Sentencia SOCIAL Nº 817/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 742/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00817/2019

RECURSO DE SUPLICACION Num.:742/2019

PonenteIlmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 817/2019

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a veinte de Diciembre de dos mil diecinueve.

En el recurso de Suplicación número 742/2019interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia, en autos número 125/2019 seguidos a instancia de DON Baldomero, contra los recurrentes, en reclamación sobre Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Martínez Illadeque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 15 de Octubre de 2019 cuya parte dispositiva dice: ' FALLO.- Que, ESTIMANDOla demanda formulada por Don Baldomero, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro el derecho del actor a lucrar la pensión de jubilación anticipada sobre la base reguladora de 920,45 € mensuales, con porcentaje a aplicar del 100%, fecha de efectos de 17 de octubre de 2018, con cuantía inicial de 920,45 €, condenando a las demandas a estar y pasar por esta declaración y al INSS a reconocerla con dicha cuantía y efectos.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.-D. Baldomero, nacido el día NUM000 de 1959, figura afiliado a la seguridad Social e incluido en el régimen general de la misma, solicitó el día 16 de octubre de 2018 pensión de jubilación que fue denegada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en resolución de fecha 22 de octubre de 2018 por no tener un mínimo de 15 años cotizados con una minusvalía mínima del 45% según establece el artículo 1 del RD 1851/2009, de 4 de diciembre. SEGUNDO.-Disconforme el interesado con la citada resolución formuló contra ella reclamación previa en fecha 7 de diciembre de 2018 solicitando pensión de jubilación, que ha sido igualmente denegada en resolución del INSS de fecha 28 de diciembre de 2018. TERCERO.-Por resolución del Instituto de Servicios Sociales del Ministerios de Asuntos Sociales se le reconoció la condición de minusválido, en fecha 10 de mayo de 1977. En fecha 28 de agosto de 2017 se dictó Resolución de revisión del grado de discapacidad por la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Segovia, reconociendo un grado de discapacidad al actor del 52% por discapacidad física y otorgándole 5 puntos por movilidad reducida. En el Dictámen médico se otorga un grado de limitaciones de la actividad global de un 45%: limitación funcional de extremidades y CV por osteoartrosis generalizada de etiología degenerativa, valoración parcial 12%; monoparesia de un miembro inferior por poliomielitis de etiología infecciosa valoración parcial 36%. 7 puntos por factores sociales.CUARTO.-El actor padeció infección poliomelítica a la edad de 4 años, diagnosticado de secuelas poliomelíticas: atrofia de miembro inferior derecho. Presenta diferencia de perímetro de 3 cm a nivel de musculatura gemelar, y de 12 cm a nivel de muslo. Con empeoramiento en el año 2012, de pérdida de fuerza. QUINTO.-La base reguladora de la prestación que se interesa asciende a la cantidad de 920,45 € mensuales, con porcentaje a aplicar del 100%, fecha de efectos de 17 de octubre de 2018, con cuantía inicial de 920,45 €.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación el INSS-TGSS siendo impugnado por Don Baldomero. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimando la demanda declaró el derecho del trabajador a jubilarse anticipadamente con arreglo al artículo 206.2 de la LGSS en base a que durante el periodo mínimo de cotización exigido para la jubilación estuvo afecto de una minusvalía del 45%, recurre en suplicación el INSS en único motivo al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, esto es en el campo exclusivo de la censura jurídica. Lo único que se cuestiona en el recurso es si el trabajador durante el periodo mínimo de cotización de quince años, necesario para lucrar la pensión de jubilación, estuvo o no afecto a un grado de minusvalía del 45%. Para resolver lo anterior debemos partir del supuesto fáctico contemplado que se desprende del inalterado relato de hechos probados, así como de las afirmaciones que con indudable valor de hecho probado se contienen en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se trata de un trabajador nacido el NUM000 de 1959 que interesó el 16 de octubre de 2018 pensión de jubilación, lo que le fue denegado por el INSS 'por no tener un mínimo de quince años cotizados con una minusvalía mínima de 45%'(hecho probado primero). Por resolución del Instituto de Servicios Sociales del Ministerio de Asuntos Sociales se le reconoció la condición de minusválido, en fecha 10 de mayo de 1977.

En fecha 28 de agosto de 2017 se dictó Resolución de revisión del grado de discapacidad por la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Segovia, reconociendo un grado de discapacidad del actor del 52% por discapacidad física y otorgándole 5 puntos por movilidad reducida. En el Dictamen médico se otorga un grado de limitaciones de la actividad global de un 45%: limitación funcional de extremidadesy CV por osteoartrosis generalizada de etiología degenerativa,valoración parcial 12%; monoparesia de unmiembro inferior por poliomielitis de etiología infecciosavalo ración parcial 36%. 7 puntos por factores sociales.

