Sentencia SOCIAL Nº 815/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 512/2022 de 28 de Abril de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 512/2022

NIG PV 48.04.4-19/009374

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0009374

SENTENCIA N.º: 815/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 28 de abril de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por la/os Ilma./Ilmos. Sra./Sres. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. PABLO SESMA DE LUIS y D. JOSE FÉLIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Pedro Antonio contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de los de Bilbao de fecha 27 de julio de 2021, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Pedro Antonio frente a VERMA NORTE S.L. y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-El actor, D. Pedro Antonio, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada VERMA NORTE SL desde el 8/7/2019 con circunstancias reconocidas en nómina de oficial de 1ª, salario mensual con prorrata de pagas extra de 1.413,76 euros en la nómina de agosto de 2.019 y aplicación del Convenio Colectivo de Transportes por carretera de Cantabria. El actor cesó voluntariamente en la empresa el 27/09/2019.

SEGUNDO.-Las partes suscribieron un contrato temporal eventual a tiempo completo cuya causa fijada en el mismo era 'apoyo al personal fijo de la empresa debido al incremento de obras contratadas para los próximos meses' para la relación de tareas como conductor fijando su centro de trabajo en Mazcuerras, recogiendo entre otras, que se regularía entre otras disposiciones legales por lo dispuesto en el Convenio de Transportes de mercancía por carretera. La empresa ha venido aplicando lo dispuesto en el Cco de Transporte de mercancías por carretera de Cantabria.

TERCERO.-El actor fue destinado a la realización de trabajos de conducción de un camión en el transporte de tierras en las obras de desdoblamiento de viales de la N240 y 625 en la provincia de Alava realizando trayectos a los vertederos situados cercad e la obra, fundamentalmente por pistas pero también por carretera.

CUARTO.-De ser de aplicación lo dispuesto en el CCo de Construcción de Alava las diferencia salariales ( categoría Oficial de 1a) en el periodo de 8/07/2019 A 27/09/2019 ascenderían a 2.084,22 euros según desglose que aparece en el hecho 5° de la demanda que se da por reproducido. En concepto de pp de vacaciones se adeudaría la suma de 476,79 euros.

QUINTO.-El actor prestó servicios 432,03 horas entre el 8/07/2019 y el 27/09/2019 (documentos 5, 6 y 7 del trabajador y adjuntado por la empresa después de la vista).

SEXTO.-Con fecha 11/10/2019 se presentó papeleta de conciliación previa, celebrándose acto de conciliación sin efecto el 28/10/2019.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Pedro Antonio frente a la empresa VERMA NORTE SL y FOGASA, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone al actor la suma de 3.281,28 euros más más los intereses del 29.3 ET previamente expuestos.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, de fecha 27 de julio de 2.021, que estima parcialmente su demanda interpuesta contra VERMA NORTE S.L., y condena a dicha empresa a abonarle la suma de 3.281'28 euros, más los intereses del artículo 29.3 ET.

El recurso contiene dos motivos de revisión fáctica y cuatro de censura jurídica. El recurso termina suplicando que se incremente la cantidad de condena en 959'44 euros, (alcanzando los 4.270'72 euros); que se condene a la empresa al abono de los intereses del artículo 29.3 ET desde la fecha de devengo de cada una de las cantidades; y que se condene a la demandada al pago de la multa y honorarios del Letrado de la parte actora hasta el máximo legal.

La empresa demandada ha impugnado el recurso de suplicación. vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los dos primeros motivos del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, por el trabajador recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta admisible en parte la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se pretende por la parte recurrente ampliar el hecho probado quinto, para hacer constar que ' el actor diariamente debía confeccionar documentos de control facilitados por la empresa, en el que se reflejan 165 horas en julio de 2019, 193 horas en agosto de 2019 y 133 horas en septiembre de 2019'.

