Sentencia Social Nº 816/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2333/2008 de 14 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002333/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00816/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0027582, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2333/2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Esther

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 32 de MADRID, DEMANDA 999/2007

J.S.

Sentencia número: 816/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a catorce de Noviembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 2333/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Luis Zumalacárregui Pita en nombre y representación de Esther , contra la sentencia de fecha veintitrés de enero de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 32 de MADRID, en sus autos número 999/2007, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- A la actora, en resolución del 11-10-06, le fue concedida una incapacidad permanente total por padecer:

-cervicalgia crónica:

-hernia discal C6-C7,

-estenosis canal C5-C6-C7,

-mielopatía cervical intervenida quirúrgicamente,

-hombro doloroso bilateral: hombro derecho- síndrome subacromial con tendinitis supraespinoso , subescapular y biceps braquial hombro izquierdo- artrosis acromio clavicular, tendinitis del supraespinoso.

SEGUNDO.- Tras haber sido citada para revisión del grado de incapacidad, la actora recibió notificación el 4-7-07 de resolución del INSS en la que se contiene la no calificación como incapacidad permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

TERCERO.- Agotó la vía previa.

CUARTO.- Nació el 12-10-53.

QUINTO.- La base reguladora es de 2316,82 euros.

SEXTO.- Ha vuelto a trabajar el 5-7-07.

SÉPTIMO.- La actora fue declarada de nuevo en situación de IT el 8-7-07 sin que conste la causa de la misma, salvo que se trate de contingencias comunes.

OCTAVO.- La actora tiene como profesión habitual administrativa de banca.

NOVENO.- Las dolencias reconocidas en el informe médico de síntesis son las siguientes:

-Hernia discal C5-C6 con estenosis de canal y mielopatía intervenidas en noviembre 05. Rigidez Cervical poco dolor en la actualidad. S. subracomial con tendinopatía del SE hombor izdo y del SE + subescapular y bicipital hombro dcho, con artrosis acromio-clavicular bilateral; espondiloartrosis lumbar, proteusiones discales centrales y espondilolistesis L5-b1 grado I, sin compromiso radicular ; asma intermitente y rinoconjuntivitis con sensibilización a ácaros. Ganglión carpiano izdo, Fx radial distal izda (ag-06), con BA conservado y rotura fibrocartíglago triangular con tenosinovitis extensores 5° dedo."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha siete de mayo de dos mil ocho , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día cuatro de noviembre de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se solicita que se deje sin efecto la resolución del INSS por la que se revisa por mejoría la incapacidad permanente total que tenía reconocida la actora desde octubre de 2006.

Frente a dicha resolución judicial se interpone recurso de suplicación por la demandante en el que como primer motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 80.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con el artículo 90.1 del mismo texto legal y artículo 264 y 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de la Disposición Adicional Primera de la Ley de Procedimiento Laboral . Según la parte recurrente, poniendo de manifiesto que este motivo podría también articularse con base en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , rechaza tal planteamiento, que abocaría a la nulidad de las actuaciones, para con ello poder entrar a examinar la prueba pericial, que es sobre la que se plantea el motivo, y así poder revisar los hechos probados. Respecto de la prueba pericial, considera el recurrente que al haber sido denegada por el juez de instancia, por presentación extemporánea, se está ignorando las reglas especiales del proceso laboral en donde el artículo 80 de la ley procesal no exige que se presente con la demanda el documento o pericial que sirva a la parte para acreditar los hechos constitutivos de la pretensión.

El motivo debe ser rechazo no tanto porque lo que con él se está poniendo de manifiesto no sea ajustado a derecho sino por la falta de trascendencia, no solo respecto del signo del fallo, sino en orden a lo que la juez, finalmente, razona al respecto.

En primer lugar, la falta de denegación de una prueba, en tanto que impide a la parte que la ha propuesto apoyar su pretensión en los hechos que pudieran desprenderse de la misma, justificaría un motivo de recurso por la vía del artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que debe la parte que lo plantea invocar la infracción procesal que lo pudiera justificar, provocando su estimación una nulidad de lo actuado para que el órgano judicial entre a valorar la prueba que indebidamente denegó. En este caso, el planteamiento que ha realizado la parte que recurre ha sido otro, con base en que la propia sentencia recurrida hace valoraciones sobre la prueba denegada y, por ello, no ha interesado tal nulidad. Esto es, entiende esta Sala que los preceptos legales que se citan como infringidos, referidos exclusivamente en este motivo a cuestiones procesales, son meramente cautelares en orden a una posible contestación, ya de la parte recurrida o de esta misma Sala, de una falta de admisión de la prueba como elemento que pudiera perturbar la revisión de los hechos probados que propone en el posterior motivo. Solo en este sentido se puede entender que no plantee la nulidad de actuaciones porque, efectivamente, de no haber razonado la sentencia recurrida en orden al informe pericial, hubiera sido necesario que la recurrente interesara la nulidad de las actuaciones para que esa prueba pudiera ser valorada en la instancia, acreditando la indefensión que tal denegación le haya podido originar, previa constancia de su protesta en juicio por la denegación de la misma.