El actor padeció infección poliomielítica a la edad de 4 años, diagnosticado de secuelas poliomielíticas: atrofia de miembro inferior derecho. Presenta diferencia de perímetro de 3 cm a nivel de musculatura gemelar, y de 12 cm a nivel del muslo.

Con empeoramiento en el año 2012, de pérdida de fuerza. (Hechos probados tercero y cuarto).(Los subrayados y la negrita son nuestros).

TERCERO.- Pues bien, el tema lo debemos resolver lo conforme la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 que en su fundamento jurídico Cuarto establece:

' 1.- En una primera aproximación puede resultar extraño que la misma situación médica que sustenta la declaración de minusvalía de al menos el 33% pudiere dar lugar posteriormente, sin haberse agravado, a una declaración del grado de discapacidad igual o superior al 45%.

Pero esta situación se explica fácilmente con un análisis detallado de la evolución de la normativa legal en esta materia.

Bajo la vigencia del Decreto 2531/1970 de 22 de agosto sobre empleo de trabajadores minusválidos (BOE 15-9-1970), solo era factible el reconocimiento de la situación de minusvalía de al menos el 33%.

Su art. 1 definía la minusvalía como la disminución de la capacidad física o psíquica de las personas en edad laboral, en un grado que en ningún caso puede ser inferior al 33%.

La Orden de 24 de noviembre de 1971 por la que se dictan normas de aplicación y desarrollo del Decreto 2153/1970, de 22 de agosto, en materia de reconocimiento de la condición de minusválido (BOE 1-12-1971), establecía en su art. 1 que 'De conformidad con lo previsto en el número uno del artículo primero del Decreto 2531/1970, de 22 de agosto , se considerarán minusválidos, a efectos de lo dispuesto en el mismo, las personas comprendidas en edad laboral que estén afectadas, como mínimo, por una disminución de su capacidad física o psíquica del treinta y tres por ciento, que les impida obtener o conservar empleo adecuado, precisamente a causa de su limitada capacidad laboral'.

Esta es la razón por la que las resoluciones administrativas dictadas bajo el imperio de esta normativa se limitaban simplemente a reconocer la condición de minusválido de al menos el 33% sin precisar ningún específico porcentaje de minusvalía, toda vez que en aquel momento no regía el sistema actual que contempla distintos porcentajes del grado de discapacidad en función de la mayor o menor gravedad de las dolencias padecidas por el trabajador.

2.- El nuevo mecanismo legal con el que se establece la valoración del grado de minusvalía en distintos porcentajes en razón de las dolencias que afecten a cada interesado, no se implementa hasta la entrada en vigor del Real Decreto 383/1984, de 1 de febrero, por el que se regula el sistema especial de prestaciones sociales y económicas previsto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, en cuyo art. 2 letra a ) se contempla el establecimiento de un específico grado de minusvalía que 'se determinará mediante la aplicación de un baremo por el que serán objeto de valoración tanto la disminución física, psíquica o sensorial del presunto minusválido, como, en su caso, factores sociales complementarios relativos, entre otros, a su edad, entorno familiar y situación laboral, educativa y cultural'.

En desarrollo de esta norma se dicta la Orden de 8 de marzo de 1984, por la que se establece el baremo para la determinación del grado de minusvalía y la valoración de diferentes situaciones exigidas para tener derecho a las prestaciones y subsidios previstos en el Real Decreto 383/1984 de 1 de febrero (BOE 16-3-1984).

Es a partir de este momento y en aplicación del baremo que desarrolla esa Orden, cuando las resoluciones administrativas declaran un concreto y específico porcentaje de minusvalía o grado de discapacidad y dejan de limitarse simplemente a señalar que sea inferior o superior al 33%.

Por este motivo, cuando se somete a valoración conforme al nuevo sistema derivado de aquel Real Decreto 383/1984 a quien había sido declarado en situación de minusvalía de al menos el 33% bajo la anterior legislación, la resolución que se dicta contiene la declaración de un determinado y específico porcentaje de discapacidad antes inexistente.

3.- Y aquí caben dos posibilidades cuando el grado de discapacidad que declarado es igual o superior al 45%, que actúa como límite mínimo para habilitar la posibilidad de la jubilación anticipada: a) qué esa nueva resolución se ciña simplemente a valorar con el nuevo baremo las mismasdolencias ya existentes cuando se produjo la calificación de minusvalíaconforme al Decreto 2153/1970, de 22 de agosto; b) que por el contrario, incluyan y adicionen nuevas dolencias que debutaron en una fecha posterior a la primigenia declaración de minusvalía, o tengan en cuenta una agravación relevante de las lesiones que ya fueron anteriormente consideradas.

