Sentencia Social Nº 816/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 4872/2008 de 15 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0004872/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00816/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

ROLLO Nº: RSU 4872-08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 32 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 932-07

RECURRENTE/S: DON Marco Antonio

RECURRIDO/S: D. Abel , PROYECTOS TÉCNICOS CONSTRUCCIONES SANTIAGO S.L. Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a quince de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 816

En el recurso de suplicación nº 4872-08 interpuesto por el Letrado D. JORGE APARICIO MARBÁN , en nombre y representación de DON Marco Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de MADRID, de fecha VEINTINUEVE DE FEBRERO DE DOS MIL OCHO, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 932-07 del Juzgado de lo Social nº 32 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Marco Antonio contra D. Abel , PROYECTOS TÉCNICOS CONSTRUCCIONES SANTIAGO S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTINUEVE DE FEBRERO DE DOS MIL OCHO cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que con desestimación de la demanda presentada por Marco Antonio contra PROYECTOS TÉCNICOS CONSTRUCCIONES SANTIAGO S.L., Abel , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra y dése traslado de copia de la presente sentencia a la Delegación del Gobierno (Servicio de Extranjería) a los efectos oportunos."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor alega que comenzó a prestar servicios para la parte demandada el 12-9-2005, como peón de la construcción a tiempo completo. SEGUNDO.- No existe contrato firmado ni el demandante figura dado de alta en Seguridad Social. TERCERO.- Reconoció que no tiene regularizada su situación en España y no tiene permiso de residencia ni de trabajo. CUARTO.- El Convenio Colectivo de la Construcción se publicó en el BOCAM el 30-10-2007 , estableciendo un salario día de 41,68 euros con prorrateo de pagas extras. QUINTO.- El actor alega que fue despedido con efectos de 17-9-2007 de forma verbal. SEXTO.- El actor no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores. Tampoco está afiliado a sindicato alguno."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido formulada en autos, por considerar, la recurrente, que se ha acreditado, tanto la existencia de relación laboral entre partes, como que ésta se ha extinguido por decisión de la empleadora.

Como primer motivo, y con amparo procesal en el apartado a) del art. 191 de la L.P.L ., la recurrente denuncia la infracción de los arts. 90 al 97 de la L.P.L ., así como del art. 334 de la L.E.C ., en relación con el art. 24 de la C.E ., por considerar que en la sentencia de instancia se ha efectuado una valoración "arbitraria, irracional y no ajustada a derecho" de la prueba practicada, por lo que interesa la declaración de nulidad de la misma, al haberle creado una evidente indefensión.

Aduce en su recurso que se infringe el art. 334 de la L.E.C ., al no haberse impugnado la "exactitud" de los documentos fotocopiados aportados a los folios 27 al 36 de los autos, por lo que los mismos tienen a su juicio pleno valor probatorio. También cuestiona que no se haya dado valor probatorio al testimonio del único testigo propuesto, pues con ello se infringen, igualmente a su juicio, los arts. 376 y 377 de la L.E.C . Lo mismo sostiene respecto a las fotografías que presentó al acto del juicio, a las que no se ha dado valor alguno. Y añade que tampoco se ha argumentado sobre "la ficta confessio" ante la incomparecencia de los demandados.

Ninguna de las mencionadas infracciones puede ser acogida. La 1ª de ellas, en razón a que los documentos bancarios que fueron aportados en fotocopia por la parte actora, han sido valorados en la resolución de instancia, con independencia de que fuesen fotocopias, pues en ella se argumenta, al margen de tal condición - art. 334 de la L.E.C . -, que mediante ellos no se ha acreditado que los pagos y transferencias que documentan constituyan remuneraciones por la existencia de una relación laboral, pues el valor probatorio de las fotocopias quedaría limitado al hecho mismo del pago, pero no al carácter o condición con que estos fueron efectuados.

La 2ª de ellas, atinente a la valoración de la prueba testifical - arts. 376 y 377 de la L.E.C . -, tampoco puede prosperar, en razón a que, con independencia de que en el proceso laboral no rija la tacha de testigos - art. 92.2 de la L.P.L . -, no puede considerarse contrario a las reglas de la sana crítica el no reconocimiento de valor probatorio al testimonio de alguien que mantiene un pleito pendiente con la empresa demandada, tal como así se argumenta en la resolución de instancia.