Debemos rechazar esta propuesta. La juzgadora, a la hora de fijar las horas trabajadas por el actor no asume los documentos de control horario invocados por el actor, sino los datos que reflejan los discos tacógrafos, (documentos 5, 6 y 7 también del ramo del actor). Se trata de una decisión que ha tomado en el libre ejercicio de valoración de la prueba que a ella le compete, - artículo 97.2 LRJS-, y que debe respetarse al no poderse tildar de irracional o arbitraria.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, rec 159/2015 , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, de forma que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920), rec. 19/2002 ). No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

B.- Solicita el recurrente la modificación del hecho probado sexto, para hacer constar que ' no compareció al acto de conciliación la parte demandada, constando citada y notificada en legal forma.'

Aceptamos esta ampliación fáctica, puesto que consta en el acta de conciliación obrante al folio 25 de las actuaciones.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el tercer motivo del recurso, se invoca la vulneración de los artículos 34.9 ET, 32 del convenio colectivo de la construcción de Álava, los artículos 217 LEC y 24 CE y varias sentencias de esta Sala, (¿?); alegando que los partes de trabajo fueron entregados por la propia empresa al trabajador; que en dichos documentos se recogían las horas extras citadas en la revisión fáctica; que la juzgadora yerra al descontar las pausas de las horas extras, puesto que no es de aplicación el RD 1561/1995 en sus artículos 8 y 10, sino el artículo 32 del convenio de la construcción de Álava; que en el tiempo de trabajo se incluyen todas las horas desde el inicio hasta el fin de la jornada, sin exclusión alguna; que no resulta de aplicación el convenio de transporte de mercancías por carretera ni la normativa relacionada con el mismo; y que las horas extras realizadas fueron 103'24, por lo que la condena se debería incrementar en 959'44 euros.

En el cuarto motivo del recurso, se invoca la vulneración de los artículos 94.2 LRJS y 217 LEC ET; alegando que pese al requerimiento que se le hizo la empresa no aportó el registro de jornada diaria del trabajador; y que la falta de aportación de esta prueba a la empresa debe perjudicar, y tenerse por acreditadas las horas extras reclamadas.

En el quinto motivo del recurso, se invoca la vulneración de los artículos 29.3 ET, y la jurisprudencia del TS,( STS 17 de junio de 2014, y 10 de enero de 2019 entre otras); alegando que los intereses se deben desde que se devengó cada partida salarial en concreto.

En el sexto motivo del recurso, se invoca la vulneración de los artículos 66.3 y 97.3 LRJS, y las SSTS de 7 de mayo de 2010 y 26 de noviembre de 2019; alegando que la empresa no compareció al acto de conciliación, a pesar de estar citada en legal forma, por lo que, al estimarse sustancialmente la demanda, procede condenar a la empresa al pago de la multa y honorario del letrado de la actora hasta el máximo legal.

La empresa impugnante sostiene que no ha existido indefensión alguna, dado que ella aportó toda la documentación que obra en su poder, y los discos tacógrafos se gestionan y archivan por otra empresa distinta; que las horas extras deben ser acreditadas de forma cabal y rigurosa; que la obligación de pago de intereses surge desde la papeleta de conciliación; y que no procede la condena en costa ni multa, porque su conducta no ha sido temeraria, y la cuestión controvertida dudosa.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente alterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser estimado en parte, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión de la sentencia recurrida.

'PRIMERO.-El actor, D. Pedro Antonio, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada VERMA NORTE SL desde el 8/7/2019 con circunstancias reconocidas en nómina de oficial de 1ª, salario mensual con prorrata de pagas extra de 1.413,76 euros en la nómina de agosto de 2.019 y aplicación del Convenio Colectivo de Transportes por carretera de Cantabria. El actor cesó voluntariamente en la empresa el 27/09/2019.'

'TERCERO.-El actor fue destinado a la realización de trabajos de conducción de un camión en el transporte de tierras en las obras de desdoblamiento de viales de la N240 y 625 en la provincia de Alava realizando trayectos a los vertederos situados cercad e la obra, fundamentalmente por pistas pero también por carretera.'

'QUINTO.-El actor prestó servicios 432,03 horas entre el 8/07/2019 y el 27/09/2019 (documentos 5, 6 y 7 del trabajador y adjuntado por la empresa después de la vista).'