En este segundo supuesto es cuando podrá exigirse que la totalidad del periodo mínimo de cotización sea posterior a esa declaraciónpara cumplir de esta forma con el requisito requerido por el art.1 RD 1851/2009 , que el trabajador esté afectado por alguna de las discapacidades enumeradas en el artículo siguiente y que hayan determinado durante todo ese tiempo un grado de discapacidad igual o superior al 45 por ciento.

Pero si esta segunda declaraciónse limita simplemente a valorar las mismas dolenciasque dieron lugar en su momento a la declaración de minusvalía de al menos el 33% conforme a la normativa anterior, a las que ahora se les atribuye un grado de discapacidad igual o superior al 45% en aplicación del baremo introducido posteriormente con la nueva normativa legal, habrá de estarse entonces a lo cotizado por el trabajador desde el momento en el que se le había reconocido aquella declaración de minusvalía del 33%que equivale en el momento actual al grado de discapacidad que por esas mismas dolencias le otorga la nueva calificación.

En estos supuestos, el certificado al que se refiere el art. 5 RD 1851/2009 , cuando establece que 'La existencia de las discapacidades a que se refiere el artículo 2, así como el grado correspondiente, se acreditará mediante certificación del Instituto de Mayores y Servicios Sociales o del órgano correspondiente de la respectiva comunidad autónoma que haya recibido la transferencia de las funciones y servicios de aquél', no puede ser otro que aquella primera resolución que reconocía una minusvalía de al menos el 33% que se ha demostrado equivalente a la posterior declaración de un grado de discapacidad igual o superior al 45%. (...)'

CUARTO.- Así las cosas, y conforme a la anterior doctrina la cuestión se reconduce a determinar si la Resolución de 28 de agosto de 2017 que reconoció al trabajador una minusvalía del 45%, ( aparte de los puntos por movilidad y factores sociales complementarios), lo fue en relación a las mismas dolencias que por las que se le reconoció la condición de minusválido en fecha diez de mayo de 1977 o por el contrario se tuvo en cuenta nuevas dolenciasque debutaron con posterioridad a la primigenia declaración de minusvalía. Entendemos a diferencia de la sentencia de instancia que estamos en el segundo supuesto toda vez que tal y como se desprende del hecho probado cuarto y de lo que se afirma en el fundamento jurídico único de la sentencia recurrida párrafos tercero y cuarto el grado de minusvalía reconocido en el año 1977 lo fue porque 'las secuelas de la poliomielitis estaban ya consolidadas según se desprende del informe médico obrante las actuaciones, por mucho que no fuera hasta de dos mil diecisiete cuando se le valorada en el porcentaje parcial'.Pues bien, el reconocimiento de minusvalía en el 45% que se hizo en el año 2017 lo fue, es cierto, por poliomielitis de etiología infecciosa con una valoración parcial de 36%, como ya se recogió en el hecho probado tercero, pero para llegar al. 45% se tuvo en cuenta otras dolencias que nada tienen que ver con dicha poliomielitis, como es la relativa a la osteoartrosis generalizada de CV (columna vertebral) con una valoración parcial del 12%, es decir que sin estas nuevas dolencias no se alcanzaría el45% de minusvalíamínimo necesario para tener derecho a la pensión de jubilación. Y decimos que son dolencias diferentes, por un lado, porque la poliomielitis afecta fundamentalmente a un miembro inferior no como la osteoartrosis que lo es a la columna vertebral. Por otro lado, la poliomielitis tiene una etiología infecciosay la osteoartrosis generalizada es degenerativa.Suponiendo por definición esto último que es un procesoque se va agravando a lo largo del tiempo por evolución negativa. Por todo lo expuesto y en aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo antes citada en particular cuando dice: '(...) ; b) que por el contrario, incluyan y adicionen nuevas dolencias que debutaron en una fecha posterior a la primigenia declaración de minusvalía, o tengan en cuenta una agravación relevante de las lesiones que ya fueron anteriormente consideradas.

En este segundo supuesto es cuando podrá exigirse que la totalidad del periodo mínimo de cotización sea posterior a esa declaraciónpara cumplir de esta forma con el requisito requerido por el art.1 RD 1851/2009 , que el trabajador esté afectado por alguna de las discapacidades enumeradas en el artículo siguiente y que hayan determinado durante todo ese tiempo un grado de discapacidad igual o superior al 45 por ciento. (...),. Ello al no tener cotizados el trabajador el mínimo de quince años necesarios a partir de la fecha en que se le reconoció en el año 2017 la minusvalía del 45%,por lo que el recurso debe de ser estimado con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia del juzgado de lo social de Segovia de fecha 15 de octubre de 2019, autos SSSS 125/19, en materia de jubilación, en que han sido partes además de los recurrentes don Baldomero, por lo que debemos revocar y revocamos dicha sentencia, confirmando lo resuelto en vía administrativa, y absolviendo libremente a las entidades recurrentes. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0742.19

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.