Sentencia Social Nº 8174/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4421/2011 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

IL·LM. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

IL·LMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

Barcelona, 19 de desembre de 2011

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 8174/2011

En el recurs de suplicació interposat per Grandes Almacenes FNAC España S.A. a la sentència del Jutjat Social 13 Barcelona de data 1 de febrer de 2011 dictada en el procediment núm. 1160/2008 en el qual s'ha recorregut contra la part Ministerio Fiscal i Emilia , ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer. En data 29 de desembre de 2008 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Extinció a instància del treballador, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 1 de febrer de 2011, que contenia la decisió següent: " Que desestimando las excepciones de LITISPENDENCIA, LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO e IMPROCEDENCIA DE ACUMULACIÓN DE LA RECLAMACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS alegadas por la parte demandada y estimando la demanda interpuesta por DOÑA Emilia frente a GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA, S.A., en el que ha sido también parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por EXTINCIÓN CONTRATO DE TRABAJO Y DAÑOS Y PERJUICIOS POR VIOLACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, debo declarar y declaro la extinción del contrato de trabajo suscrito entre las partes con efectos de 26-01- 2011 y debo condenar y condeno a la empresa demandada GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA, S.A. a que abone a la actora la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (52.356,78 euros) en concepto de Indemnización por la extinción del contrato y la cantidad de OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (89.877,69 euros ) en concepto de DAÑOS Y PERJUICIOS "

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMERO.- La actora que se dirá en la parte dispositiva de la presente Resolución ha prestado sus servicios para la empresa GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA, S.A., con las siguientes circunstancias laborales: antigüedad 28-10-1996, Categoría Profesional VQ2 y un Salario de 2449,44 Euros mensuales con parte proporcional de pagas extras por conceptos fijos y salario variable teniendo en cuenta la media de noviembre de 2007 a octubre inclusive del 2008 previos a la baja por IT ( conforme al documento número 1 folios 2 a 13 del ramo de prueba de la actora nóminas periodo del noviembre de 2007 a octubre del 2008 y documento número 18 del ramo de prueba de la parte demandada; nóminas de la actora antes de la Baja por IT y documento nº 25, así mismo, del ramo de prueba de la parte demandada en la que consta baja actora IT desde el 05-11-2008 y partes de confirmación de baja desde el 1 en fecha 08-11-2008 hasta el 57 de fecha 05-12-2009; hecho de conformidad por las partes en cuanto al cómputo del salario a efectos de la extinción del contrato en su caso).

SEGUNDO.- Que la parte actora alega, en su demanda, que por parte de la empresa ha habido una vulneración del deber de velar por la integridad de la trabajadora artículo 4.1 del ET y un actuar por la empresa demandada contrario a la consideración debida y dignidad de la actora, solicitando por ello la extinción indemnizada de la relación laboral en base al artículo 50 1 a) del Estatuto de los Trabajadores por incumplimientos graves del empresario en sus obligaciones e indemnización adicional por daños morales y psíquicos: calculados por días de baja laboral, daños psíquicos: síndrome poscomocional, trastorno depresivo reactivo y estrés postraumático, gastos que ha debido de afrontar por tratamiento medico y defensa jurídica y 20.000 euros por diversas causas, valorados conforme a la Ley sobre Responsabilidad Civil y seguro de circulación de vehículos de motor Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre, ocasionados con lesión del derecho fundamental a la dignidad, honor, a la integridad y a la propia imagen de la demandante reconocido en el artículo 10 de la Constitución Española y violación del derecho a la promoción profesional contenido en el también precepto constitucional número 35 al truncarse las expectativas profesionales de la actora, en base a los conceptos y en las cantidades que constan en demanda y en las aclaradas en el acto del juicio momento en el que reclama una cantidad total por indemnización de 89.877,69 Euros y, en sus méritos, se sirva citar a las partes para la celebración del acto de conciliación y en su caso juicio, todo ello en los términos previstos en la norma rituaria laboral y normativa concordante.