La empresa no compareció al acto de conciliación.

La sentencia recurrida considera que resulta de aplicación el convenio de la construcción de Álava, y condena al abono de 2084'22 euros por diferencias salariales y 476'79 euro por pp vacaciones; fija en 44'27 las horas extraordinarias realizadas, (a partir de los discos tacógrafos), frente a las 103'24 horas reclamadas, (al descontar los tiempos de pausas), por lo que se adeudan por este concepto 720'27 euros; condena al abono de intereses del artículo 29.3 ET, sin precisar su cómputo; y rechaza la imposición de costas, al no haber concedido todas las horas extras y ser discutible el convenio aplicable.

B.- Jurisprudencia tradicional en materia de carga de la prueba de las horas extraordinarias.

STS de 20 de diciembre de 2017, recurso 206/2016, ponente María Luisa Segoviano:

De lo razonado hasta aquí se deriva que el artículo 35-5 del ET no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, cual establece la sentencia recurrida.

Cierto que de 'lege ferenda' convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias, pero de 'lege data' esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte.

Con arreglo a esta interpretación jurisprudencial anteriormente expuesta del artículo 35.5 ET, no existía una obligación empresarial de registrar la jornada ordinaria, sino tan solo la de llevar un registro de las horas extraordinarias, - las que superan la jornada máxima ordinaria-; y con arreglo a la misma, los déficit de prueba en la parte actora a ella le debían perjudicar, ex artículo 217 LEC.

Como afirmaba el TS, en la misma sentencia que anteriormente hemos transcrito en parte:

La solución dada no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le notificará el número de horas extras realizadas, o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esa comunicación y a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas tendrá a su favor del artículo 217-6 de la LEC , norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que si las realizó»

La carga de la prueba de las horas extraordinarias, como norma general, incumbía a quien pretendía haberlas realizado. La STS de 22 de julio de 2014, recurso 2129/201 así lo afirmaba al analizar el alcance del artículo 217 LEC, en estos términos:

'De dicho precepto se desprende que si bien con carácter general, corresponde a la parte demandante la carga de la prueba de la realización de las horas extraordinarias, para la determinación de las circunstancias en que aquellas se prestaron, como se ha dicho, debe acudirse a la regla de facilidad de la carga probatoria que corresponde a la empresa, toda vez que viene obligada a llevar su registro'.

Nuestra Sala se venía haciéndose eco de esta doctrina jurisprudencial, verbigracia en nuestra sentencia de 19 de junio de 2018 , recurso 1128/2018 , cuando decíamos:

El criterio que indica el recurrente no es acertado, y no lo es porque es la parte actora la que debe probar que ha realizado una jornada superior a aquella que tiene establecida, en tal sentido se indica que cuando se ha probado una jornada superior no hace falta acreditar el exceso hora por hora (TS 10-5-1990, AR 3995); pero fuera de este supuesto, cuando existe jornada superior constantemente realizada, debe probarse que se realizan las horas que se reclaman, y, además, no sobre la realización dehoras extraspor día, semana o mes, sino en el cómputo de la jornada anual ( TS 22-9-2011, recurso 44/2011 ), aunque evidentemente cuando se prueba que se realiza alguna hora extraordinaria, hay que presumir que ha sido por extensión de la jornada normal que diariamente o semanal o mensualmente se está llevando a cabo.

Pero, lo cierto es que hace falta probar, cuando menos, un indicio de una realización de horas extraordinarias. En nuestro caso nada de ello consta, y por el contrario la jornada ordinaria se desarrollaba hasta las 20:00 horas. Desde otra perspectiva, el registro de horas se viene indicando que no debe llevarlo a cabo la empresa ( TS 23-3-2017, recurso 81/2016 ).

Por último, en orden a la indicación que con carácter genérico realiza el recurrente de que las horas de guardia localizada sonhoras extras(así lo indica el TJUE en su sentencia de 21-2-2018,C-518/15 ), habrá que precisar que será necesario el que se acredite que no se ha abonado la guardia, o que la demandante las ha realizado y que la retribución no se ha correspondido con su actividad.

