva de aquella documental por la parte recurrente, máxime si se tiene en cuenta que la juzgadora a quo razona para confeccionar el citado ordinal recogió el resultado de otras pruebas de índole personal, como la testifical del Sr. Eladio, explicando la sentencia de instancia que dicho testimonio ofrece plenas garantías de objetividad, imparcialidad y credibilidad, cuya revisión no cabe hacer en esta alzada.

Por otra parte, la circunstancia de que el actor estuvo de baja el 5 de marzo y el hecho de que disfruto las vacaciones del año 2018 en la segunda quincena de junio y en la segunda de septiembre ya aparecen recogidos en el octavo de los ordinales no apreciándose, en consecuencia, el error u omisión que se pretende suplir con la incorporación de un nuevo párrafo en el ordinal segundo.

TERCERO.-Destina la recurrente el motivo segundo de su recurso a denunciar la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los Arts. 34.4 y 35 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por RD-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, así como de la doctrina unificada recogida, entre otras, en las SSTS de 16-9-15, Rec. 233/2014 y 18-7-1994, Rec. 1.530/1993.

Cuestiona la parte recurrente que el tiempo destinado a la comida del bocadillo o a fumar tenga la consideración de tiempo de trabajo y, en consecuencia no puede ser retribuido con el valor de las horas extraordinarias, tal como señala la sentencia citada.

Habrá que comenzar descartando que resulte aplicable al caso la doctrina recogida en la STS de 16 de septiembre de 2015, relativa a la existencia de una condición más beneficiosa, cuestión esta que en el supuesto de autos no se plantea.

El Art. 34.4 del ET regula el denominado descanso dentro de la jornada determinando que siempre que la duración de la jornada de trabajo diaria continuada exceda de 6 horas el trabajador debe disfrutar un período de descanso obligatorio cuya duración no será inferior a 15 minutos. La duración del denominado «descanso del bocadillo» tiene carácter de mínimo, lo que comporta que puede ser mejorado por la negociación colectiva o mediante contrato de trabajo.

La regla legal, por otra parte, es que el tiempo de bocadillo se encuentra excluido del cómputo del tiempo de trabajo, bien que se puede considerar de trabajo efectivo cuando así se establezca por convenio o contrato de trabajo. En el concreto supuesto del Convenio colectivo nacional del ciclo de comercio de papel y artes gráficas esta última posibilidad no se halla prevista y tampoco se acredita que así se haya pactado en el contrato, lo que supone que se debe entender que no es computable dicho tiempo como tiempo efectivamente trabajado y, en consecuencia, que tampoco procede su retribución.

Hechas las anteriores consideraciones, el motivo en cualquier caso ha de ser desestimado, pues la juzgadora de instancia parte de una jornada diaria habitual de 9 horas de trabajo efectivo, en horario de 8,00 a 17,30 horas, con lo que se está excluyendo del cómputo los 30 minutos destinados a la comida del operario.

Lo anterior sentado no lo es menos que, conforme se interesa en el motivo, en el cómputo de las horas extras se han de excluir los periodos de tiempo en que el trabajador permaneció disfrutando sus vacaciones, pues pese a que en el ordinal séptimo se afirma que la empresa adeuda al trabajador la cantidad de 1.441,26 por el concepto de 243 horas extras realizadas entre el 15/5/2018 y el 24/4/2019 conforme el desglose que figura en el apartado séptimo, lo cierto es que tal afirmación, atinente a los conceptos y cuantías adeudadas carece de virtualidad ya que se puede entender como un concepto de significación jurídica y como tal predeterminante del fallo. La inclusión entre los hechos probados de conceptos jurídicos ha de tenerse por no puesta y constituyen un defecto procesal en sí mismo intrascendente ( sentencias, por todas, del Tribunal Supremo de 1-12-83, 2 y 16-3-90).

Pero es que, además, en la demanda rectora no existe ningún desglose de las horas extras realizadas, limitándose el actor a señalar en el tercero de los hechos en que la funda que realizó 165 horas en el año 2018 y 78 en el año 2019; cuando lo cierto es que partiendo de una jornada habitual de 9 horas diarias de trabajo efectivo, entre el 15 de mayo y el 31 de diciembre de 2018, se obtienen, una vez descontadas las segundas quincenas de junio y septiembre y los festivos, un total de 139 horas extras y no las 165 que reclama en la demanda. Lo propio cabe decir respecto del año 2019, de modo que una vez descontada la ausencia del día 5 de marzo, las horas a abonar en calidad de extraordinarias ascenderían a 77 y no a las 78 reconocidas en la instancia.