TERCERO.- El representante de la empresa D. Genaro manifiesta que ahora es Director en la tienda de Callao de Madrid, preguntado cual era su función en las fechas de la realización de lo hechos manifiesta que era Director del Centro de Triángle; preguntado si se encontraba en la reunión del 21 de noviembre de 2006 en el despacho de dirección y que se trataron muchos temas, manifiesta que no sabría decirle, con exhibición del documento número 3 de la actora dice que si se levanto este acta de esa reunión, pero por parte de la representación de los trabajadores y que no se firmo al final; preguntado si se hablo de acoso laboral si, que se dio el nombre del acosado Baltasar , pero se pidió a la representación de los trabajadores aclararan y dijeron que no, que ya y luego no les dijeron nada, y luego ya fueron citados por la Inspección de Trabajo; estuvo en alguna de las reuniones no se dijo nada de las supuestas acosadoras se dijo los superiores, pero no tenían claro que había un proceso; preguntado cual era el objeto de la inspección manifiesta que la reclamación era del Comité de empresa y que abarcaba un monton de puntos y este era uno de ellos, preguntado si había mas supuestos casos de acoso manifiesta que no uno, de los cuales rondaban nombres pero no sabían los nombres de los acosadores, preguntado que actuaciones tomaron manifiesta que se hizo una promoción de seguimiento y que el Código Ético no sabe cuando se hizo y que cabía la posibilidad de tramite en supuestos casos de acoso, preguntado si había un protocolo de como actuar manifiesta que no había en ese momento, que había los casos de acoso de Natividad que denuncio al Comité de empresa y les llevo a juicio y llegaron a un acuerdo con ella, en ese momento en el 2005, en mayo, sale elegido un Comité de CGT y era bastante fuerte y sin ninguna prueba; solo la de Natividad tuvieron y acabo con arreglo; preguntado de como es que recibido el 16 de marzo del 2008 un acta requerimiento de mobbing del Baltasar por parte de la actora, no le comunican hasta el mayo, manifiesta que fue en abril, cree recordar, da traslado a Recursos Humanos y a la parte jurídica y estudio de acciones y traslado la primera semana de mayo para empezar conversaciones y la persona de recursos humanos tiene vacaciones y les coge con diferentes cosas y asuntos pendientes; preguntado si la comunicación de que fuera conforme con el acta de requerimiento ella (la actora) autora de acoso no lo consideraron importante, manifiesta que no tenían claro que hacer; pregunto si conoció que la Sra. María Purificación también estaba acusada por el Sr. Baltasar manifiesta que lo desconocía.

CUARTO.- Al momento procesal de proposición de prueba la parte demandada, al solicitar prueba, hace suyos los testigos propuestos por la demandante y dos mas dice, manifestando los testigos conforme la grabación que consta en autos lo siguiente:

DOÑA Elisabeth manifiesta que es responsable de recursos humanos de la ILLA, intervino en conversaciones telefónicas entre María Purificación y Emilia utilizando manos libres estaba en presencia de la responsable de recursos humanos del TRIANGLE, fue testigo de las conversaciones en dos ocasiones; preguntada si hubo alguna tensión cuando estaba presente con la actora, dice que hubo momentos de stress en la segunda conversación, cuando ella en la reunión para concretar un día entre Rosario y Emilia dijo que tenía que hablar con su abogada con un tema de la Inspección, Rosario dijo que tenían que quedar ya a una hora y Emilia alzo la voz y tuvo un tono desafiante; no la otra parte lo que le requería poner un día y una hora para una reunión, Emilia no le podía dar una dijo que tenía que consultar con su abogada, no se ponían de acuerdo en si podía ser el día y la hora de acuerdo con la agenda de su abogada y que se harían las cosas a su manera. Preguntada si antes de la baja de 2008 de Emilia sabe si había tenido una baja laboral, manifiesta que no en la ILLA no; preguntada si sabe los motivos de la discusión y por que fue citada, sabe de la tramitación de un expediente, preguntada si sabia que podía ser imputada de acoso laboral, dice que lo sabía; preguntada que desde cuando manifiesta que no sabe porque no va relacionado con su centro, cree que a raíz de un 15 de mayo que salio en una nota del 2008, no antes no sabía nada.

Llamado Baltasar no contesta, manifiesta la defensa del demandado que rogaría que vuelva a ser citado pues es una citación importante, por su SSª se deniega por cuanto no había comparecido; no constando protesta a la negativa por la empresa demandada.

