Sentencia SOCIAL Nº 817/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3645/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 3645/2019-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidente de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 4 de marzo de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por
los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 817/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Francisco Javier Lobo Mora, en nombre y
representación de don David , contra la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo
Social número 11 de Sevilla en sus autos n.º 1057/2017, ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel
de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don David presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 2 de septiembre de 2019 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- A D. David , mayor de edad ( NUM002 /1953), DNI NUM000 , NASS nº NUM001 y de profesión habitual tornero autónomo, le fue reconocido, con fecha de efectos del 7/11/16, una situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, mediante resolución del INSS de fecha de salida 8/11/16, con derecho a pensión, resultante de una base reguladora de 1.560,49 Euros, un porcentaje del 75 % y un importe líquido de 1.170,37 Euros (folios 23 vuelto a 24 vuelto).

Tal resolución derivaba del informe médico de síntesis de fecha 27/10/16, - que reflejaba como deficiencias más significativas neoplasia maligna de vejiga (carcinoma de urotelio) IQ 27/07/16, glaucoma de ángulo abierto en seguimiento, unas limitaciones urológicas, oncológicas y oftalmológicas GF 1 y unas conclusiones de prematura calificación (folios 34 vuelto a 36) -, y del dictamen propuesta del EVI de fecha 3/11/16, - que determinaba cuadro clínico residual de neoplasia maligna de vejiga (carcinoma de urotelio) IQ 27/07/16, glaucoma de ángulo abierto y unas limitaciones urológicas, oncológicas y oftalmológicas (folios 8 y 34) -.



SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, la parte actora presentó reclamación previa el 20/12/16 para que se le declarase en incapacidad permanente absoluta (folios 59 vuelto a 60), que fue desestimada mediante resolución del INSS del 20/02/17 (folio 59), por lo que aquella parte interpuso demanda en reclamación de IPA (folios 77 a 79), que recayó en el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla en los autos 90/17 (folios 76 y 80), que dictó sentencia el 16/05/18, desestimando dicha demanda en tal reclamación (folios 69 vuelto a 71 vuelto).



TERCERO.- Iniciado expediente de revisión de grado a instancia de parte (folios 66 vuelto y 67), el INSS dictó resolución el 13/09/17 que mantuvo el grado ya declarado (folios 9 y 65 vuelto).

Tal resolución partía del informe médico de revisión de grado de incapacidad permanente de fecha 25/08/17, - que señala diagnóstico principal de neoplasia maligna de vejiga, diagnostico de recidiva de neoplasia de vejiga, glaucoma, ictus isquémico menor en territorio frontera de ACM-ACA izq paciente cp oclusión de arteria carótida interna izq., unas limitaciones neurológicas y oftalmológicas, exp pares craneales normales, no alteración de campimetría por confrontación, exploración neurológica motora 5/5, sin alteraciones sensitivas, urológicas, sin signos de recidiva en la actualidad, y una evaluación clínico-laboral de similar valoración a IMS previo en la actualidad (folios 56 vuelto y 57) -, y del dictamen propuesta del EVI de fecha 4/09/17, que fija mismo cuadro clínico y limitaciones que el informe de revisión y propone mantener el grado de incapacidad permanente total (folios 10 y 46 vuelto).



CUARTO.- Frente a la anterior resolución, la parte actora presentó reclamación previa el 3/10/17 (folios 63 y vuelto), que fue desestimada mediante resolución del INSS del 7/12/17 (folio 62 vuelto), por lo que se interpuso la demanda origen del presente procedimiento.



QUINTO.- Consta en autos: 1.- Informe clínico de consulta del Servicio de Oftalmologia fecha 26/07/17 que alude a antecedentes personales de SAOS en tto con CPAP, AIT, AVC isquémico por oclusión de arteria carótida interna izquierda, dispepsia gástrica, cólicos nefríticos bilaterales, neumonía extrahospitalaria 2001, HBP, hipoacusia neurosensorial, discopatía lumbar, síndrome subacromial bilateral, cervicoartrosis, lumbartrosis, biefaroconjuntivitis, que refleja una tensión ocular de 14 en ambos ojos y que fija juicio clínico de glaucoma ángulo abierto, con plan teraupético de carácter tópico (folio 47 a 48).