En términos generales podemos concluir: la demandante no acredita las horas extraordinarias que pretende, ni un exceso de jornada, siendo carga probatoria de su actividad procesal, por lo que, careciendo de este dato, e igualmente de una cuantificación, cuando menos aproximativa, de lo realizado, vamos a desestimar el segundo motivo.

C.- Giro en esta materia tras la doctrina del TJUE.

Actualmente, tras el dictado de la sentencia del TJUE de fecha 14 de mayo de 2019, C 55/18, la carga de la prueba de la jornada realizada incumbe a la parte empleadora. Como afirma el apartado 60 de dicha sentencia del Tribunal comunitario, los Estados miembros deben imponer a los empresarios el establecimiento de un sistema que permita computar la jornada. Añade el TJUE en su sentencia que el trabajador es la parte más débil de la relación laboral, de modo que es necesario impedir que el empresario pueda imponerle una restricción de sus derechos, (44); y que los órganos jurisdiccionales nacionales deben modificar una jurisprudencia nacional consolidada si ésta se basa en una interpretación incompatible con los objetivos de una Directiva comunitaria.

Debemos, por consiguiente, atenernos a la doctrina del TJUE, y, en consecuencia, aseverar que la carga de la prueba de la jornada corresponde a la empresa demandada.

Esta misma línea ya se establece en el artículo 34. 9 ET:

La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

y el artículo 35. 5 ET:

A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente

D.- Aplicación al caso concreto.

Respecto de esta empresa, también respecto de un conductor, ya existe un pronunciamiento de esta Sala, en el que se aprecia el incumplimiento empresarial de su obligación de registro de la jornada, incumplimiento que igualmente constatamos en este procedimiento. Como dijimos en nuestra sentencia de 9 de diciembre de 2021, recurso 1720/21:

'El Real Decreto-Ley 8/2019 (RDL) y origen directo del art. 34.9, del ET , entró en vigor el 12 de mayo de 2019, o sea seis días antes de que el actor iniciara su relación laboral con Verma Norte, precisión no decisiva en cuanto que estuvo vigente durante la mayor parte de que permaneciera la misma -hecho probado primero-. Asimismo no hay que olvidar la génesis de esa norma, expuesta en el Apartado V, de su Exposición de Motivos y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14-5-2019, asunto C-55/18 . Resolución que vino a reconocer la infracción de los arts. 3 , 5 y 6, de la Directiva 2033/88/CE , a consecuencia de la: '...interpretación...adoptada por la jurisprudencia nacional...', en cuanto que: '...no impone a los empresarios la obligación de establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador...'.

El texto actual del art. 34.9, viene pues a normativizar una cuestión en materia de 'Jornada' que hasta ese momento estaba sujeto a debate, más o menos infundado, y la obligación empresarial de documentarla diariamente. Por tanto, visto su contenido y consecuencias existe evidente relación con lo que ahora se debate, cual es si el trabajador realizó o no horas extras.

Habremos pues de redirigirnos al art. 35.5, del ET, que efectivamente regula las mismas y la manera de controlarlas, registro día a día por parte de la empresa. Se despeja cualquier duda interpretativa que pudiera existir al respecto.

Consecuencia de lo anterior, es que la carga de la prueba sobre el horario y jornada que efectivamente realizaba el Sr. Florencio era el ordinario, recae sobre la impugnante. Y esa prueba era imprescindible para demostrar, a sensu contrario, que no había realizado las horas extraordinarias reclamadas. Y la misma no tuvo lugar. Verma Norte se limitó a negar que se hubiera efectuado exceso alguno y sin paralelamente aportar el registro diario de la jornada donde a su vez debía figurar la hora de inicio y de finalización. Tal como estaba obligada a mantener; más si tenía que probar que no se había producido exceso horario alguno.