DOÑA María Purificación manifiesta que es responsable de Recursos Humanos del TRIANGLE que estuvo hasta el 2006, sigue todavía allí como responsable; preguntada si sabe los motivos del traslado manifiesta que no porque ella no le dijo ni le comento nada, lo hizo con la responsable del discos del otro centro y no sabe si estaba ella o no, no conoce los motivos por los que pidió traslado; manifiesta que en la reunión de Noviembre del 2006 se habla de los supuestos de acoso no se menciono ni acosados ni acosadores, solo el de Baltasar , no dijeron nada de quien realizo el mobbing, cuando y como, les preguntaron y les dijeron que no podían decir nada; participo en la inspección como representante de la empresa en la instrucción del expediente que duro un año, sobre Baltasar , hasta que recibieron el requerimiento; preguntada que cuando se entera de que el presunto acosado es el Sr. Baltasar , manifiesta que en la reunión de noviembre del 2006 y cuando fueron a la reunión con el Inspector de Trabajo sobre Baltasar este le pregunto que tenía que decir de el, le comento todo su historial laboral y cuando se fue de la empresa y el inspector le dijo que se lo pusiera por escrito toda la historia laboral; preguntada si en mayo del 2007 por el FNAC se hace un informe se describe la trayectoria y se dice que la responsable de el era la Sra. Emilia , manifiesta que las personas responsables de su vida desde que entro en el 1996 fueron varias, pero en ese momento era Emilia , luego otra chica y otros responsable, tuvo mas responsables; exhibido el documento número cuatro remitido a la Inspección que se le exhibe, se le pregunta si allí no pone que desde su incorporación su inmediata superiora era la Sra. Emilia manifiesta que si que dice eso el escrito, hasta que pidió el traslado la actora, si eso es en la vida profesional del Sr Baltasar elaborado por la demandada; en cuanto al acoso del Sr. Baltasar , manifiesta que no les da mas información que es poco transparente por su parte el Inspector; preguntada si cuando conoce esos hechos y la persona implicada puedo comentar alguna cosa a la Sra. Emilia , manifiesta que no forma parte del centro de trabajo y si no es de su centro de trabajo, no puede ponerse en contacto no puede, que no sabe mas, no se lo puede decir, no comento con Elisabeth tampoco solo cuando es publico, pero no puede decir nada antes y dar traslado, solo cuando es público por que tiene que comunicarse con ella pero no antes; preguntada si en el documento sobre ética de la empresa hay una manera de actuar, dice que cuando se sabe de un empleado de la empresa acosado por parte de una trabajadora de la ILLA, manifiesta que es la empresa FNAC la que tiene que actuar y le impide comunicárselo, hay una manera de tratar esos temas sigue diciendo que ella no es quien debe comunicarlo, que tiene una Dirección de Recursos Humanos Jesús Carlos por encima.

Por la empresa demandada se le pregunta que concrete si en mayo del 2007 le piden información y le dicen quien son las personas acosadoras, no es ella quien le dice y el inspector no le dice nada mas, nada de transparencia, preguntada que cuando tiene conocimiento de quien es imputada y no presunta, manifiesta que con el requerimiento recibido el ocho de abril del 2008, al cabo de un año.

D. Jesús Carlos manifiesta que es el Director de Recursos Humanos, en el ámbito Corporativo de toda la empresa; que causo baja en la compañía el 1 de diciembre del 2008 y dos meses antes ceso de las funciones de Director de Recursos Humanos; preguntado si tenía conocimiento de los hechos del requerimiento dice que solo en el último momento; no le puede decir nada sobre los años de 2007 y 2008, no lo sabe por que hace un año y medio que dejo la empresa, que tuvo noticia de Baltasar después de la revista que lo publico; tenía noticias puntuales como de las miles de cosas de toda España, la empresa no supo hasta lo último quienes eran las dos personas que eran denunciadas; Rosario no sabían que era ella, hasta el último momento, por primera vez en el periódico; no se acuerda tampoco cuando fue si en el 2007 o en el 2008; se hablo con ella unas cosas para ir a la Inspección de Trabajo para ver como solucionaban el problema; desconoce si tuvieron bajas laborales; el director de la empresa no estaba al tanto de todas los problemas de las 2000 y pico personas; en el 2008 le cito a la actora a una reunión y si le dijo que fueran sin abogado cuando empezó, fue en un viaje a Barcelona, que quiso hablar con ella como con cualquier trabajador, le dijo que estaría en función del día y hora de la abogada, le mando una carta a todos su día era tal y la hora también, en sus once años con decenas de personas y no había necesitado un abogado; en FNAC en el protocolo de actuación existía puertas abiertas ante cualquier problema y denunciarlo a su directivo y si este no le atendía podía ir subiendo hasta el Director de Recursos Humanos y no le llego a el nada; denuncias le llegan que luego ha tenido que resolver y denuncias a las que no que el recuerde; manifestando si recuerda los incidentes del año 2006 sobre el tema de discos con los depreciados sino recuerda los hurtos, despidos o bajas, manifiesta que en los once años ha habido muchos, no era algo inhabitual los hurtos personales; no se acuerda de este y no recuerda; preguntado como salio de la empresa dice que fue una baja voluntario en enero o febrero del 2008 hubo un nuevo Director General que no congeniaban y la mejor forma fue llegar a un arreglo en el despido y dejo de trabajar en la empresa.

