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03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 816/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 618/2021 de 11 de Mayo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 11 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: BIURRUN MANCISIDOR, GARBIÑE
Nº de sentencia: 816/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021100174
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:303
Núm. Roj: STSJ PV 303:2021
Encabezamiento
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a once de mayo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres.
En el
Antecedentes
ANTIGÜEDAD CATEGORÍA CENTRO DE TRABAJO SALARIO MENSUAL BRUTO
Sara 12/9/2011 Técnico de organización 2º Araba 1 . 2 4 Euros 9 , 5 5
Sonsoles 26/2/2007 Control de producción 3º Araba 1 . 8 6 Euros 7 , 2 4
Tania 3/9/2007 Técnico de calidad Araba 1 . 5 0 Euros 7 , 9 7
Teresa 28/7/2011 A u x i l i a r administrativo Araba 1 . 8 1 Euros 6 , 0 7
Verónica 26/6/2000 Administrativo 1º Araba 1 . 7 7 Euros 6 , 9 9
Del total de 178 trabajadores / as 45 ( 25%) se encuentran en reducción de jornada por cuidado de menor.
Por razón de jornada de trabajo, 13 ( 33%) se encuentran en situación de reducción de jornada por cuidado de menor y 27 prestan servicios a jornada completa.
Una copia del acuerdo obra a los folios 1302 a 1311 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.
1. Adscripción a centro de trabajo .
2. Manteamiento de la estructura de trabajo
3. Estructura mínima por planta.
4. Formación
5. Idiomas ( inglés)
6. Antigüedad
7. Edad
Una descripción de los criterios obra a los folios 1316 a 1320 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.
- 13 trabajadores y trabajadoras se han considerado estructura mínima para mantenimiento de las funciones esenciales del centro, con una afectación mínima de
8 días en el mes de Agosto de los cuales son:
6 mujeres: las seis, responsables o referentes de función de su área, encontrándose tres de ellas en situación de reducción de jornada por cuidado de menor
7 hombres: los siete responsables o referentes de función en su áreas.
- 19 trabajadores y trabajadoras, con una afectación rotatoria de 54 días en todo el período.
- 8 trabajadores/as, con afectación durante todo el período de la medida reguladora de las cuales 7 son mujeres en situación de reducción de jornada.
Un anexo que incluye al colectivo de mano de obra indirecta desglosado por departamentos y con la afectación a la medida de suspensión de contratos obra al folio 1412 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.
(i) El nuero de días laborables que su contrato de trajo quedará suspendido sería
de un máximo de 99 días naturales.
(ii) El período en el que se aplicará la media suspensiva será el comprendido entre
el 1 de Junio y el 30 de Septiembre de 2020
En dicho departamento prestan servicios un total de 6 personas tres de los cuales son hombres y tres mujeres.
En dicho departamento hay un responsable que no se ha visto afectado por el ERTE , prestando también servicios en el citado departamento Dña. Milagrosa con una menor antigüedad que la actora, siendo responsable de industrialización y contando con capacitación para todo tipo de procesos.
En dicho departamento prestan servicios un total de 8 trabajadores ( 6 mujeres y 2 hombres).
De los ocho trabajadores , cinco de ellos son responsables de diferentes procesos, en concreto Eulogio que es responsable de control de producción- procesos finales, Gaspar que es responsable de planificación y control de producción, Sofía, que es responsable de control de producción - equipados, Teodora , que es responsable de plantificación productiva e Visitacion que es responsable de control de producción- transformación metálica.
De las 6 mujeres, 4 se encuentran en reducción de jornada , habiéndose visto afectas por el ERTE sin rotación Dña. María Teresa y Sonsoles, ambas en situación de reducción de jornada por guarda legal y en el puesto de control de producción.
La otra trabajadora que presta servicios en el puesto de control de producción es Adoracion que también se encuentra en situación de reducción de jornada y es la trabajadora con la segunda mayor antigüedad del departamento habiéndose visto afectada por el ERTE con rotación.