No obstante los anterior y por razones de congruencia con lo solicitado en el recurso, se ha acoger la petición que de forma subsidiaria se formula en el motivo en el sentido de reconocer a favor del actor una deuda de 1.280 euros, en concepto de 220 horas extras, una vez que por la parte recurrente no se hace cuestión del importe del valor de la hora ordinaria (4,85 €) ni del recargo del 20 % para las extraordinarias pactado en el Art. 35 del convenio colectivo.

CUARTO.-Destina el trabajador recurrente el primero de los motivos de su recurso a la revisión del relato histórico con el fin de incorporar un nuevo párrafo en el hecho probado para que se describan los términos en que los se desarrolló la entrega de la carta de despido al actor.

La revisión sobre resultar intrascendente para la resolución del litigio, carece de prueba fehaciente que lo avale. En efecto como apoyo a la pretensión revisora se invoca la trascripción escrita de una grabación recogida en el teléfono móvil del actor, siendo así que en las grabaciones de audio y video no son idóneas para la consecución al fin propuesto, conforme tiene declarado nuestro Alto Tribunal (SSTS de 16 de junio de 2011 y 26 de noviembre de 2012, Rec. 786/2012, entre otras).

Advierte en tal sentido la segunda de las citadas que: 'se considera que la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, por las siguientes razones:

1º.- La disposición adicional primera apartado 1 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 4 de la LEC, proclaman el carácter supletorio de esta última norma, en defecto de disposiciones en las leyes que regulen el proceso laboral, por lo que limitándose la LPL a establecer en el artículo 90 que se admiten como prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra de la imagen y del sonido, sin establecer cuál en su naturaleza y que tratamiento ha de dárseles, habrá que acudir a los dispuesto en la LEC en este extremo.

2º.- La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 299 enumera los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio, diferenciando en su apartado 1: 1º. Interrogatorio de las partes; 2º. Documentos públicos 3º. Documentos privados; 4º. Dictamen de peritos; 5º. Reconocimiento judicial y 6º. Interrogatorio de testigos. En el apartado 2 tal precepto dispone que 'también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables, o de otra clase, relevantes para el proceso'.

La Ley 1/2000 ha procedido, a diferencia de lo que sucedía en la anterior LEC, a dar un tratamiento autónomo a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental.

3º.- Consecuencia de la consideración de la naturaleza autónoma de tales medios probatorios es el tratamiento diferenciado que recibe en la LEC a saber:

- El tratamiento independiente que la LEC da a la prueba documental a la que consagra los artículos 317 a 334 y a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, regulados en los artículos 382 a 384.

- El artículo 265 LEC al disponer los documentos, escritos u objetos que han de acompañar a la demanda distingue en el apartado 1º 'los documentos en que las partes funden su derecho' y en el apartado 2º 'los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2 del artículo 299 -medios de reproducción de la palabra, el sonido ...- si en ellos se si en ellos se fundaran las pretensiones ... '.

- Los artículos 267 y 268 LEC establecen la forma de presentación de documentos públicos -copia simple y si se impugnara su autenticidad, mediante original, copia o certificación- y de los documentos privados -original o copia autenticada, uniéndose a los autos o dejando testimonio, con devolución de los originales o copias, o designación del archivo, protocolo o registro donde se encuentren-, no resultando de aplicación a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen.

- El artículo 270 LEC, que regula la presentación en momento no inicial del proceso, se refiere a la presentación no solo de documentos sino también de medios e instrumentos, diferenciando unos de otros.

- El artículo 273 LEC exige que todo escrito o documento que se aporte o que se presente ha de acompañarse de tantas copias literales cuantas sean las otras partes, lo que no se exige en la aportación de instrumentos de reproducción de la palabra, el sonido o la imagen, pues solo prevé la Ley - artículo 382 LEC - que se puede acompañar de una transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate, o de los dictámenes y medios de prueba instrumentales que la parte considere convenientes.

