Sentencia SOCIAL Nº 817/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 324/2019 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00817/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2018 0001678
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000324 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000411 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Elias
ABOGADO/A: CELIA DE LA FUENTE GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 817/19
En OVIEDO, a dieciséis de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000324/2019, formalizado por la Letrada DOÑA CELIA DE LA
FUENTE GÓMEZ, en nombre y representación de Elias , contra la sentencia número 420/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000411/2018, seguidos a
instancia de Elias frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente
la Ilma. Sra. Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Elias presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 420/2018, de fecha diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO .- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º .- El demandante, D. Elias , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1980, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , encuadrado en el Régimen General. Causó baja por incapacidad temporal el día 11 de enero de 2018. Fue alta médica con propuesta de incapacidad permanente el 22 de febrero de 2018.

2º.-Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18 de abril de 2018 el actor fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta. El dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, de 23 de marzo de 2018, consignaba el siguiente cuadro clínico residual: Atrofia óptica. Espondiloartrosis.

3º.-El actor presentó reclamación previa el 22 de mayo de 2018, desestimada por resolución de 22 de junio de 2018.

4º.-La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.161,57 euros mensuales; la fecha de efectos económicos, para el caso de estimación de la demanda, debe fijarse al 17 de abril de 2018. La base mínima de cotización del Régimen General de la Seguridad Social, a fecha del hecho causante ascendía a 858,60 euros. La última base de cotización que consta en autos (diciembre de 2017) asciende a 1.666,67 euros.

5º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: - Diagnosticado en 1990 de atrofia óptica de Leber. Pérdida de agudeza visual y cefaleas desde enero de 2018. Cuenta dedos a un metro con ojo derecho y a 15 centímetros con el izquierda. Tensión ocular de 21 en ojo derecho y de 20 en ojo izquierdo.

- Espondiloartrosis con mayor afectación en tobiloos, pies, rodilla izquierda, cadera derecha y espalda.

Espondiloartritis.

- Reacción mixta de ansiedad y depresión.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Elias , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando que el actor no está afecta de gran invalidez'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Elias formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de febrero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO- El demandante recurre en suplicación la sentencia de instancia, que confirma la resolución administrativa en materia de incapacidad permanente absoluta y desestima la pretensión de gran invalidez.

Utiliza los cauces de las letras b y c del artículo 193 LRJS para interesar la revocación de la sentencia, en solicitud de otra que le declare en gran invalidez, con derecho a prestaciones del 100 por 100 de la base reguladora fijada para la incapacidad permanente absoluta, más el complemento de 886,37€.

Solicita la revisión del hecho probado 4º de la sentencia recurrida, tiene interés en indicar en esa parte de la resolución judicial el importe del complemento de gran invalidez, que asciende a 886,37€, y que está reconocida la incapacidad permanente absoluta. Los añadidos resultan innecesarios. En ese hecho probado la sentencia recoge los datos que permiten el cálculo del complemento mediante la fórmula legal y la incapacidad permanente absoluta figura a lo largo de la sentencia como situación reconocida. A ello se añade que el recurrente no identifica el soporte probatorio que haga posible la revisión y de esa manera incumple el requisito del artículo 196.3 LRJS . Según ese precepto en el recurso de suplicación, para que sean identificados, habrá de señalarse de manera suficiente el documento concreto o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzcan.

Solicita la revisión del hecho probado 5º para incluir más datos sobre el diagnóstico de pérdida de agudeza visual, corregir los números con que la sentencia deja medida la distancia a la que el trabajador cuenta dedos, añadir que está en contacto con la ONCE para adaptarse a la pérdida sensorial, incluir que sigue control y tratamiento médico por patología mental, para describir con otros términos la diferente patología articular.

Todo ello, según explica, con el objeto de dejar constancia de la falta de autonomía del demandante para las actividades básicas de la vida diaria debido al problema visual que presenta. Señala los informes médicos de los folios 65 y 66, 68 a 70, 72 a 75 y 97. Los documentos 65 y 66 son informe médico emitido el 10/1/2018 en el servicio de oftalmología de urgencias en el hospital de Cabueñes con motivo de la asistencia médica al demandante por pérdida de agudeza visual, que recoge 1m ojo derecho y 20 cm ojo izquierdo como resultado de la medición por el sistema consistente en contar dedos, coincidentes con los que recoge la sentencia en ese hecho probado. Los folios 68 y 69 son informe médico sobre salud mental del trabajador. Los folios 70 y 75 son informe relativo a espondiloartrosis. Los folios 72 a 74 son informe médico de síntesis emitido en el expediente administrativo, que es documento expresamente valorado en la sentencia para argumentar sobre cierta mejoría del trabajador y tomado en consideración al describir el cuadro diagnóstico en este mismo hecho probado. El documento del folio 97 es informe médico de 17/1/2018, emitido en el servicio de oftalmología del mismo hospital de Cabueñes como continuación a la asistencia del día 10 de ese mes (folios 65 y 66), que recoge datos sobre agudeza visual en cifras coincidentes con las que quiere recoger el recurrente, esto es, que el trabajador cuenta dedos a 50 cm con el ojo derecho y a 20 cm con el izquierdo. Aunque ese es el último informe sobre agudeza visual no tiene mayor rigor que aquel otro de 10/1/2018 y como quiera que hay dos datos médicos dispares sobre este particular en informes de igual condición, el que ofrece el recurrente a efectos de revisión carece de valor revisorio respecto del que eligió el Juez de instancia. Teniendo en cuenta que la parte apoya la pretensión en materia de gran invalidez en la pérdida de agudeza visual, resulta intrascendente añadir hechos relativos a otras patologías, como la salud mental o la espondiloartrosis, por lo demás contempladas en este hecho probado. Por último, la simple manifestación del demandante sobre interés en contactar con la ONCE no es suficiente para interesar la revisión de este hecho probado.