En dicho departamento trabajan un total de 5 personas ( 4 mujeres y 1 hombre), encontrándose en situación de reducción de jornada la Sra. Tania y Remigio, quien es la interlocutora con dos de los clientes principales de la empresa, Airbus operatios y Embraer que no ha sido afectada por el ERTE
En el citado departamento prestan servicios tres mujeres, encontrándose todas ellas en situación de reducción de jornada, habiéndose visto afectadas las dos demandantes por el ERTE de forma no rotatoria. La otra trabajadora del departamento Dña. Eulalia es la responsable del departamento encontrándose en reducción de jornada y siendo parte del grupo de personal fijo, teniendo además una mayor antigüedad que la Sra. Teresa.
'Que con desestimación de las excepciones de inadecuación de procedimiento, caducidad y falta de litisconsorcio pasivo necesario DESESTIMO la demanda interpuesta por Sara, Sonsoles, Tania, Teresa y Verónica, contra la empresa 'ALESTIS AEROSPACE, S.L.' y en consecuencia absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.
Fundamentos
Recordemos que en la demanda se pretendía se declarara que la decisión de la empresa de aplicarles el ERTE de forma no rotatoria constituye un comportamiento discriminatorio, solicitando se las reponga en su condiciones laborales previas a la decisión impugnada, por la que se suspendieron sus contratos de trabajo por días completos desde el 1 de junio al 30 de septiembre de 2020 y solicitando también una indemnización de 25.001 euros para cada una.
Frente a dicha Sentencia se alzan en suplicación las cinco trabajadoras demandantes.
Recurso de suplicación en el que se articulan doce motivos. Los cuales los cinco primeros lo son de revisión fáctica, de los que, a su vez, los motivos cuarto y quinto se canalizan también a través del cauce del art. 193.a) LRJS. El motivo sexto en realidad no es un motivo de recurso pues solo trata de recordar el objeto del litigio y de fundamentar la desestimación de las excepciones alegadas por la empresa demandada, lo que ya no tiene sentido, dado el Fallo de la Sentencia impugnada, que rechazó tales excepciones.
Comenzaremos por los motivos que transitan por el cauce del artículo 193.a) LRJS tiene como finalidad la de '
Se pretende, mediante este motivo de suplicación, eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral, siempre que se haya generado manifiesta indefensión.
En todo caso, ha de haberse infringido una norma procesal concreta, norma esencial, en el sentido de que, como ya se apuntó, su infracción ha debido generar real indefensión a la parte, y ha de haberse formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción.
Cabe señalar, además, que la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional, al ser también excepcional la medida que resulta del mismo, de declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento en que aquella infracción se produjo.
En el presente caso alega la recurrente que la sentencia de instancia incurre en infracción de normas o garantías del procedimiento que ha producido indefensión, en ambos casos en relación con la descripción de los hechos probados - concretamente, el hecho decimosexto -, por considerar que, en realidad, la instancia ha tenido por acreditado lo que ha plasmado en dicho ordinal sin base en prueba documental consistente.
Alegaciones todas ellas que van a ser rechazadas, por los siguientes motivos: de un lado, la parte recurrente no invoca como infringido ningún precepto conteniendo norma o garantía del procedimiento; de otro lado, porque en el Suplico de su recurso no se solicita la nulidad de la Sentencia y la consiguiente reposición de las actuaciones al Juzgado de origen para subsanar tal vicio.
En consecuencia, no procede declarar la nulidad de la Sentencia.
Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:
a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;
b.-) Que el error sea evidente;
c.-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;
d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,
e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:
a) la modificación del hecho probado primero para que se corrija la antigüedad de la Sra. Sonsoles, que debe ser la de 19 de junio de 2006 y no la de 26 de febrero de 2007. Lo que basa en el folio 113 reverso - Vida laboral -. Pretensión que se rechaza, dado que en el escrito de demanda consta la antigüedad reflejada por la instancia, sin que conste que tal hecho hubiera sido discutido en el juicio oral, manifestando la juzgadora a quo que se trata de un hecho no discutido.
b) la modificación del hecho probado quinto, en su párrafo segundo, para que se aclare que las 13 personas que se encuentran en situación de reducción de jornada por cuidado de menor son 13 de las 21 mujeres del colectivo de mano de obra indirecta, y que ninguno de los 19 hombres tiene reducción. Pretensión que se rechaza por resultar totalmente innecesaria la aclaración propuesta, dado que ello ya consta con total claridad en el hecho probado decimocuarto, en el que se dice que '
c) la modificación del hecho noveno para corregir un error de transcripción, en relación con la fecha del año en que se celebraron las reuniones, que no sería 2010 sino 2020. Pretensión que se estima, dado que es obvio que la cuestión controvertida - el ERTE - se produjo en 2020, si bien conviene aclararlo a los efectos de evitar futuros errores arrastrados por este.
d) la modificación del hecho probado decimosexto en el que se dice que Dña. Milagrosa es responsable de industrialización, lo que la instancia habría reflejado sin soporte documental alguno, únicamente con la alegación de la empresa en tal sentido. Lo que pretende la parte recurrente es, en realidad, tal como plantea la redacción alternativa de dicho hecho, que se suprima la última frase de dicho hecho, que dice '
e) la revisión del hecho decimoséptimo - aunque en inicio se refiere, sin duda, por error, al decimosexto -, para dar al mismo una redacción alternativa que propone literalmente. Pretensión que se rechaza también, dado que, como la revisión anterior, no se basa en ningún documento o pericia, sino tan solo en la consideración de que la instancia se ha basado en un documento elaborado por la propia empresa, que contiene datos inexactos. Así, sin prueba alguna que sostenga la revisión propuesta, como se ha dicho, la misma se desestima.
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
B.- infracción de los artículos 24 CE, 17.1 y 35.5 ET (invocación errónea, pues, como luego se aprecia, se refiere al art. 37.5), 8 LOI (en cita incorrecta, pues se refiere por error a la L.O. 2/2007) y Directivas Comunitarias 2000/78, 2000/43 y 2006/54-. Argumenta la parte recurrente en este sentido que hay dos causas que justifican la apreciación de la existencia de discriminación: la especial afectación en número a las mujeres que trabajan como MOI y, en particular, a las que están en situación de reducción de jornada; que la reducción de jornada por guarda legal es una medida de carácter general y no expresamente dirigida a las mujeres trabajadoras, por lo que tiene un carácter 'aparentemente neutro', si bien su aplicación ha dado lugar a una situación de discriminación en este caso.
C.- infracción de la STJIJE de 6 de diciembre de 2007 - Asunto C-300/2008 -. Argumenta a este respecto que la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor discriminatorio; que de ello se desprende la limitación de las potestades organizativas y disciplinarias del empresario; que existe la necesidad de compensar las desventajas reales que para conservar el empleo soporta la mujer, en relación a diversos factores, en particular el ejercicio de los derechos asociados a la maternidad, que son mayoritariamente ejercicios por mujeres; que el análisis que han de realizar los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego, dando una respuesta que no sea meramente formal y aparentemente motivada, sino materialmente acorde con la cobertura que prescribe el artículo 14 CE; .
D.- infracción de la Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha n.º 119/2014, de 27 de enero.
E.- infracción de la LOI, al no existir en la empresa el Plan de Igualdad que esta norma exige. Argumenta que la empresa admitió, al aportar la documentación solicitada como Diligencia Final, que tenía plan de igualdad para cada centro de trabajo, si bien la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Sevilla le requirió en noviembre de 2019 para elaborar un plan para toda la empresa.