Por tanto y a modo de colofón y a lo que unimos que no se ha impugnado el valor hora extra reseñado en demanda, es que hayan de reconocérsele los 3.057,13€ relacionadas en la misma. Lo cuales habrán de incrementarse con el interés contemplado en el art. 29.3, del ET, y en los términos que expondremos en el siguiente fundamento de derecho. '

La particularidad del caso que examinamos es que, aunque existe el mismo déficit de registro empresarial de la jornada, lo cual ya debería conllevar la estimación la demanda, (la empresa no tiene en su poder registro alguno), la juzgadora acude a los discos tacógrafos para fijar la jornada realmente realizada por el trabajador, (discos que tampoco están en poder de la empresa, según afirma esta última).

Pues bien, partiendo del propio elemento que toma la juzgadora para determinar la existencia de hora extras, (los discos tacógrafos), debemos afirmar, como postula la parte recurrente, que no procede realizar descuento en la jornada realizada por pausas. Hay que tener presente que, tal y como afirma la propia sentencia recurrida, resulta de aplicación el convenio colectivo de la construcción de Álava, en cuyo artículo 32 no se realiza ningún descuento en la jornada como el que se hace en la sentencia. Tampoco la actividad que realiza el demandante está comprendida dentro de las jornadas especiales del artículo 34 de dicho convenio. La empresa demandada no realiza una actividad de transporte, sino de construcción, por lo que no procede acudir al RD 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo En resumen, a la actividad de la empresa, (construcción), le resulta de aplicación el convenio de la construcción de Álava, como concluye la sentencia recurrida, por lo que no procede descontar pausas en el cómputo de la jornada del demandante, cuyo recurso debe prosperar, reconociendo la totalidad de la cuantía reclamada por horas extras, cuya concreta cuantificación no discute la parte impugnante.

E.- Cómputo de los intereses.

Esta cuestión no ha sido precisada por la sentencia recurrida, por lo que, para zanjar la polémica entre las partes reiteramos lo que ya expusimos sobre esta misma cuestión en nuestra sentencia de nuestra sentencia de 9 de diciembre de 2021, recurso 1720/21:

'El último motivo de Suplicación lo dedica resaltar que la resolución de instancia infringe el art. 29.3, del ET , así como los arts. 1.101 y 1.108, del Código Civil ; puestos en relación con la jurisprudencia del TS y de la que cita varias sentencias.

Defiende que el devengo de los intereses debe producirse desde que las cantidades reclamadas eran exigibles, al margen de la controversia que pueda existir respecto al derecho a percibirlas. Por tanto, no está conforme con que tales intereses se reconozcan desde la fecha en que articuló la conciliación administrativa.

Para solventar esta cuestión hay que distinguir lo que son los conceptos salariales de los extrasalariales y siempre a efectos del devengo de intereses. También partiremos de que actualmente está superado jurisprudencialmente el debate sobre la exoneración de los mismos en caso de controversia sobre las retribuciones solicitadas.

Los primeros se rigen por el art. 29.3, del ET. Venimos declarando y buen ejemplo es la sentencia de la Sala, igualmente relacionada por el actor, de 13-6-2017, rec. 1190/2017, que: '...dentro de la jurisdicción social, se ha establecido que el interés es anual, y que se devenga desde que debió satisfacerse su importe y se computan los intereses hasta la sentencia que declara la deuda...'.

Para las partidas extrasalariales hemos de remitirnos al Código Civil. Concretamente al art. 1.108 , puesto en relación con el 1.109. Conforme a lo allí establecido, el interés legal del dinero se devengará desde que se le reclama a la empresa, es decir desde que se interpuso la papeleta de conciliación y de nuevo hasta el dictado de la resolución judicial.

Resumen de lo expuesto, es que lo que son partidas salariales, todas menos las dietas, devengan el correspondiente interés desde el día que debieron satisfacerse; por tanto con anterioridad a su reclamación administrativa. Mientras que para las dietas lo solventado en la resolución de instancia, es decir desde la fecha de la papeleta, es lo adecuado. '

F.- Costas del procedimiento.