En que consistió la entrevista con la actora, manifiesta que estaba en el marco de las afectadas, que estuvo tres cuartos de hora con la actora, que esta se explayo en su relación personal con Baltasar , indicando que había ido de viaje con el y que tenía amistad, que estaba ofendida por ello; indicándole que ellos tenían los mismos problemas que ella que podían hacer, tuvieron un acuerdo previo entre ella y el para hacer una encuesta a las personas de su entorno que ella conocía, para ver si había acoso o no, que buscarían personas para ver si es verdad y así se quedo, se abrió la puerta, había mas personas de las que había solicitado hablar que y contaron este resultado de la entrevista buscar personas y preguntado que personas eran las que estuvieron en la entrevista dice que no recuerda, cree que estaba Rosario y Genaro , no sabe si también el Director de la ILLA y no recuerda mas, Emilia estaba, estaban conformes, sabía que personas podían testificar.

D. Eduardo manifiesta que es el responsable de la empresa de discos y cine, preguntado que cuantos años trabajo con ella del 1996 al 1998, dice que ese periodo trabajo en el mismo departamento que ella, pero la actora en música clásica discos, distinta sección, coincidió en TRIANGLE, preguntado sobre su relación con ella dice que era correcta que no tuvo relación con la misma que habían días que le saludaba y otro no; preguntado sobre lo ocurrido en la sección de discos, sobre los hurtos en TRIANGLE, manifiesta que no estaba; repreguntado en cuanto a su participación si sabe del proceso que se sigue en este procedimiento, dice que no le consta, no lo sabe.

D. Heraclio manifiesta que es el Director de Seguridad en la tienda de Plaza Catalunya, que hubo unos puntos de filtración de empleados del departamento de disco, hicieron estafas por el tema de unos discos depreciados cambiaban el precio; que si siguió el caso y recibió a las personas en el despacho, pero que iba el a buscarlos y preguntaba antes a su responsable, luego se presentaba al vendedor si le podían acompañar voluntariamente a su despacho, no les acompañaban guardias de seguridad y no cerraba la puerta; se entero por el tablón de anuncio de lo de la Sra. Emilia ; repreguntado si le consta la participación de laSra. Emilia en el asunto de los discos dice que no se acuerda cree que si, con estos incidentes; preguntado si como consecuencia de esto hubo baja de trabajadores, manifiesta que si unos con baja voluntaria con o sin presencia de sus representantes, pero uno firmaron la baja voluntaria y otros no.

QUINTO.- El informe emitido por la Inspección de Trabajo fue remitido por dicha Entidad en diligencias para mejor proveer, deriva de expediente incoado a raíz de la denuncia de la actora a la empresa y la demandante fue quien solicito su aportación por la Inspección en diligencias para mejor proveer (aún cuando estaba incorporado como prueba, así mismo, al documento 10 folios 39 a 49 del ramo de prueba de la parte actora, este fue impugnado por la empresa demandada en conclusiones por ser fotocopia del informe remitido al INSS por la Inspección, ello a pesar de que la propia empresa aporta fotocopia de dicho informe al documento número 16 con comentarios a mano y que al 17 aporta escrito de alegaciones frente al mismo; la fotocopia lo es del informe solicitado por esta entidad a raíz del expediente abierto en virtud de la imposición del recargo del 30% por falta de medidas de seguridad a la empresa, al documento 13 folio 53 hecho 2, aportado por ello al expediente administrativo en caso de demanda de la empresa en solicitud de revocación del recargo); este expediente abierto por la Inspección de Trabajo con el nº 8/00000652/09, lo es a instancias de la actora y con denuncia de la empresa únicamente, siendo un expediente distinto el nº 8/0001164/07 el emitido por la Inspección de Trabajo respecto del mobbing al trabajador Baltasar incoado a instancia del Comité de Empresa el Centre TRIANGLE.