F.- infracción del art. 8.12 LISOS, sobre la indemnización solicitada de 25.001 euros para cada una de las demandantes. Argumenta en este sentido que esta cantidad es la ajustada dada la gravedad de la situación y del doble objetivo que la indemnización ha de cumplir, de reparar el daño y disuadir a la empresa de volver a vulnerar un derecho y penalizar a las mujeres por serlo o por tener reducción de jornada.
La previsión del artículo 181.2 LRJS ha sido analizada reiteradamente por la jurisprudencia constitucional al analizar el problema de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales, para lo que recuerda su propia doctrina desde la STC 38/1.981, en el sentido de que '
En otras palabras, se trata para el órgano judicial, de descubrir el nexo entre la decisión empresarial impugnada, perjudicial para el trabajador, y el hecho de haber ejercitado aquél su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que normalmente la medida empresarial que se reputa atentoria contra aquella garantía mantiene una apariencia de justificación con base en motivos distintos. Por ello, el TC señala la existencia de una causa real seria y suficiente para la adopción de la decisión empresarial analizada como la única posibilidad de que el órgano judicial resuelva la cuestión haciendo un simple examen de legalidad, abandonando el debate de constitucionalidad o rechazando éste.
Más concretamente, la antes citada STC 138/06, de 8 de mayo, argumentaba más extensamente acerca de la inversión probatoria, del siguiente modo: '
Desde luego, hay que matizar y resumir que no se trata de colocar al demandado ante una prueba diabólica, como lo sería la de acreditar un hecho negativo cual la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales - STC 266/1.993 -, pero en todo caso no debe olvidarse que recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo - STC 114/1.989 -, que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por la parte demandante - STC 74/1.998 -. Se trata, en definitiva, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial analizada, de modo que esta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. En los términos del artículo 181.2 LRJS, se trata, pues, de que el demandado acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador - SSTC 38/1981 y 136/1996 -. En este sentido, no cabe duda de que la ausencia de prueba trasciende el ámbito meramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental - SSTC 197/1990 y 136/1996 -.
A lo que, en el presente caso, hemos de añadir también las previsiones del artículo 6 LOI, en cuanto a la definición de discriminación directa e indirecta por razón de sexo, en los siguientes términos: '
En el caso analizado en el presente recurso, los datos fácticos son los reseñados más arriba revelan que del colectivo MOI - mano de obra indirecta - el ERTE ha afectado de forma no rotatoria, esto es, en la forma más perjudicial, a un total de 8 personas trabajadoras, de los que 7 son mujeres que se encuentran en situación de reducción de jornada por guarda legal.
A la vista de este resultado en la aplicación de tal ERTE, hemos de considerar que ello mismo ya constituye un indicio de discriminación, al afectar la medida en su versión más perjudicial, esto es, el ERTE suspensivo en forma no rotatoria, de manera especial en cuanto al número de personas afectadas, a las mujeres en situación de reducción de jornada.
Como se ha dicho ya, una vez aportado y admitido este indicio de discriminación, hemos de considerar que se ha invertido la carga de la prueba, en el sentido anteriormente expuesto, esto es, que ahora recae sobre la empresa demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar la decisión impugnada de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental.
Derecho fundamental que, en el caso, es el derecho a no ser discriminada por razón de sexo. Cuestión acerca de la cual hemos de recordar la doctrina constitucional y comunitaria, en el sentido que ahora se expone.
Tal como la jurisprudencia constitucional ha ido argumentando - SSTC 145/1991, 286/1994, 182/2005 y 66/2014 -, ha de realizarse por el órgano judicial un ejercicio de análisis, no meramente formal, sino analizando si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al art. 14 CE. En este sentido, la STC 66/2014 razona como sigue: '(...)
Por otra parte, ha de examinarse también toda la normativa que es fuente de interpretación del artículo 14 CE, según previene el artículo 10.2 CE. En tal sentido, hemos de recordar los Convenios de la OIT núm. 103, sobre la protección de la maternidad, núm. 111, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, y núm. 156, sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras y la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979.