Aclarada la vía procesal que debe regir la denegación de prueba, con carácter general, y aunque en este caso resuelta irrelevante el planteamiento del motivo en tanto que la juez de instancia la ha valorado, si parece conveniente examinar si, como se dice en la sentencia de instancia, el informe pericial no puede ser aportado en el acto de juicio, con cita del artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando supone una valoración de la situación de la demandante siete meses después de la resolución administrativa impugnada. Pues bien, en el proceso laboral no es posible concluir por la exigencia en él del requisito que se recoge en el artículo 265. 1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Este precepto debe ponerse en relación con el artículo 399.3 del mismo texto procesal, en el que respecto del contenido de la demanda se dice lo siguiente: "3. Los hechos se narrarán de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar. Con igual orden y claridad se expresarán los documentos, medios e instrumentos que se aporten en relación con los hechos que fundamenten las pretensiones y, finalmente, se formularán valoraciones o razonamientos sobre éstos, si parecen convenientes para el derecho del litigante". Esto es, la exigencia de aportar con la demanda el informe o dictamen pericial no es sino consecuencia de la exigencia que se recoge en el precepto que acabamos de mencionar.

Por su parte, en el procedimiento laboral, tan solo se exigen como requisitos de redacción de la demanda, según dispone el artículo 80.1 c) "La enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas". Esto es, en el proceso laboral no es requisito legal el que los documentos que apoyen o acrediten los hechos constitutivos de la pretensión vayan acompañando a la misma. Es cierto que el apartado 2 de dicho precepto procesal dispone que "De la demanda y documentos que la acompañen se presentarán por el actor tantas copias como demandados y demás interesados en el proceso haya, así como para el Ministerio Fiscal, en los casos en que legalmente deba intervenir", ahora bien, de él no puede extraerse la conclusión de que necesariamente la demanda deba ir acompañada de la prueba documental o pericial. Es más, la proposición de la prueba en el proceso laboral se lleva a cabo en el acto de juicio, a diferencia de lo que sucede en el proceso civil.

Por consiguiente, la proposición y práctica de la prueba pericial es oportuno hacerla y llevarla a cabo en el acto de juicio, aunque ello afecte, en materia de determinación del grado de incapacidad permanente, a la situación que presente el interesado en un momento posterior a de la resolución administrativa, con el alcance y efectos que, en su caso, pudiera tener ese estado sobre uno anterior, como el que presentaba al momento de dictarse la resolución administrativa.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se solicita la adición de un nuevo hecho probado en el que se diga lo siguiente:

"entre el 11 de octubre de 2006 y 4 de julio de 2007 el estado físico de la demandante no solo no ha mejorado sino que ha sufrido agravación siendo importante reseñar que en este lapso de tiempo no se ha producido ninguna intervención quirúrgica que pudiese justificar una mejora del estado de la demandante"

El motivo no puede ser admitido porque está introduciendo la parte conceptos jurídicos predeterminantes del fallo. La situación de mejoría o agravación son precisamente las que recoge la norma para la revisión de las declaraciones de incapacidad permanente, no siendo oportuno ni correcto introducir tales términos en el relato fáctico, en el que deberá figurar el juicio diagnóstico, dolencias, secuelas o lesiones que al momento de la revisión presente el incapacitado para con ellas hacer una comparación y concluir jurídicamente sobre si este estado es de mejoría o agravación, con el alcance invalidante o no que pudiera permitir una modificación de la declaración inicial de invalidez. Así lo viene reconociendo la jurisprudencia cuando afirma que, en todo caso, cuando se procede a la revisión de la incapacidad permanente debe producirse "...una nueva situación patológica del trabajador, que en el ulterior momento afecta a la capacidad laboral de un modo diferente a como la afectaba antes, y que, por ello, exige una calificación también diferente..." (STS de 18 de Abril de 1995 (ROJ: STS 2232/1995 ). Esto es, no se trata solo de contrastar la situación patológica y limitación funcional que se padece en un momento y otro sino también, como dice la norma (art. 143 LGSS ) constatar el estado invalidante entendiendo por tal, según términos jurisprudenciales, su capacidad actual de trabajo. Nada de esto propone el motivo y, por ello, no es posible admitirlo.

