Sentencia SOCIAL Nº 817/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 812/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección: JMR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000812/2017
NIG: 3803844420160005623
Materia: Impugnación de resolución
Resolución:Sentencia 000817/2018
Proc. origen: Impugnación de actos administrativos en materia laboral y seguridad social, excluidos los
prestacionales Nº proc. origen: 0000791/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: FRATERNIDAD MUPRESPA; Abogado: CARLOS OJEDA GARAVITO
Recurrido: Zaida ; Abogado: JOSE ENRIQUE HERNANDEZ HERNANDEZ
Recurrido: HOTELES PIÑERO CANARIAS S.L.
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de julio de 2018.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
En el rollo de suplicación interpuesto por la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social Nº 275
'FRATERNIDAD-MUPRESPA' contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2017, dictada por el JUZGADO de lo
SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 791/2016 sobre prestaciones (incapacidad
permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social Nº 275 'FRATERNIDAD-MUPRESPA' contra Dª Zaida , el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y la empresa 'HOTELES PIÑERO CANARIAS, SL' y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 1 de junio de 2017 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife.



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Zaida , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1965, está afiliada al régimen general de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM002 , presta sus servicios para Hoteles Piñero Canarias, SL, de profesión camarera de pisos (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- Hoteles Piñero Canarias, SL tiene asegurados los riesgos profesionales con la entidad Fraternidad-Muprespa (hecho no controvertido).



TERCERO.- En fecha 3 de enero de 2015 la actora inició proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo (Folio 81).

CUARTO.- En fecha 12 de abril de 2016 el INSS emitió resolución por la que reconocía a la actora la pensión de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual con una base reguladora de 969,68 euros y 55 % de la pensión. Y ello en base al dictamen propuesta del EVI de fecha 26 de enero de 2016 en el que consignaba como cuadro clínico residual: 'periartritis escapulohumeral y tenosinovitis de supraespinoso izquierdo (accidente de trabajo 03-01-2015). Cirugía artroscópica de hombro izquierdo 02/15 bursitis subacromial y tenosinovitis (05/15), neuropatía cubital izquierda moderada y denervativa (06/15) Limitación funcional moderada hombro I (Folios 53 y 81).

QUINTO.- En fecha 18 de abril de 2016 el INSS emitió resolución por la que declaraba responsable de la referida prestación económica a Fraternidad-Muprespa (Folio 65).

SEXTO.-En fecha 26 de mayo de 2016 la parte actora presentó reclamación administrativa2 previa ante el INSS, la cual fue desestimada por resolución de 13 de julio de 2016 en base a los siguientes hechos: 'Analizado de nuevo el expediente y la documentación aportada por usted, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior en el sentido de que las dolencias que padece le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, no siendo subsidiarias de lesiones permanentes no invalidantes ni de una incapacidad permanente parcial' (Folio 18 del expediente administrativo). SÉPTIMO.- En la actualidad la actora padece las siguientes dolencias: - periartritis escapulohumeral y tenosinovitis de supraespinoso izquierdo; - bursitis subacromial y tenosinovitis; - neuropatía cubital izquierda moderada y denervativa; - Limitación funcional moderada hombro I.



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por FRATERNIDAD-MUPRESPA y, en consecuencia, confirmo la resolución del INSS de fecha 13 de abril de 2016, absolviendo a todas las partes demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Mutua demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la parte actora, la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social Nº 275 'FRATERNIDAD- MUPRESPA', que solicitaba que se revocara y dejara sin efectos la declaración de Dª Zaida en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Camarera de Pisos, derivada de accidente de trabajo, revocando así la resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el día 12 de abril de 2016 que, en la vía administrativa, estimaba tal solicitud por considerar que las limitaciones funcionales que padece alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ello.

Frente a la misma se alza la MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA mediante recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se estimen los pedimentos contenidos en su demanda y se revoque la resolución administrativa impugnada.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la Mutua demandante, hoy recurrente, la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal séptimo, expresivo de las lesiones y limitaciones funcionales que padece la trabajadora codemandada, por la siguiente: 'En la actualidad la actora padece las siguientes dolencias: - periartritis escapulohumeral y tenosinovitis de supraespinoso izquierdo; - bursitis subacromial y tenosinovitis; - neuropatía cubital izquierda moderada y denervativa; - Limitación funcional moderada hombro Izquierdo. En el profesiograma de Personal de Limpieza de oficina, hoteles y otros establecimientos similares figuran las tareas habituales que realiza y los requerimientos y grados. Carga biomecánica para el hombro, el grado de requerimiento es de 2/4.

Manejo de cargas 2/4. Trabajo de precisión 2/4 (Anexo II). Limitaciones funcionales a su alta, con limitación de la movilidad del hombro izquierdo en menos de 50%, que no le incapacitan para la realización de las tareas propias de su actividad laboral: abducción: 90º (0º-160/180). Flexión/Antepulsión: 110º (0º-150/170º).