- Los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319 LEC y para los privados en el 326 LEC, en tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 LEC. 4º.- En el proceso laboral la forma de práctica de una y otra prueba es diferente. En efecto, mientras de la prueba documental que se presente ha de darse traslado a las partes en el acto del juicio, tal y como dispone el artículo 94 LPL, la práctica de la prueba de medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen se realiza en último lugar, una vez se han practicado todas las pruebas - artículo 300 LEC , debiendo consignarse en acta los actos que se realicen para la práctica de dicha prueba, donde se consignará cuanto sea necesario para la identificación de las filmaciones, grabaciones y reproducciones.

5º.- La modificación operada en el artículo 90 LPL por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, no ha dado nueva redacción al apartado 1 del precepto, que establece que son medios de prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra, ni tampoco en el artículo 191 b) que regula la revisión de hechos probados, manteniendo que procede a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

6º.- La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985. Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva'.

QUINTO.-En sede de censura jurídica denuncia el recurrente la infracción de los Arts. 55.5, 4.2.g) y 17.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por RD Legislativo 2/2015, de 23 de octubre; Art. 5 del Convenio núm. 158 de la OIT; del Art. 24.1 CE y Art. 181.2 de la LRJS.

Alega que el despido constituye una represalia por la previa negativa del actor a seguir realizando horas extras si estas no le eran retribuidas en legal forma por la empresa, tal como resulta de los términos de la reunión mantenida entre el recurrente y el administrador de la empresa el día 8 de mayo de 2019 según quedan recogidos en el hecho tercero de la resolución impugnada.

La garantía de la indemnidad viene contemplada en normas que tratan de apoyar la reacción judicial frente a un comportamiento ilícito, como sucede en los supuestos del Art. 5 del Convenio OIT núm. 158 en relación con el despido, o el Art. 24 de la Directiva 2006/54/CE y, en general, en las distintas Directivas comunitarias sobre no discriminación. Pero también ha tenido acogida en la doctrina del Tribunal Constitucional cuando de proteger el derecho a la tutela judicial efectiva se trata, y así la STC 198/2001, de 4 de octubre, con cita de sus sentencias núm. 7/1993, de 18 de enero, 14/1993, de 18 de enero, 54/1995, de 24 de febrero, 197/1998, de 13 de octubre, 140/1999, de 22 de julio, 101/2000, de 10 de abril, 196/2000, de 24 de julio, 199/2000, 198/2001, de 4 de octubre, y 5/2003, de 20 de enero, señala que 'el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza .... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos', y añade, 'que si la causa del despido del trabajador hubiera sido una reacción ... por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula'; criterio que reiteran las SSTC 55/2004, de 19/Abril, FJ 2; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3; 16/2006, de 19/Enero; 65/2006, de 27/Febrero; 120/2006, de 24/Abril; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5.

En definitiva, la garantía de indemnidad es un instrumentos que puede hacerse valer ante cualquier acto de represalia llevado a cabo por el empresario en el ejercicio de sus facultades organizativos o disciplinarios con la finalidad ilícita de reprimir el ejercicio de la acción de tutela de los tribunales por sus trabajadores y, de modo particular, otorga una amplia cobertura frente a un acto de retorsión tan grave como es el despido y así lo señalaba la STC 7/1993, de 18 de enero (FJ 3) que fue la primera en utilizar el término de 'garantía de indemnidad', al declarar que 'es claro ... que si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción ... por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula'. Cabe citar, por último, la STCE de 22 de septiembre de 1998 (asunto C-185/97), la cual, si bien se centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales'.

Con trascripción casi literal de pronunciamientos previos la STC 120/2006, de 24 de abril, insiste en que 'esa restricción la hicimos extensiva en la STC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2, 'a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho'.

Sentado lo anterior, cabe preguntarse acerca de la identificación de los actos susceptibles de tal garantía.

Es llano que en el campo de protección habría que situar en principio las reclamaciones judiciales - cualquiera que sea el orden jurisdiccional en el que tienen lugar, pero fundamentalmente en el ámbito laboral, y en menor medida en el caso de denuncias penales contra el empresario o contra los directivos- y también aquellas otras intervenciones en sede judicial o participación en procedimiento entablado contra el empresario (actuación como testigo en pleito formulado por otro compañero de trabajo, por ejemplo), siempre que guarden el necesario nexo de causalidad con la decisión extintiva.