Se indica en el mismo que el 25-02-2009 comparecieron D. Genaro en representación de la empresa como Director y Rosario como jefa de Recursos Humanos y Onesimo como abogado externo, incorporándose la abogada de la actora; también comparecieron en fecha 11-03-2009 Romualdo y Jose Luis , presidente y secretario del Comité de Empresa del Centro del FNAC EL TRIANGLE, que expresaron sus conocimientos sobre los hechos controvertidos, enviando el Sr. Romualdo documentos para confirmar sus afirmaciones, así mismo, siendo contradictorias las versiones del Sr. Genaro y Sra. Emilia se les requirió por medio de sus representantes legales que redactasen personalmente un documento que permitiese tener constancia escrita de sus posiciones enfrentadas, dando cumplimiento a la solicitud remitieron escritos por sendos correos electrónicos, así mismo, considerando como actividad Inspectora Previa el anterior expediente, así como toda la documentación, en base a todas estas actuaciones, se fijan en el Informe los siguientes Hechos como Constatados:

"En todo lo actuado, partiendo de los testimonios recabados una vez analizada la documentación incorporada al presente Expediente y considerando los antecedentes existentes en esta Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con la empresa inspeccionada, procede afirmar la constatación de una actuación empresarial contraria al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de Doña Emilia que merece la censura de este Servicio Público. Así lo acreditan los siguientes hechos:

Primero.- En fecha 17-05-2007, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona inició la instrucción de l Orden e Servicio 8/0001164/07, dirigida a comprobar el cumplimiento de la normativa en materia de prevención de riesgos psico-sociales en la empresa GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA, S.A., a lo largo del procedimiento, sin perjuicio de otras entrevistas con diversos trabajadores y ex-trabajadores, el Inspector actuante mantuvo dos reuniones personales en sede administrativa con la representación legal de la mercantil precitada, en fechas 17-05-2007 y 14-06-2007, personándose en ambas ocasiones Dª. Rosario , como Jefa de Recursos Humanos. A estas reuniones asistió asimismo D. Romualdo , como Presidente del Comité de Empresa de FNAC EL TRIANGLE.

Durante la Instrucción de aquel Expediente administrativo, tal como acedita la Diligencia en folio 6 del Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, más la documentación obrante en el mismo, fue objeto de análisis la situación de incapacidad temporal del trabajador D. Baltasar .

De acuerdo con sus propias manifestaciones, en aquellas comparecencias la Sra. Rosario apercibida verbalmente por el Inspector actuante acerca de la existencia de deficiencias organizativas en la estructura jerárquica de la empresa, determinantes de riesgos psico-sociales que afectaban a los trabajadores.

En las comparecencias ante el Inspector actuante la persona de Dª Emilia fue objeto de atención, en la medida en que era la superior jerárquica directa de D. Baltasar y, por tanto, la Responsable directa de este trabajador. Así se desprende de la documentación aportada por la propia Dirección de la empresa ("Informe sobre Baltasar . De GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA, S.A. a Sr. Inspector Cipriano fechado a 31-05-2007).

Cuestionado el Sr. Romualdo por esta Inspectora acerca del detalle con que, en aquellas comparecencias, se aludió a la Sra. Emilia , el Presidente del Comité de Empresa indica que el Sr. Isaac otorgó gran relevancia a las cuestiones organizativas de la mercantil y se interesó por los pormenores de las funciones y responsabilidades de la Sra. Emilia , así como por las razones de su traslado al centro de trabajo de L'ILLA DIAGONAL.

Segundo.- La actuación inspectora desarrollada en el seno del Expediente 8/0001164/07 concluyó en fecha 31-03-2008 (error informe Inspección pone 2007) con las siguientes medidas derivadas:

a) Requerimiento en materia de evaluación de riesgos psico-sociales: "La empresa no ha realizado adecuadamente la evaluación de riesgos psico-sociales y, en consecuencia, se debe aplicar un método de evaluación adecuado"

b) Requerimiento en materia laboral, en el que se insta a un esfuerzo de concordancia entre la Dirección y el Comité de Empresa en la cuestión de "Organización y funciones jerárquicas", debiendo presidir toda la actuación la definición de condiciones de trabajo contenida en el artículo 4.7. d) de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

c) Requerimiento en materia de seguridad y salud laboral en relación con el trabajador D. Baltasar : " Se requiere a la empresa para que establezca las órdenes oportunas a su estructura de mando e introduzca elementos racionalizadores en su organización para que cesen actitudes como las señaladas".