Igualmente en el Derecho de la Unión europea existen relevantes normas a este respecto, como la Directiva 1976/207/CEE del Consejo - modificada por la Directiva 2002/73/CEE, de 23 de septiembre, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo -.
Sin olvidar la interpretación que de esta normas comunitarias se ha hecho. Así, la STJCE de 30 de abril de 1998 , asunto 136-1995, Thibault, afirma que el ejercicio de los derechos conferidos a las mujeres no puede dar lugar a un trato desfavorable, ni en lo que atañe a su acceso al empleo, ni en lo que respecta a sus condiciones de trabajo, estableciendo esta Sentencia que el principio de no discriminación exige que la trabajadora, que en virtud del contrato de trabajo sigue vinculada al empresario durante su permiso de maternidad, no se vea privada de sus condiciones de trabajo que se aplican tanto a los trabajadores de sexo femenino como a los de sexo masculino y que derivan de dicha relación laboral, y que, en particular, aquel principio impide privarla del derecho a ser objeto de una calificación anual a efectos de una promoción profesional de la que, de no haber estado encinta y de no haber hecho uso del permiso por maternidad al que tenía derecho, habría podido beneficiarse.
Y no cabe tampoco olvidar la STJUE de diciembre de 2007, en el Asunto C-300/2006 , que razonó que:
La instancia ha entendido que la empresa ha conseguido acreditar que, aunque de las 8 personas trabajadoras afectadas por el ERTE suspensivo en forma no rotatoria, 7 sean mujeres en situación de reducción de jornada, la selección de las anteriores ha obedecido a criterios objetivos, criterios que nada tendrían que ver con la condición de mujer de las afectadas demandantes o con la situación de reducción por guarda legal en que las mismas se encontraban, teniendo en cuenta que la empresa ha aplicado los criterios de afectación que fueron en su momento acordados con la representación de la plantilla - adscripción al centro de trabajo, mantenimiento de la estructura de trabajo, estructura mínima por planta, formación , idiomas (inglés), antigüedad y en último lugar la edad -.
Pues bien, la Sala no comparte el criterio de la instancia, sino que entendemos que la empresa no ha logrado destruir o desvirtuar los indicios aportados por las demandantes de un resultado claramente afectante de manera particular en su versión más perjudicial - suspensión de contratos en modalidad no rotatoria - a las mujeres en situación de reducción de jornada que prestan servicios como mano de obra indirecta para la empresa demandada en Vitoria-Gasteiz.
Y ello, por las siguientes razones:
.- de un lado, ya se ha dicho que ese resultado en la aplicación de los criterios aprobados para el ERTE es tan llamativo en cuanto a la afectación de mujeres y, además, en reducción de jornada por guarda legal, en cuanto a la forma no rotatoria de la suspensión de contratos, en los términos antedichos, que ello ya constituye en sí mismo un indicio de discriminación.
.- de otro lado, hemos de manifestar que el hecho de que la gran mayoría de las personas trabajadoras de la empresa demandada en situación de guarda legal sean mujeres no constituye ningún motivo de discriminación por razón de sexo - ni siquiera indiciariamente -, dado que en la decisión de reducción de jornada para atención de menores o mayores no interviene en absoluto la empresa o, al menos, no se tiene ningún dato sobre ello en el caso presente. Y ello, sin perjuicio de que se trata, evidentemente, de un reflejo claro de un funcionamiento familiar y social que mantiene en los hombros de las mujeres de manera mayoritaria el peso de la responsabilidad de los cuidados.
.- la medida empresarial de ERTE suspensivo y su aplicación en los términos más arriba reseñados, que ha tenido como efecto que, en su modalidad de suspensión no rotatoria, esto es, durante todo el período de la medida, se ha aplicado a 8 personas, de las cuales 7 son mujeres en situación de reducción de jornada. Lo que, como se ha expresado ya reiteradamente, constituye un indicio de aplicación del ERTE de manera discriminatoria.