Además, se acepta que pueda invocarse cuando lo que se ha ejercitado son actos previos al proceso, tales como reclamaciones previas o conciliaciones; e incluso en los casos de denuncia a la Inspección de Trabajo, si hipotéticamente pueden fundamentar una situación procesal o un pronunciamiento de oficio

Respecto de las reclamaciones extrajudiciales no planteadas ante las autoridades administrativas, sino ante la propia empresa, que en principio no expresan el propósito de acceder a los tribunales, el propio TC, con carácter excepcional permite que se invoque, frente a la represalia de empresario, la garantía de indemnidad en su sentencia 55/2011, de 19 de abril , resolución que en su FD 3 señala que la sentencia del Juzgado de lo Social había declarado como hechos probados que el actor había formulado verbalmente a la empresa en ocasiones anteriores la reclamación sobre la titularidad que creía tener en la patente, y que en la carta dirigida por el abogado a la empresa se hacía constar que la finalidad de la misma era resolver el 'conflicto de manera amistosa, intentando llegar a una negociación razonable' para evitar el proceso; y consta, así mismo, en las actuaciones remitidas al Tribunal que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente.

El Tribunal Constitucional reconoce que no se está ni ante un acto judicial, ni ante actos preparatorios del mismo, pero considera que debe extremarse la garantía de indemnidad a esta actividad previa, no imperativa pero si dirigida a evitar un litigio.

Es, pues, evidente que el Tribunal Constitucional pone como límite que la represalia se produzca frente a reclamaciones judiciales o frente actos previos o preparatorios del ejercicio de tales acciones, exigiendo en todo caso que aparezca el propósito o la intención explicitada por el trabajador de acudir a los tribunales, de tal forma que la represalia se produzca precisamente como consecuencia de tal explicitación.

En el supuesto aquí debatido en la conversación a la que alude el recurrente y que en el ordinal tercero se da por reproducida, no existe la menor mención al ejercicio de acciones judiciales, de hecho dicha conversación tuvo lugar ante la decisión del actor de dejar de hacer horas extras que no le eran retribuidas, frente a lo que ocurría con otros compañeros de trabajo a quienes se les venía compensando el exceso de jornada en forma de sobresueldo, sin que conste que previamente el actor hubiera formulado reclamación alguna a la empresa en tal sentido.

Es nítido, a la vista de estos datos, que no nos encontramos frente a un acto previo o preparatorio del ejercicio de acciones judiciales, y que tampoco encierra ni aparece el propósito o la intención explicitada por el trabajador de acudir a los tribunales, de tal forma que la represalia se produzca precisamente como consecuencia de tal explicitación, así resulta claramente de la conducta seguida por el recurrente, quien voluntariamente dejo de realizar horas extras, y de las explicaciones ofrecidas al administrador de la empresa en la conversión mencionada, en el curso de la cual reiteradamente señala que él 'no tiene ningún problema' o que 'ahora está más a gusto que nadie'; todo lo cual nos conduce a desestimar este motivo de recurso, al no apreciar la vulneración de la garantía de indemnidad.

SEXTO.-Desestimándose el segundo motivo del recurso, en cuanto a la no acreditación por el actor, siquiera lo sea a nivel preparatorio, del ejercicio de acciones ante los tribunales para la reclamación de sus derechos, no es necesario el resto de cuestiones planteadas en la instancia, y que se reiteran en el recurso, al no devengar indemnización alguna en razón de no apreciarse la nulidad del despido.

SEPTIMO.-Como establece el artículo 203.2 y 3 de la LRJS, al estimarse parcialmente el recurso de la empleadora, procede acordar la devolución de la diferencia de la cantidad objeto de condena consignada y del depósito constituidos para recurrir, sin que haya lugar a imposición de costas, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 229, 230 y 235.1 de la LRJS.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de la mercantil 'DISTRIBUIDORA ARBESU SL' contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo de fecha 8 de agosto de dos mil diecinueve, dictada en los autos 437/19, resolviendo la demanda sobre Despido y cantidad instada por Eladio y, revocando en parte la misma, fijamos el importe de la suma adeudada en concepto de horas extras en la cantidad de 1.280 euros.

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto frente a la resolución por la representación letrada de D. Eladio, manteniendo todos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Acordamos la devolución a la parte demandada de la cantidad consignada en exceso, así como del depósito que constituyó para interponer el recurso, sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas.

Medios de impugnación

ADVERTENCIA ESPECIAL SOBRE LOS PLAZOS PARA RECURRIR

El art. 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece:

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional SEGUNDA DEL Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.