El artículo 66 LRJS dispone:

3. Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación

En interpretación de este precepto la STS de 26 de noviembre de 2019, recurso 1633/2017 afirma:

'El motivo debe ser desestimado, procediendo a confirmar la condena en costas que se realizó en la instancia, por cuanto que, tal y como dispone el art. 66.3 y 97.3 de la LRJS , las costas del proceso en la instancia solo procederán cuando concurra el supuesto allí contemplado y en este caso, esos requisitos concurren.

El art. 66 de la LRJS , al regular las consecuencias de la no asistencia al acto de conciliación o de mediación, en su apartado 3 dispone lo siguiente: 'Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación'

Este apartado recoge la imposición de costas en la instancia cuando concurran dos circunstancias: 1) incomparecencia al acto de conciliación sin causa justificada; y 2) que la sentencia que se dicte coincida esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación.

En la sentencia del Juzgado de lo Social, según se desprende de la misma, se procede a imponer las costas porque se ha estimado la demanda en lo esencial lo que, en principio, implica que se da por constada la ausencia injustificada al acto de conciliación.

Sobre la ausencia injustificada ya se pronunció esta Sala, en la sentencia de 7 de mayo de 2010, rcud 2248/2009 , si bien tal extremo es ajeno al presente debate por cuanto que la parte recurrente en suplicación y ahora en casación, centra su discrepancia en la falta de estimación total de la demanda, considerando que se ha rechazado la nulidad del despido y la indemnización de daños y perjuicios que se reclamaba por la parte demandante y ello permite entender que no se ha estimado la demanda en lo esencial.

En orden a esa otra cuestión es cierto que no ha existido una estimación total de la demanda pero ello no es lo que permite liberar a la parte demandada, que no compareció al acto de conciliación por causas justificada, de las costas del art. 66 de la LRJS .

Lo que debe examinarse es si la pretensión de la demanda se ha estimado en lo esencial, en lo relevante, lo principal o sustancial. Y en este sentido hay que tomar en consideración que la parte actora planteaba en su demanda diversas y diferentes cuestiones, aunque todas ellas enlazadas. Una y relevante, es la existencia de relación laboral, negada por la demandada en todo momento. Otra, también trascendente, calificar la decisión de la demanda como despido, también negada por la parte demandada que, como aquí ha insistido, entendía que existía baja voluntaria. De esa última pretensión se derivaba la petición de calificación del despido, pidiendo la demandante que fuera declarado nulo, a lo que incorporaba una reclamación de indemnización de daños y perjuicios, o, subsidiariamente, improcedente. Finalmente, se hacía otra petición de responsabilidad de todas las codemandadas por concurrir grupo de empresas.

De todas estas pretensiones, la sentencia de instancia, así como la dictada en vía de suplicación, han estimado la existencia de relación laboral así como la de un despido, que ha sido calificado como improcedente, y también se ha declarado la existencia de grupo de empresas a efectos laborales que permitió estimar la condena solidaria. Lo único que se ha desestimado por las sentencias es la calificación de despido nulo y, por ende, la acumulada acción de indemnización de daños y perjuicios. Ante estas circunstancias no es posible considerar que la parte actora no haya obtenido una satisfacción en lo esencial de su pretensión cuando se le ha aceptado y estimado lo que es más importante y básico en el debate como es la existencia de relación laboral y de despido, sin las cuales no hubiera sido posible seguir conociendo de lo pedido en la demanda. La falta de estimación de la nulidad y la indemnización de daños y perjuicios en este caso no se presenta como pretensiones esenciales porque para entrar a conocer de ellas era exigible, como ya hemos dicho, que previamente se solventara la propia existencia del vínculo laboral, así como determinar su extinción por voluntad del empleador ya que sin estas estimaciones las pretensiones posteriores hubieran quedado vacías de contenido y, por ello, en este caso, y circunstancias, la calificación del despido carece de esa condición de pretensión esencial a los efectos del art. 66.3 de la LRJS