.-este indicio ha sido contrarrestado por la mercantil demandada alegando, en esencia, que esa afectación es el resultado de la aplicación de unos criterios objetivos, que anteriormente hemos ya plasmado, a saber:
.- así, la medida que impugnan las trabajadoras demandantes no tendría, en sí misma, un origen discriminatorio de carácter inmediato, ya que se estarían aplicando los criterios aprobados en el acuerdo entre la empresa y la representación de la plantilla para todo el marco de la demandada, en la negociación del ERTE. Y ello es así, puesto que no se discute que la aplicación de tales criterios haya conducido a este resultado, por lo que no está en cuestión la correcta aplicación de los mismos.
.- ahora bien, entendemos que, por más que hubiera unos criterios para la aplicación del ERTE y que de ellos se haya derivado el resultado denunciado para la suspensión no rotatoria de los contratos, ello no supone que no se haya incurrido en la discriminación denunciada. En este sentido hemos de considerar que la empresa no ha destruido los indicios de vulneración del derecho fundamental, pues se ha limitado a invocar tales criterios. Sin embargo, ello no es suficiente para considerar justificada la medida empresarial impugnada. Y ello porque, aunque los criterios de aplicación del ERTE son, en efecto, objetivos, lo son solo en su apariencia, pero no en su realidad.
.- en relación con ello, hemos de razonar que no se ha hecho esfuerzo alguno para justificar el interés empresarial - y de la parte negociadora en representación de la plantilla - en que los criterios para la aplicación del ERTE tuvieran que ser estos y en ese orden. Lo que supone que no se justifica la razonabilidad, proporcionalidad y objetividad de la medida. La existencia de unos criterios para la designación de las personas trabajadoras afectadas por el ERTE, por más que estos estén predeterminados y hayan sido pactados en el período de consultas, no supone que los mismos sean absolutamente objetivos ni los únicos criterios posibles ni, menos aún, que resulten neutros ni irrelevantes, no solo en su concepción y descripción, sino también en el resultado de su aplicación. Resultado que es el que ya hemos reiterado, que surge de la estricta observancia de tales criterios, pero que no cabe considerar, a la luz de tal resultado, que sea una mera 'coincidencia casual' imprevista. Siendo de reseñar que sobre la bondad y neutralidad real de estos criterios no se ha argumentado por parte de la demandada. Por ejemplificar este planteamiento, se desconoce qué formación ha sido valorada o por qué el conocimiento de idiomas y, particularmente, el inglés, son relevantes. Sin embargo, sí que se conoce el resultado de la asignación de tales criterios.
.- no se quiere significar por la Sala tampoco lo contrario, esto es, que tales criterios se hayan adoptado precisamente conociendo previamente que este fuera a ser el resultado, lo que constituiría una discriminación buscada de propósito. Pero, en todo caso, son criterios que, dado su resultado aplicativo, no son neutros sino que han generado un claro resultado peyorativo para las demandantes y otras trabajadoras, en los términos antedichos.
.- sin embargo, rechazamos el argumento de la parte demandante sobre la inexistencia de Plan de Igualdad para el conjunto de la empresa, dado que existía para cada centro de trabajo, lo que podía haber tenido efectividad cierta en la evitación del resultado discriminatorio indicado. Y ello, claro está, sin perjuicio del incumplimiento que la inexistencia de dicho Plan supone, lo que no se enjuicia en el presente litigio.
En consecuencia, se estiman con carácter general estos motivos del recurso, si bien la reposición de las trabajadoras demandantes a sus anteriores condiciones de trabajo no es posible por haber finalizado ya el período de aplicación del ERTE.