Tercero.- Las deficiencias en materia de prevención de riesgo psicosociales detectadas por Don. Isaac y motivadoras de uno de sus Requerimientos no surgen de la nada, como es fácilmente comprensible. El Inspector actuante formó su juicio tras una laboriosa tarea de recopilación de testimonios y un minucioso examen documental. Del análisis del Expediente 8/0001164/07 se desprende que aquel funcionario público mantuvo entrevistas personales con trabajadores y ex-trabajadores de la empresa, con la Jefa de Recursos Humanos, como máxima responsable de la organización del personal, y con el Presidente del Comité de Empresa, como representante legal de los trabajadores. Asimismo, consta que revisó los documentos e informes presentados por todos los interesados. Y, finalmente se aprecia que, admitida por la Dirección de la empresa la inexistencia de una evaluación de riesgo psicosociales, requirió -instrucción abierta - su elaboración y aportación al Expediente, suspendiéndose mientras tanto la tramitación administrativa; y que, una vez recibida, procedió a su examen, concluyendo no ser un documento válido, en la medida en que la metodología empleada para su elaboración no había respetado diversos preceptos legales y reglamentarios de aplicación. De ahí que entre las medidas derivadas de su actuación se incluyera un Requerimiento de evaluación de riesgos psicosociales aplicando un método de evaluación adecuado.

Cuarto.- Aun con anterioridad a la actuación inspectora que aquí acogemos como antecedente inmediato, las deficiencias en materia psicosocial imputables a GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA, S.A. se habían puesto de manifiesto en otros momentos y situaciones pretéritas. Consta en la documentación aportada al Expediente que la primera noticia de que la situación del Sr. Baltasar podía ser un posible caso de mobbing llega a conocimiento del Sr. Genaro en una reunión mantenida con el Comité de Empresa de fecha 21-11-2006 (consta Acta de la reunión de esa fecha aportada por ambas partes por lo que existe error en el informe Inspección que indica como fecha la de 11-06-07). Según manifestaciones del Sr. Romualdo , en aquella reunión tanto el Director como la Jefa de recursos Humanos señalaron no tener constancia de ningún comportamiento irregular por parte de los superiores jerárquicos del Sr. Baltasar , aseverando que cualesquier posible conflicto no habría sido más que los habituales en toda relación normal entre superior y subordinado.

En aquella reunión bilateral cuya, Acta fue redactada y suscrita únicamente por el banco social, se repasaron así mismo diversas situaciones ocurridas a lo largo del año 2007 que, a juicio de la Dirección de la mercantil, podrían haber sido utilizadas interesadamente como casos de presunto mobbbing, sin serlo, para el logro de fines crematísticos. En particular, se abordaron las situaciones e Dª. Jacinta y de Dª. Natividad . El caso de esta última trabajadora fue destacado por el propio Sr. Genaro en su comparecencia ante la funcionaria que suscribe, refiriéndose a el como un episodio funesto, generador de una "psicosis laboral" entre la plantilla y que finalmente pudo resolverse en sede prejudicial con conciliación de fecha 24-10-2006. Consta así mismo otros antecedentes, como el de Dª Sagrario , despedida con reconocimiento expreso de improcedencia en fecha 04-12-2006 mientras se hallaba en situación de incapacidad temporal; o el de Dª María Cristina , despedida de igual modo y en idéntica situación de incapacidad temporal en fecha 26-07-2007.

De todos estos antecedentes cabe extraer una nota común. Tanto si fueron constitutivos de situaciones de acoso moral en el trabajo, como si no lo fueron -cuestión a nuestros efectos hoy irrelevante y cuyo análisis desbordaría los limites de la actual actuación inspectora -, todos ellos concluyeron con idéntica solución: la extinción de la relación laboral con reconocimiento expreso por parte de la empresa de su improcedencia y abono de la correspondiente indemnización. En ningún caso se encomendó al Servicio de Prevención de Riesgos Laborales una evaluación de los posibles riesgos psicosociales concurrentes, ni se atendieron las demandas del Comité de Empresa en solicitud de un cambio en la política de gestión de los recursos humanos.

