Sentencia SOCIAL Nº 817/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 124/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0014652

Procedimiento Recurso de Suplicación 124/2019

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid Seguridad social 358/2018

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 817/19-FG

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 124/2019, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 28/09/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid en sus autos número Seguridad social 358/2018, seguidos a instancia de Dña. Herminia frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO: LA demandante, DÑA. Herminia, nacida el NUM000.1964, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001, siendo su profesión habitual Auxiliar de enfermería geriátrica, actividad para la que le fue reconocida una Incapacidad Permanente Total derivada de Enfermedad Común por Resolución del INSS de fecha 11.8.2015 con efectos de 10.8.2015 y con una Base reguladora mensual de 811,12€ (porcentaje 55%).

SEGUNDO: El cuadro clínico residual que presentaba en dicha fecha y que determinó el reconocimiento de la prestación anterior fue según consta en dictamen propuesta de 7 julio 2015: síndrome de túnel carpiano derecho intervenido con evolución a distrofia simpático refleja y dolor neuropático en mano derecha. Cervicoartrosis con discopatías C5-C6 y estenosis de canal cervical. Discopatías D3-D4. Portadora de electrodo octopolar. Condropatía rotuliana izquierda. Displasia femoro-patelar de rótula S. de Weibergr. Rótula bipartita y menisco externo discoideo en rodilla derecha.

En el informe médico de síntesis que figura unido a los autos fechado el 22.6.2015 se recogen como antecedentes asma bronquial, sobrepeso, duodenitis erosiva, rectorragias 8-9-10. En el juicio diagnóstico y valoración además delas patologías que figuran en el dictamen propuesta se indican: coxartrosis. Geodas en acetábulo izquierdo. Trocanteritis bilateral. Artritis de pulgar y lunopiramidal. Esogagitis. Fibromialgia.

TERCERO: Iniciado expediente de revisión de su situación de incapacidad permanente por agravación por Resolución del INSS de 29.11.2017 se acordó mantener el grado reconocido al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones que determinen modificación alguna.

CUARTO: Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa que ha sido expresamente desestimada.

QUINTO: LA base reguladora de la prestación solicitada es 811,12€ mensuales y la fecha de efectos caso de estimación sería 28.11.2017.

SEXTO: La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: fibromialgia. SDRC MSD. dolor neuropático mano derecha. Espondiloartrosis cervical y lumbar. Gonalgia bilateral. Vejiga hiperactiva. Trastorno adaptativo ansioso depresivo.

SÉPTIMO: Con fecha 25.4.2018 se ha reconocido a la actora un grado de limitación de la actividad global del 76% con tres puntos de factores sociales complementarios y Baremo de movilidad positivo (10). LA resolución de la CAM se dicta con carácter definitivo al no preverse una mejoría razonable

Con fecha 1.9.2015 tenía reconocido un grado de limitación de la actividad global del 56% con tres puntos de factores sociales complementarios y Baremo de movilidad de negativo (3).

OCTAVO: La actora tiene reconocido desde 10.10.2016 un Grado de Dependencia II. Ha solicitado la revisión a Grado III aportándose la valoración para la realización de las ABVD realizada por los servicios médicos de la Conserjería de Asuntos Sociales de la CAM con fecha 30.7.2018 (documento 8 actora)

NOVENO: Se aporta informe del Centro de Salud Mental de Majadahonda de fecha 23.1.2018 que diagnostica a la actora trastorno de estado de ánimo secundario a dolor crónico. En el citado informe se indica que el curso clínico muestra una tendencia a la cronificación y a una evolución desfavorable y que la situación clínica no es compatible con el desarrollo de actividad laboral alguna (documento 12 actora)

DECIMO: La actora acude a Urgencias con fecha 10.8.2018 por dolor en miembro inferior derecho siendo el diagnóstico 'probable tendinitis anserina sobre rodilla pluripatológica sin poder descartar meniscopatía' y se le recomienda reposo relativo con miembro elevado. EN consulta de traumatología de fecha 13.8.2018 del Hospital Puerta de Hierro la radiografía de rodillas indica rotura displásica con pinzamiento medial. Mínima coxartrosis y la paciente 'solicita silla de ruedas para desplazamiento' (documentos 14 y 15)

UNDECIMO: En Informe de Urología del Hospital Universitario Puerta de Hierro de fecha 17.7.2018 se indica en relación con el trastorno de vejiga neurógena que 'presenta una incontinencia urinaria con predominio de urgencia y pérdidas insensibles que le obligan a utilizar un mínimo de cinco empapadores de absorción elevada al día (documentos 11 y 24 actora)