Y lo mismo cabe sostener respecto de las fotografías aportadas, pues éstas por si solas no son demostrativas de la prestación de servicios que se reivindica. Ni, por último, tampoco la "ficta confessio" constituye una obligación para el juzgador de instancia, pues se trata de una mera facultad en orden a poder tener por confeso al llamado a confesión incomparecido - arts. 91.2 y 94.2 de la L.P.L . -.

En definitiva, y a la vista de tales argumentos y consideraciones, no pueden estimarse infringidas normas del procedimiento generadoras de indefensión que justifiquen la nulidad pedida, por lo que procede desestimar el presente motivo.

SEGUNDO.- En los motivos 2º y 3º del recurso, y con amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la L.P.L ., la recurrente interesa la revisión de los hechos probados 1º y 5º. En concreto, y para el hecho 1º, la recurrente propone quede redactado de la siguiente manera: "El actor comenzó a prestar servicios para la parte demandada el 12-09-2005, como peón de la construcción a tiempo completo" o con carácter subsidiario que quede redactado del siguiente modo, "El actor comenzó a prestar servicios para la parte demandada el 1-5-2006, como peón de la construcción a tiempo completo". Y para el hecho 5º la redacción que se propone es la siguiente: "El actor fue despedido con efecto de 17-9-2007 de forma verbal". Para la 1ª revisión la recurrente se remite a la prueba documental consistente en las transferencias bancarias que se documentan a los folios 27 al 36 de los autos, y en las fotos presentadas. Y para la 2ª se remite al escrito de demanda, al justificante médico aportado, a la última transferencia efectuada y a la testifical practicada. Pero ninguno de los documentos citados evidencia, sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos más o menos lógicos, el error que se imputa al juzgador de instancia en la valoración de la prueba - arts. 191.b) y 194.3 de la L.P.L . -, pues de ninguno de ellos cabe extraer, de manera litero-suficiente, el hecho que quiere corregirse o adicionarse. A mayor abundamiento, lo que la recurrente parece pretender, en este trámite de recurso, es una nueva reinterpretación del conjunto de las pruebas practicadas, bien acudiendo a los mismos medios de prueba ya valorados en la instancia, bien sustentando su revisión en otros medios que no son prueba documental, como el escrito de demanda, o que no sirven para dichos fines, como la prueba testifical -arts. 191.b) y 194.3 de la L.P.L . En definitiva, no cabe apreciar error alguno que justifique la revisión interesada, por lo que ambos motivos del recurso deben ser desestimados.

TERCERO.- El 4º motivo del recurso, que se ampara en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., se destina al examen del derecho aplicado, y en él se denuncia la infracción de los arts. 1, 49.1.d), 55 y 56 del E.T., en relación con la doctrina de los tribunales que igualmente cita, por estimar la recurrente que ha quedado acreditado, tanto la existencia de relación laboral, como el hecho mismo del despido, en los términos pretendidos en los anteriores motivos.

Censura jurídica que tampoco puede merecer acogida, por cuanto dichos extremos no son los que la sentencia de instancia ha estimado acreditados, tras valorar la prueba practicada, por lo que mal pueden estimarse infringidos unos preceptos sustantivos que parten de otro supuesto, a saber, que medió entre partes una relación de servicios por cuenta ajena, y que la misma quedó extinguida por decisión del empleador, lo que no se ha probado, pues al actor incumbe acreditar los hechos constitutivos del derecho que afirma en el proceso - la existencia de una relación de servicios y el despido -, mientras que al demandado corresponde probar los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes de ese derecho o de su ejercicio - art. 217 de la L.E.C . -, lo que, y por lo ya razonado, no se ha logrado obtener en los presentes autos. Por ello el presente motivo debe ser desestimado.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto. Sin costas - art. 233 de la L.P.L . -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Marco Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de MADRID, de fecha VEINTINUEVE DE FEBRERO DE DOS MIL OCHO en virtud de demanda formulada por DON Marco Antonio contra D. Abel , PROYECTOS TÉCNICOS CONSTRUCCIONES SANTIAGO S.L. Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación de DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000004872-08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.