Extensión/Retropulsión: 35,8º (0º/40º). Rotacion externa: 85º (0º-70/90º). Rotación interna: 45º (0º-70º). Para la realización de las actividades de la vida diaria (AVD), una persona necesita aproximadamente: Flexión de 120º, abducción de 130º, rotación externa e interna de 60º (Anexo 12). La mayoría de tareas las realiza con movimientos del hombro or debajo de 90º, que tiene conservados. Con limitaciones en la abducción, que no le impiden las tareas propias de su actividad laboral. Además los requerimientos para el manejo de cargas son de 2/4'.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 194 a 198 y 218 a 230 de autos, consistentes en un informe médico de la actora emitido por los facultativos de la Mutua y en el profesiograma de las camareras de pisos.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Sobre tales premisas, la Sala llega a la conclusión de que el motivo de revisión fáctica ha de fracasar pues, existiendo en el presente procedimiento varios informes médicos de la trabajadora demandada que arrojan resultados divergentes, el dictamen del EVI y los informes emitidos por los facultativos de la Mutua y por la Médico Forense adscrita al Juzgado de instancia, han de prevalecer las conclusiones a las que la juzgadora ha llegado en la valoración conjunta de tales pruebas.

Postula el Mutua recurrente, en suma, que se realice una nueva valoración en bloque de la prueba documental médica incorporada al procedimiento más acorde a sus intereses.

Por otra parte, los documentos invocados para revisar las lesiones y limitaciones funcionales de la demandada, ya fueron tenidos en cuenta por la Magistrada de instancia y, puesto en relación con otros mecanismos probatorios también tenidos en consideración, sirvieron para formar su convicción.

Todo lo cual conduce al rechazo del motivo, quedando los hechos probados firmes e inalterados.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la Mutua recurrente la infracción de los artículos 136 párrafo 1º y 137 párrafo 4º (actualmente artículos 193 y 194 párrafo 1º letra b. del TR de la Ley General de la Seguridad Social). Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que la trabajadora, a pesar de las lesiones que presenta en el brazo y hombro izquierdos, como quiera que sus cometidos profesionales los lleva a cabo sin necesidad de elevar el brazo por encima de los 90º, aun conserva la capacidad residual suficiente para desarrollarlos, sin que ello pueda incidir negativamente en su estado físico.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 (actualmente artículo 194) párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social (si bien permanece en vigor la redacción original del artículo 137 párrafo 4º, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del referido Texto Refundido, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

Partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia, han de destacarse los siguientes extremos para obtener la solución de la cuestión que nos ocupa: - Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la trabajadora, el cual podemos concretar en: periartritis escapulohumeral, tenosinovitis de supraespinoso izquierdo, bursitis subacromial y tenosinovitis y neuropatía cubital izquierda moderada y denervativa (hecho probado séptimo).

- Por otra parte, su afectación funcional, concretada en: limitación para realizar actividades que impliquen movimientos repetitivos y sobrecarga mantenida sobre el miembro superior izquierdo (hecho probado séptimo y fundamento de derecho cuarto con indudable valor de hecho probado).

- Finalmente, hemos de relacionar lo anterior con la actividad habitual de la Sra. Zaida , Camarera de Pisos, la cual exige la realización constante de esfuerzos físicos en los que se ven comprometidas las extremidades superiores e inferiores y el raquis, tales como la bipedestación y deambulación constante, coger y trasladar objetos pesados (cubos de agua, útiles y productos de limpieza, sacos de basura, el carro de la limpieza, etc.), agacharse, barrer, fregar suelos, hacer las camas, etc.

Teniendo en cuenta el carácter abierto del concepto de invalidez permanente y de los grados en los que se divide, el cual permite un tratamiento individualizado de cada situación en función de las concretas circunstancias objetivas y subjetivas del trabajador, la Sala considera que queda acreditado que las limitaciones que la trabajadora presenta a la fecha del acaecimiento del hecho causante de la prestación limitan hasta tal punto su capacidad física que le impiden desarrollar con normalidad y eficacia las tareas esenciales de su profesión habitual de Camarera de Pisos como no fuera a costa de realizar un esfuerzo y sacrificio añadidos no exigibles a ningún profesional y con riesgo cierto de perjudicar su salud, incidiendo negativamente en el desarrollo de su enfermedad.

Efectivamente, casi todos los cometidos de su profesión implican el empleo profuso de las extremidades superiores (la trabajadora no puede elevar los brazos por encima del plano de los hombros, 90º, ni cargar pesos superiores a 15 kilogramos) e inferiores (bipedestación y deambulación constantes) y la flexo-extensión y sobrecargar de la columna a todos sus niveles, cargando pesos de consideración (cubos de agua, muebles, etc.), manteniendo posturas forzadas, agachándose para barrer, fregar, etc., actividades para las que está absolutamente incapacitada debido a sus padecimientos en el brazo y el hombro izquierdos.

En consecuencia, entendemos que se dan los presupuestos fácticos exigidos legalmente para la declaración de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, previsto en el artículo 137 (actualmente artículo 194) párrafo 1º letra b) párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social.

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la entidad colaboradora demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por por la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social Nº 275 'FRATERNIDAD-MUPRESPA' contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2017, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 791/2016, la cual confirmamos íntegramente.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino previsto legalmente.

Se condena en costas a la parte recurrente, la 'MUTUA FRATERNIDAD - MURESPA', incluyéndose los honorarios del Letrado de la parte recurrida e impugnante, los cuales se estiman en 300 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.