Ahora bien, debemos realizar determinadas matizaciones respecto a dos trabajadoras, cuyas pretensiones no vamos a estimar:
.- de un lado, Dña. Teresa, que trabaja en el departamento de compras y logística, en el que prestan servicios 3 mujeres, encontrándose todas en situación de reducción de jornada, habiéndose visto afectadas las dos demandantes por el ERTE de forma no rotatoria, en tanto que la tercera trabajadora de este departamento es su responsable y tiene mayor antigüedad que la Sra. Teresa. De ahí que en este caso no pueda entenderse que concurra la discriminación apreciada con carácter general.
.- de otro, respecto a Dña. Verónica, ya que, según consta, esta demandante se halla en IT desde el 31 de enero de 2020, por lo que nunca ha estado afectada realmente por el ERTE litigioso y, por tanto, ningún perjuicio ha sufrido. A lo que ha de añadirse que también esta trabajadora presta sus servicios en el mismo Departamento que la Sra. Teresa, por lo que lo dicho respecto de aquella ha de ser también aplicable a esta.
Esta cuestión de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, prevista en el artículo 183 LRJS, ha sido y es aún muy debatida, discutiéndose si es automática una vez detectada la vulneración del derecho fundamental o si, por el contrario, se exige la concurrencia acreditada de un daño.
Esta Sala ha dictado Sentencias varias, pero entendiendo mayoritariamente que, en caso de vulneración de un derecho fundamental, el daño se produce por definición, debiendo destacarse la reciente Sentencia de 10 de septiembre de 2019 - Recurso 1274/2019 -, cuyo criterio hemos seguido en posteriores resoluciones, en la que se razonó que la indemnización en cuestión tiene una finalidad reparadora y también, en los propios términos legales, de 'prevenir del daño', por lo que tanto su existencia como la de la concreta cuantía a fijar han de tener muy en cuenta esta consideración.
Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones por razón de sexo, entre otras circunstancias, son tipificadas como muy graves por el artículo 8.12 LISOS. De otro lado, siguiendo el criterio de la propia LISOS - aplicable como criterio orientativo para la indemnización de daños morales, según reiterada jurisprudencia sobre esta materia ha señalado ¬ hemos de estar a su previsión del artículo 40. 1. c), lo que entendemos que, dadas las circunstancias, ha de realizarse dentro del rango del grado mínimo; y en todo caso, teniendo en cuenta los hechos concretamente enjuiciados.
Hechos de entre los que ha de destacarse que, como se ha reiterado ya, la empresa aplicó unos criterios aparentemente objetivos que habían sido pactados con la representación de la plantilla, lo que supone que no ha sido una decisión unilateral exclusiva de la demandada.
Así, el grado mínimo es, según el precepto reseñado, multa de 6.251 a 25.000 euros, lo que procede aplicar en este caso en su grado mínimo, dadas las circunstancias antedichas, de donde va a resultar la suma de 6.251 euros, a cuyo abono se condena a la empresa demandada a las tres trabajadoras cuyas pretensiones hemos estimado, con los intereses procesales a partir del dictado de la presente Sentencia.
Entendemos que la aplicación de la previsión de sanción pecuniaria para las faltas muy graves en el término mínimo de su grado mínimo cumple, en el caso presente, la finalidad reparadora y preventiva de la indemnización.
En definitiva, se estima en lo sustancial el recurso y se revoca la Sentencia impugnada, con estimación de la demanda origen de este litigio.
Fallo
Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Sara, DOÑA Sonsoles, DOÑA Tania frente a la Sentencia de 23 de diciembre de 2020, del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria-Gasteiz, en autos nº 460/20, revocando la misma, estimando la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por las citadas demandantes frente a la empresa 'ALESTIS AEROSPACE, S.L.', y declaramos que la decisión de la empresa de aplicarles el ERTE de forma no rotatoria constituye un comportamiento discriminatorio, debiendo la empresa abonarles, por la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, una indemnización de 6.251 euros a cada una de ellas, cantidades que devengarán los intereses procesales correspondientes, desestimando la demanda de DOÑA Teresa y DOÑA Verónica, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones de estas trabajadoras.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/ La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0618-21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0618-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.