Además, aunque el informe médico o pericial que pudiera amparar tal revisión se manifestara en esos términos, tampoco podría ser admitida la redacción propuesta por cuanto que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1978 (ROJ: STS 695/1978 ) "en él no se trata de modificar o completar los hechos que el Juzgador de instancia declara probados, sino la de que se declare que la invalidez permanente de que esta afecto el hoy recurrente, es la incapacidad absoluta para todo trabajo o la total para su profesión habitual, deducida de esos informes médicos citados en el motivo, olvidando que, conforme tiene establecido con reiteración la Jurisprudencia de esta Sala, la calificación de la incapacidad que afecte al trabajador, escapa de las atribuciones concedidas al facultativo, cuya misión se contrae a definir las lesiones que padezca y establecer según su juicio clínico, la situación actual del miembro lesionado y anormalidades que presente, técnicamente consideradas, siendo improcedente la calificación de la clase de incapacidad permanente hecha en los dictámenes de los peritos médicos, pues es a los Tribunales a quien corresponde hacer la calificación jurídica de la misma, y además, por tratarse de cuestión no de "facto" sino eminentemente jurídica, no es la vía elegida la adecuada para ser examinada, correspondiendo su estudio al motivo o motivos formulados sobre el derecho aplicado en la sentencia".

TERCERO.- En el último motivo del recurso, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 137 b) de la Ley General de la Seguridad Social . Según la parte recurrente, al estar ante un supuesto de revisión por agravamiento (sic mejoria), corresponde a la entidad gestora la carga de la prueba. Seguidamente, contrastando las dolencias existentes al momento de la declaración de incapacidad permanente y las actuales entiende que no se acredita la mejoría apreciada por la demandada, lo que se constata con la situación de baja médica que se ha iniciado el 8 de julio de 2007.

El motivo debe ser admitido porque la sentencia de instancia ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso, aunque no de forma suficiente porque no debemos olvidar que la situación que es objeto del proceso es la de revisión de la declaración de incapacidad permanente por mejoría que le fue reconocida a la actora y en este sentido la norma denunciada debe ponerse en relación con el artículo 143 del mismo texto legal, lo que en este caso, aunque no se cita ni en la sentencia de instancia ni en el recurso, se desprende de lo argumentado en el escrito de formalización.

En efecto, la juez de instancia al razonar sobre la desestimación de la demanda tan solo pone de manifiesto el alcance de las dolencias que presenta, afirmando que está limitada para tareas de sobrecarga cervical intensas o moderadas mantenidas y para el manejo de grandes pesos con hombro y mano izquierda. Lo que no razona la sentencia recurrida es sobre la diferencia existente entre el cuadro de dolencias al momento de la declaración inicial y en el de revisión de la invalidez para constatar que aquellas han evolucionado positivamente y que estamos ante una mejoría de su estado que, en este momento le permite llevar a cabo la actividad profesional.

Como señala la jurisprudencia, cuando se procede a la revisión de la incapacidad permanente debe producirse "...una nueva situación patológica del trabajador, que en el ulterior momento afecta a la capacidad laboral de un modo diferente a como la afectaba antes, y que, por ello, exige una calificación también diferente..." (STS de 18 de Abril de 1995 (ROJ: STS 2232/1995 ). Esto es, cuando se está revisando una declaración de invalidez no se trata de volver a valorar si la situación constituida por aquellas secuelas merecían ese grado de incapacidad permanente sino de acreditar si la situación invalidante persiste en el grado reconocido o ha sufrido una mejoría o agravación que haga necesario modificarlo (STS de 22 de Julio de 1996 (ROJ: STS 4565/1996 ), o lo que es lo mismo, se debe atender a la situación patológica y limitación funcional que se padece en un momento y otro, contrastarlas, y en caso de diferencias, como dice la norma (art. 143 LGSS ) constatar el estado invalidante entendiendo por tal, según términos jurisprudenciales, su capacidad actual de trabajo.

Nada de esto se ha acreditado ni en la sentencia recurrida, en la que, a pesar de que se declara probado el cuadro de dolencias existentes en 2006 y 2007, se ha razonado al respecto ignorándose cual ha sido la razón para apreciar la mejoría que confirma la juez, y mas concretamente, que dolencias han permitido tal conclusión, con lo cual no es posible concluir afirmando que se ha producido una mejoría, tal y como razona el recurso.

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Esther , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, de fecha veintitrés de enero de dos mil ocho , debemos revocar y revocamos la expresada resolución y, en consecuencia, estimando la demanda, debemos dejar sin efecto la resolución del INSS por la que se declaraba a la actora no afecta de incapacidad permanente por revisión por mejoría, debiendo mantenerse la declaración de incapacidad permanente total.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2333-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.