SEGUNDO.- En censura jurídica el recurrente atribuye a la sentencia de instancia la infracción de los artículos 194.1 d) y la disposición transitoria 26ª LGSS , el artículo 12.4 de la Orden de 15/4/1969 y la jurisprudencia del TS en materia de limitación por pérdida de agudeza visual. Argumenta que un déficit visual como el que presenta está reconocido en la jurisprudencia del TS como presupuesto de hecho para la gran invalidez, pues objetivamente hace al afectado dependiente para las actividades básicas de la vida diaria.

La sentencia de instancia informa de un trabajador de 37 años de edad, diagnosticado en el año 1990 de atrofia óptica, que en enero de 2018 registra cefaleas y pérdida de agudeza visual, cuenta dedos a un metro de distancia con el ojo derecho y a 15 centímetros con el izquierdo, una tensión ocular de 21 en ojo derecho y 20 en ojo izquierdo; espondiloartrosis con mayor afectación en tobillos, pies, rodilla izquierda, cadera derecha y espalda; espondiloartritis; reacción mixta ansioso depresiva. Partiendo de ese cuadro diagnóstico la sentencia pone el foco de atención en la pérdida de agudeza visual y también alude a la salud mental. En la tesis de la sentencia recurrida no está acreditado que el trabajador no sea autónomo para las actividades de la vida diaria, tales como el aseo, el vestido, la alimentación, etc, consta que tiene dificultades para salir solo de casa pero en consulta de 7 de marzo de 2018 hay evidencia de que lo ha hecho en alguna ocasión, no muestra déficits cognitivos ni síntomas psicóticos.

La incapacidad permanente se calificará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, en incapacidad permanente parcial, total, absoluta o en gran invalidez ( artículo 194 LGSS ). La Disposición Transitoria 26ª de ese texto legal dispone que se calificara de gran invalidez ' la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales necesita la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida diaria, como vestirse, desplazarse, comer o análogos' .

Corresponde la gran invalidez a quien se encuentra en una situación laboral de imposibilidad real de realizar cualquier clase de trabajo y en la personal de necesitar la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida. Su aspecto fundamental es la necesidad de asistencia de una tercera persona, pues la propia prestación tiene por finalidad la de retribuir a quien atiende al gran inválido.

El Tribunal Supremo aborda esta figura jurídica desde las siguientes reglas: 1ª) aunque la redacción literal del artículo 194 LGSS conforme a la Disposición Transitoria 26ª apunta a una solución 'subjetiva' en las demandas de reconocimiento de gran invalidez, puesto que entiende por gran invalidez la situación del trabajador que por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos, no se pueden desconocer una serie de criterios legales y jurisprudenciales que claramente llevan a la conclusión de que en el reconocimiento de esta situación ha de atenderse prioritariamente a los parámetros objetivos de disfunción y no a los subjetivos que singularmente pudieran concurrir; 2ª) los actos más esenciales de la vida son los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia; 3ª) para que proceda la calificación de gran invalidez no basta la mera dificultad en la realización del acto, pero sí la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno sólo de los 'actos más esenciales de la vida' y la correlativa necesidad de ayuda externa, aunque la necesidad de ayuda no sea constante.

En materia de gran invalidez por pérdida de agudeza visual el TS en las sentencias que cita el recurrente y en otra más reciente dictada el 10 de julio de 2018 en el rud 4313/2017 señala que es causa de gran invalidez la ceguera, la situación del trabajador cuya agudeza visual es de una décima, que solo cuenta dedos, ve el movimiento de los dedos o percibe luz. En diferentes sentencias ha considerado que el trabajador cuenta con déficit visual propio de un nivel no superior a una décima cuando solo alcanza a contar dedos a 3, 2 o 1 metro de distancia del objetivo visual.

En este caso la capacidad visual del trabajador está medida por el método consistente en contar dedos, que parte de una distancia de 30 cm y se aplica cuanto el déficit es de tal magnitud que no sirve a esos fines la tabla optométrica de uso ordinario. En el ojo izquierdo el alcance está por debajo del nivel mínimo de 30 cm y en el derecho solo 70 cm por encima, una situación asimilable a déficit por visión que no supera la décima, que se corresponde con aquellos a los que se refiere la jurisprudencia como propios de protección en gran invalidez, al margen de la mayor o menor adaptación del trabajador para afrontar esa severa limitación que le hace acreedor de la ayuda de tercera persona para actividades de la vida diaria en general, pues no obsta a ello el simple hecho de que en un momento dado el trabajador venciera su propia limitación y decidiera salir solo a la calle, único hecho que la sentencia de instancia considera para descartar el reconocimiento del grado de incapacidad solicitado en la demanda. Al no haberlo entendido así la sentencia recurrida la demanda quedó resuelta al margen de la jurisprudencia que interpreta la normativa de Seguridad Social en la materia.



TERCERO.- El reconocimiento de gran invalidez otorga al demandante un complemento económico que asciende a 886,37€, que es el equivalente al resultado de sumar el 45% del importe de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30% de la última base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que deriva la incapacidad permanente, con el límite mínimo del 45% de la pensión que percibe el trabajador sin el complemento ( artículo 196.4 LGSS ).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Elias frente a la sentencia dictada en el procedimiento 411/2018 del Juzgado de lo Social número 1 de Gijón, promovido frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, que se revoca y deja sin efecto.

Que se declara a don Elias en gran invalidez, con derecho a recibir complemento a la prestación económica fijada para la incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, por importe de 886,37€, con efectos desde el 17 de abril de 2018 y se condena al INSS a hacerla efectiva.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.