2.- Informe clínico de alta del Servicio de Neurología de fecha 16/05/17, que alude a juicio clínico de ictus isquémico menor en territorio frontera de ACM- ACA izquierda con oclusión de arteria carótida interna izquierda, (mínimo paso filiforme hasta carótida cavernosa) sin posibilidad de tratamiento recanalizador y AIT izquierdo hemodinámico, y a una evolución de el paciente se recuperó ad integrum el mismo dia, posteriormente ha ido tolerando la sedestación, así como la deambulación, sin incidencias, tras permanecer estable neurológicamente, más de 24 horas, se decide dar alta (folio 49 y vuelto).

3.- Informe pericial del Dr. Gonzalo (doc. del ramo de prueba de parte actora).



SEXTO.- En el momento de la valoración, el demandante presentaba recidiva de neoplasia de vejiga, sin signos, glaucoma ángulo abierto, con plan teraupético de carácter tópico, e ictus isquémico menor en territorio frontera de ACM-ACA izq paciente cp oclusión de arteria carótida interna izquierda, con exp. pares craneales normales, no alteración de campimetría por confrontación, exploración neurológica motora 5/5, sin alteraciones sensitivas.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta (IPA) por revisión de grado, teniendo reconocida desde el 8 de noviembre de 2016 una incapacidad permanente total (IPT) para su profesión de tornero autónomo, se alza ahora en suplicación el recurrente, con su representación letrada, articulando un motivo de revisión fáctica al amparo del apartado b) del art. 193 de la vigente Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) al que sigue otro de censura jurídica, al que está preordenado, por la vía del artículo 193.c) de la misma ley procesal.

Por lo que hace a la revisión fáctica, se solicita modificar el contenido de los ordinales probatorios tercero, quinto y sexto, para los que propone texto alternativo consistente, en esencia, en la reproducción del contenido de los diversos informes médicos que cita, lo que sustenta en el expediente administrativo, en el informe médico pericial de la parte actora y en la documental obrante a los folios 47, 48, 49 y vuelto, 102, 115, 116, 117, y 140 a 159.

El motivo se plantea como si el de suplicación fuese una segunda instancia, al modo de un recurso de apelación civil en el que el tribunal de apelación tiene plenitud de conocimiento sobre el material probatorio de la instancia, cuando en realidad se trata de un recurso de segundo grado, extraordinario y cuasicasacional (por todas, STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre). Tal erróneo planteamiento impide el éxito del motivo, pues se nos pide que realicemos toda una labor de valoración y apreciación del conjunto de las pruebas -de las invocadas y las demás que constan aportadas- como la que se efectúa en el desarrollo del motivo, del que se sigue que en realidad no se hace valer ningún error de apreciación probatoria (rectamente entendida conforme al a doctrina jurisprudencial) sino una distinta y alternativa valoración de la prueba.

Dicha labor está reservada en exclusiva al juzgador de instancia ( artículo 97.2 LRJS) y no puede ser llevada a cabo por la sala de suplicación dada la naturaleza extraordinaria y cuasicasacional de este tipo de recurso antes referida, en el que solo se permite al tribunal de segundo grado -que no de segunda instancia- apreciar errores palmarios, notorios, de apreciación probatoria. Es por ello que la doctrina jurisprudencial viene exigiendo para el éxito de la revisión de hechos probados, entre otros requisitos: a) que la prueba documental y/o pericial designada como sustento evidencia el error denunciado de forma clara, directa y patente por su propia fuerza demostrativa directa sin necesidad de acudir a deducciones, conjeturas o suposiciones más o menos lógicas o a interpretaciones valorativas; y b) que el hecho evidenciado por el documento alegado no entre en contradicción con lo que resulte de otros elementos de prueba a los que el juzgador de instancia haya otorgado razonadamente mayor valor, pues en tal caso no se trata de un problema de error de hecho sino de discrepancia con la valoración de los medios de prueba.

En este caso, el informe médico pericial de la parte actora no revela ningún error directo, palmario y sin contradicción; sino que se limita a exponer el parecer del perito médico de parte, discrepante del que, en vista del conjunto de la prueba (del propio informe de parte y de los numerosos informes médicos especializados que constan en el expediente) ha expuesto el juzgador de instancia en su conclusión probatoria, que por ello debe mantenerse.