DUODECIMO: La actora precisa de ambulancia para los traslados de casa al Hospital desde al menos septiembre de 2017 (documento 28 parte actora).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda formulada por DÑA. Herminia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DEBO DECLARAR Y DECLARO que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a abonarle una pensión del 100% de su base reguladora de 811,12€ con efectos de 28.11.2017, sin perjuicio de las revalorizaciones y mejoras que procedan.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la Letrada Dña. ANA SANZ ROJAS en nombre y representación de Dña. Herminia.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18/02/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15/10/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO:Frente a la sentencia de instancia se alza, en suplicación, la entidad gestora articulando un exclusivo motivo por el 193 c) de la L.R.J.S. en el que se denuncia la infracción del artículo 200 en relación con el 194.5 y la Disposición Transitoria 26ª de la L.G.S.S. arguyendo que no concurre causa de revisión por agravación, y el motivo está abocado al fracaso en cuanto la mera comparación de los hechos probados segundo y sexto evidencia un empeoramiento de la situación patológica que hablita un procedimiento de revisión; siendo de destacar que la situación invalidante a considerar es la existente en el momento del juicio y no, necesariamente, la que fue objeto de valoración en sede administrativa, sin que por otra parte se cuestione ninguno de los hechos probados por lo que resulta ineficaz el motivo, articulado por el apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S., para encauzar discrepancias sobre el relato fáctico ?y en especial del cuadro patológico? fijado en la sentencia que comprende no solo los datos que se explicitan formalmente como hechos probados, sino también los que se asumen de modo expreso en la fundamentación, pues no cambian de naturaleza en función de su ubicación formal en el texto de la sentencia, y al efecto los fundamentos de derecho segundo y tercero completan la base fáctica indicando tanto el agravamiento de las patologías ya valoradas al efectuar el reconocimiento prestacional inicial cuanto por la aparición de nuevas enfermedades que empeoran la situación invalidante. Dicen al efecto los referidos fundamentos de derecho segundo y tercero:

'SEGUNDO: El art.200.2. LGSS establece que ' Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación.

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. La revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ). Se ha de tratar, en el caso de revisión por agravación, de una variación sustancial de los padecimientos inicialmente considerados que conlleven una disminución importante de la capacidad laboral residual, es decir, no solo se exige un empeoramiento del estado del inválido sino también que repercuta en su capacidad laboral.

En el presente caso, lo cierto es que las situación clínica que se evidencia y objetiva pro el INSS en 2017 es diferente de la que en 2015 dio lugar al reconocimiento de un IPT. Por un lado, porque existen patologías que no se recogían entonces como la vejiga neurógena o el trastorno ansioso depresivo. Por otro lado , porque la complicada patología traumatológica que padecía la actora se ha agravado notablemente como examinaremos a continuación. NO es posible, sin embargo, valorar patologías como la fibromialgia, el asma o los trastornos digestivos que ya existían cuando el médico evaluador examina al trabajador en el año 2015 y así expresamente se refiere a estas patologías, aun cuando luego, probablemente por su escasa incidencia funcional, no figuraran en el dictamen propuesta. En cualquier caso, aparecen ya en informes médicos del Hospital de El Escorial y del Hospital de Majadahonda anteriores al reconocimiento de la IPT sin que se haya presentado documental que desvele que en la actualidad dichas dolencias tiene una limitación funcional que deba ser valorada.

Por lo demás, como de adelantaba, sí ha existido en relación con otras patologías un empeoramiento de su estado de salud y han aparecido nuevas, cuya incidencia en la capacidad funcional laboral del trabajador hay que valorar.

TERCERTO: Es cierto que la línea divisoria entre las categorías de incapacidad permanente total para la profesión habitual, en este caso Auxiliar de Geriatría, y la incapacidad permanente absoluta para cualquier profesión y oficio, resulta en ocasiones difícil de trazar; la Jurisprudencia viene destacando con reiteración que para apreciar la posibilidad real de trabajar ha de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada y que corresponde la incapacidad permanente total y no la absoluta cuando, no pudiendo realizarse las actividades propias de la profesión, sí pueden realizarse labores sencillas, livianas sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico; La trabajadora padece una nueva patología muy limitante como es la vejiga neurógena que le provoca incontinencia urinaria que precisa de la utilización de hasta 5 empapadores de absorción elevada al día. Padece también como nueva patología un trastorno de ansiedad secundario a dolor crónico y en el Centro de Salud donde es atendida se indica que 'que la situación clínica no es compatible con el desarrollo de actividad laboral alguna'. Por último, resulta probado que la patología traumática que afecta a sus miembros inferiores limitando su la movilidad ha evolucionado de modo muy desfavorable, hasta el punto de precisar la ayuda de silla de ruedas en sus desplazamientos fuera el hogar y la ayuda de una ambulancia para los traslados desde el hospital a casa y viceversa y .presenta un Baremo de movilidad positivo (10 puntos) en la resolución de reconocimiento de discapacidad.

Lo cierto es que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, que necesariamente requerirá utilizar algún medio de trasporte, y la permanencia en él durante toda la jornada concierto nivel de atención, concentración..., etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y actividad ( SSTS 23-2-1990 y 27-2-1990), de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador. En este caso, el estado actual de su patología y la evolución de la misma en el tiempo, implican una incompatibilidad con cualquier actividad laboral con un rendimiento mínimamente aceptable.'

Procede por ello rechazar el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 28/09/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid en sus autos número Seguridad social 358/2018, seguidos a instancia de Dña. Herminia frente a las recurrentes, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0124-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0124-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.