Quinto.- Tras la recepción por parte de GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA, S.A. de los Requerimientos inspectores formulados por Don. Isaac , con salida de esta Inspección Provincial en fecha 01-04-2008, y hasta el momento de la presente actuación inspectora, la Dirección de la empresa no ha desarrollado ninguna acción preventiva tendente a dar cumplimiento a lo instado por la Administración Laboral.

Debe subrayarse que en uno de aquellos Requerimientos el inspector actuante recogía expresamente las declaraciones de trabajadores y ex-trabajadores que acusaban a las Sras. Emilia y Rosario de comportamiento arbitrario, control obsesivo de movimientos y conversaciones, humillaciones y nula capacidad de mando profesional, entre otras conductas ilegítimas.

No resulta admisible la manifestación empresarial de desconocimiento y sorpresa ante la resolución inspectora, habida cuenta que las acusaciones transcritas fueron expresadas verbal y abiertamente por la representación legal de los trabajadores en la comparecencia conjunta de ambas partes celebrada ante Don. Isaac en fecha 14-06-2007. Deviene así mismo inaceptable el argumento de indefensión de parte, toda vez que con posterioridad a aquella comparecencia tanto la representación empresarial como la obrera ampliaron la documentación aportada al Expediente Administrativo, aprovechando aquella fase para rebatir por escrito algunos de los argumentos esgrimidos por la contraria y sin que en ningún momento, la Dirección de GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA, S.A. desmintiera las practicadas acusaciones, luego recogidas en el Requerimiento Inspector.

A juicio de esta funcionaria, la puntualización anterior es significativa porque pone de manifiesto la nula relevancia que la empresa inspeccionada otorgo a la actuación administrativa desarrollada en el seno del Expediente 8/0001164/07 y a las medidas derivadas de la misma. Así, no deja de sorprender que en la primera reunión bilateral mantenida por la Dirección y el Comité de Empresa, en fecha 09-04-2008, una vez notificados formalmente los Requerimientos Inspectores, no se hiciera la mas mínima mención a las acusaciones allí contenidas: Según consta en el Acta de la reunión, la única referencia colateral a la actuación inspectora tuvo lugar al término de la reunión, a instancia del Sr. Romualdo , preguntando el Sr. Genaro a los representantes sociales si conocían de algún supuesto de mobbing o acoso que estuviera suscitándose en aquellos momento en tienda, a lo que los Sres. Romualdo y Nieto respondieron no tener constancia.

Sexto.- En ningún momento, ni durante la instrucción del Expediente 8/0001164/07, ni una vez notificados los Requerimientos Inspectores, la Dirección de la empresa consideró oportuno poner en conocimiento de la Sra. Emilia que su persona estaba siendo - cuando menos - cuestionada por un colectivo de trabajadores y que existía un documento público emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el que se mencionaba expresamente su nombre, imputándole un proceder arbitrario y abusivo.

Esta decisión empresarial, justificada, según el Sr. Genaro por el deseo de no generar un clima laboral psicótico, es sin embargo reprochable, primero, porque pone de manifiesto una inexistente voluntad de la Dirección de cambiar el statu quo y dar cumplimiento a la resolución inspectora y, segundo, porque, caso de poner en duda su veracidad, no la combate inmediatamente y desasiste a la trabajadora, a la que sitúa en una situación de total desamparo e indefensión, no transmitiéndole una información fundamental que le afecta personal y profesionalmente.

No es aceptable la excusa esgrimida por la Dirección de al empresa en el sentido de que, al no disponer de nombre propios de concretos acusadores, al menos hasta la recepción del Requerimiento Inspector, no se podían comunicar las imputaciones formuladas a los directamente afectados. En el caso de Dª. Emilia este argumento resulta un mero pretexto, dado que no existía duda alguna de que ella era la superior jerárquica directa del trabajador presuntamente acosado y, por tanto, la primera persona directamente implicada, hubiera o no acusaciones expresas.

Séptima.- En fecha 23-04-2008 (error informe inspección que dice 23-04-2007), el Comité de Empresa de FNAC EL TRINAGLE y el Sindicato CGT publicaron en el tablón de anuncios del centro de trabajo un Comunicado Informativo en el que se destaca que "Inspección de Trabajo reconoce que un trabajador de FNAC EL TRIANGLE ha sido sometido a un proceso de acoso moral en el trabajo". En este documento no se mencionan los nombres propios de los presuntos acosadores. Según manifestó a esta inspectora el Sr. Romualdo , dicha omisión fue deliberada, dado que no existía en el Comité de Empresa un deseo de criminalizar la conducta concreta de ningún compañero de trabajo, sino simplemente la intención de reclamar a la Dirección un cambio rotundo de su política de recursos humanos.