SEGUNDO.- En el motivo jurídico del recurso, se denuncia como infringido el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS/94), si bien debe entenderse que la censura tiene por objeto el artículo 194.5 de la misma LGSS en la redacción contenida en la disposición transitoria 26.ª del texto refundido vigente en el momento de la revisión, que es el aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LGSS/2015), el cual entró en vigor el 2 de enero de 2016 y por ello resulta aplicable a este caso.

En dicho motivo denuncia que la sentencia infringe lo dispuesto en la normativa citada, pues partiendo de los hechos declarados probados según pretendía modificar, se sigue que el recurrente se encuentra en situación de IPA, como solicita se declare revisando así el grado inicial de IPT concedido. El fracaso del motivo inicial, en el que se apoya el que ahora estudiamos, anuncia el consiguiente fracaso de éste. No obstante lo cual añadimos que sobre el concepto de revisión de grado, las SSTS n.º 8386/2009 de 22 de diciembre de 2009 (rcud 2066/2009) y n.º 184/2010 de 15 de marzo de 2010 (rcud 135/2010), reiteran lo razonado en la de 23 de abril de 2009 (rcud 2512/2008): 'la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.' Puede por ello afirmarse que procede la revisión, por agravación, del grado incapacitante reconocido, al amparo del art. 200 LGSS/2015 cuando no sólo se ha producido un cambio en el estado psicofísico del asegurado, bien por empeoramiento de las lesiones o enfermedades previamente padecidas, bien por aparición de otras nuevas; sino cuando además el actual estado global de la persona, por determinar una mayor pérdida de la capacidad de trabajo, justifica el mayor grado incapacitante solicitado de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 194 LGSS/2015, redacción contenida en la disposición transitoria vigésimo sexta de su texto refundido.

En este caso, debemos partir de los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida, y no de los que se alegan en el desarrollo del motivo, que no se han logrado introducir al haberse rechazado la revisión fáctica instada por el cauce del art. 193.b) LRJS. Conforme a dicho inalterado relato fáctico, el recurrente fue declarado en IPT para su profesión de tornero autónomo mediante resolución de 08.11.2016, por padecer entonces (HP 1.º) 'neoplasia maligna de vejiga (carcinoma de urotelio) IQ 27/07/16, glaucoma de ángulo abierto en seguimiento, unas limitaciones urológicas, oncológicas y oftalmológicas GF 1.' En tanto que a la fecha de la revisión presenta (HP 6.º) el recurrente presentaba 'recidiva de neoplasia de vejiga, sin signos, glaucoma ángulo abierto, con plan teraupético de carácter tópico, e ictus isquémico menor en territorio frontera de ACM-ACA izq paciente cp oclusión de arteria carótida interna izquierda, con exp. pares craneales normales, no alteración de campimetría por confrontación, exploración neurológica motora 5/5, sin alteraciones sensitivas.'.

Como bien se sigue de la comparación entre ambos estados secuelares, el estado del recurrente ha empeorado por la aparición del ictus, sin duda secundario a la oclusión de la carótida interna izquierda, pero de ello no se deriva que se encuentre impedido para la realización profesional de cualquier tipo de trabajo, esencia de la IPA reclamada. Como mantiene la jurisprudencia, la IPA exige la constatación de una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9- 86, entre muchas otras).

No es esa la situación del recurrente a la fecha de la valoración ahora cuestionada. Pues, como bien se razona en la sentencia impugnada, el recurrente se recuperó íntegramente del ictus isquémico, tolera la sedestación, es capaz de deambular sin incidencias, es decir, puede acudir autónomamente al trabajo, y ya en él es capaz de realizar actividades de carácter sedentario, que exijan poca movilidad, y que no conlleven la realización de mayores esfuerzos físicos que los livianos. Consideramos por ello que la sentencia del juzgado no cometió las infracciones que se denuncian, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso.



TERCERO.- No procede la imposición de costas al recurrente, pues aun siendo parte vencida en el recurso, éste no ha sido impugnado, y en cualquier caso goza legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Francisco Javier Lobo Mora, en nombre y representación de don David , contra la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 11 de Sevilla, recaída en autos n.º 1057/2017 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-