Por otro lado, en orden a que no fueron citados al acto de conciliación, no hay dato alguno del que obtener que, ciertamente ocurriera tal circunstancia cuando nada de ello consta en la sentencia de instancia y el documento que obra al folio 130 de las actuaciones, el acta de conciliación, pone de manifiesto que las ahora recurrentes fueron citadas a dicho acto, aunque es cierto que se indica que no se había recibido en ese momento el acuse de recibo de DIRECCION000. Pero esta circunstancia no puede identificarse como ausencia de citación cuando, impuestas las costas en la instancia, bien podía dicha parte recurrente en suplicación haber pedido que se revisara el hecho probado cuarto para dejar constancia de lo que en la suplicación alega, relativo a su falta de citación. Por tanto, y respecto de estas recurrentes debemos mantener el pronunciamiento en costas realizado en la sentencia del Juzgado de lo Social.

En consecuencia, debemos confirmar la condena en costas que se impuso por el Juzgado de instancia, al darse el presupuesto del art. 66.3 de la LRJS cuando permite aquella condena costas siempre y cuando la sentencia que en su día se dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación. Y, desde luego, la sentencia de instancia y la de suplicación que aquí se mantienen coinciden en lo esencial con lo pretendido en demanda.'

En nuestro caso, consta la incomparecencia injustificada de la empresa al acto de conciliación, y la estimación de su demanda debe ser en su totalidad, (como hemos explicado al resolver este recurso), por lo que procede la condena en costasque establece el artículo 66.3 LRJS.

Por el contrario, no existe motivo suficiente para imponer a la empresa multa o sanción pecuniaria, ni por el hecho de no haber comparecido al acto de conciliación, ni por temeridad o mala fe, - artículo 97.3 LRJS-, por lo que en este punto el recurso no debe prosperar.

En relación con la potestad jurisdiccional de sancionar al litigante por temeridad o mala fe, ( artículos 75.4 y 97.3 LRJS), esta Sala, en sentencia de ocho de octubre de 2019, recurso 1580/2019, y haciéndonos eco de la jurisprudencia sobre la materia, tiene dicho lo siguiente:

'De acuerdo con dichos preceptos, la sentencia dictada por el juzgado, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el artículo 75.4 LRJS . En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros ( artículo 97.3 LRJS ).

Es obvio que el citado art. 97.3 LRJS concede a los tribunales de instancia la facultad de imponer la multa a la que el precepto alude a aquel litigante que hubiera obrado de mala fe o con notoria temeridad. Ciertamente, el precepto procesal concede una cierta discrecionalidad para la imposición de la sanción pero no cabe duda de que ' el sustrato básico imprescindible es que se ejerciten pretensiones totalmente infundadas, con conocimiento de su injusticia' ( STS de 4 octubre 2001 -rec. 4477/2000 - y 27 de junio de 2005 -rec. 168/04 -, STS 15/02/2012, rcud 67/2011 ). En esta sala hemos declarado en esta línea que la aplicación del precepto implica la concurrencia de ' una conducta extrema que exige nitidez en la conducta temeraria' ( STSJPV 15/09/2015 ). En definitiva, la calificación de la mala fe o temeridad a los efectos de la imposición sanciones debe situarse en el ámbito de los principios del derecho sancionador, de interpretación restrictivo.'

En nuestro caso, no apreciamos la existencia de una oposición temeraria, o notoriamente infundada por parte de la empresa, por lo que no procede la multa solicitada por el recurrente, - artículo 204.2 LRJS-.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar en parte el recurso y revocar la sentencia recurrida, estimando íntegramente la demanda e imponiendo a la empresa demandada las costas del proceso.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por don Pedro Antonio, REVOCAMOS la sentencia de fecha 27 de julio de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao en autos 862/2019; y, estimando la demanda en su totalidad, condenamos a la empresa VERMA NORTE S.L. a que abone al actor la cantidad de 4.270'72 euros; así como los intereses del artículo 29.3 ET desde la fecha de devengo de cada una de las cantidades; y al pago de las costas, que comprenderán los honorarios del Letrado de la parte actora hasta el máximo legal de 600 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0512-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0512-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.