Tampoco con ocasión de esta publicación considera la Dirección de GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA, S.A. que ha llegado el momento oportuno de poner en conocimiento de la Sra. Emilia los hechos controvertidos. Del mismo modo, no se estima preciso emitir un contra-comunicado o desmentido público, ni se anuncian acciones contra la Administración Pública ni contra el Comité de Empresa. De acuerdo con las manifestaciones del Sr. Genaro , el deseo de la Dirección era no revivir una situación como la acaecida con la trabajadora Dª Natividad , que él mismo definió de "psicosis laboral". Por este motivo, la jerarquía empresarial (Dirección y Jefatura de Recursos Humanos) decidió mantener el asunto relativo a la Inspección de Trabajo en secreto, sin dar traslado a los superiores jerárquicos directos del trabajador afectado.

Octavo.- En fecha 07-05-2008 se publica en el Boletín informativo digital del Sindicato CGT la noticia de la actuación inspectora bajo el titular "Así se acosa en la FNAC" y en la que, a diferencia del Comunicado anterior de fecha 23-04-2008, si se recogen los nombres propios de las Sras. Emilia y Rosario , como directas acosadoras.

A través de este medio es como, en fecha 19-05-2008 la Sra. Emilia recibe la primera noticia de las graves acusaciones formuladas contra su persona y conoce, también como primicia, la existencia de un procedimiento administrativo en cuya instrucción la Dirección de la empresa ha participado de manera activa, con su total desconocimiento.

Noveno.- Inmediatamente después de conocer esta noticia y tras un intento frustrado de adoptar acciones legales de forma conjunta o coordinada con la Sra. Rosario , en fecha 22-05-2008 la representación legal de la Sra. Emilia se dirigió por escrito a la Dirección de GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA, S.A. denunciando los hechos y requiriendo ser informada de las actuaciones llevadas a cabo sin su conocimiento ni intervención.

La empresa dio respuesta a esta solicitud el siguiente día 23-05-2008 mediante envió de Burofax adjuntando la documentación reclamada.

En aquellos días tuvo lugar una entrevista personal entre la Sra. Emilia y el Sr. Genaro ( Jesús Carlos Director de Recursos Humanos de FANC ESPAÑA, S.A. el 23-06-2008, estuvieron también presentes posteriormente el Sr. Genaro y la Sra. Rosario , según testifical Sr. Jesús Carlos ), a instancias de éste. Según sus manifestaciones el objetivo del encuentro era "intentar determinar las intenciones de Emilia así como la posibilidad de tener un acuerdo sobre las actuaciones a desarrollar". A lo largo de la entrevista, el Director explicó a la trabajadora que habían tenido gran número de acusaciones no definidas vertidas por el Sindicato CGT y presentadas ante la Inspección que hubieran supuesto, caso de ser comunicadas a los posibles afectados, una gran alteración en la actividad de la Tienda, vista la cantidad de personas que podrían estar implicadas y dado el desconocimiento que se tenía tanto del contenido exacto de las acusaciones como de las personas implicadas en concreto. Según la Sra. Emilia , a lo anterior, el Director añadió que tenía tantas denuncias en TRIANGLE que no se acordaron de este caso en particular: "Tenemos denuncias por acoso moral cada día. Si tuviera que hacer caso de todas...No nos acordamos...". Ambas partes coinciden en señalar que la entrevista terminó mal. La Sra. Emilia , considerando vulnerada su imagen pública y calumniada su prestigio dentro de la empresa, solicito al Director la publicación de una carta desmintiendo absolutamente la información difundida por el Sindicato CGT. Dicha carta nunca fue escrita.

Décimo.- En fecha 29-05-2008 la Dirección de GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA, S.A. presentó ante la inspección de Trabajo y Seguridad Social un escrito manifestando "su mas absoluta disconformidad con el contenido" del requerimiento inspector formulado "siendo además que su contenido ha trascendido y se ha publicado en el diario "directa" de Internet de fecha 07-05-2008 (...), lo que determina y conlleva que se ha incurrido, intencionadamente, en un auténtico desprestigio tanto para la empresa (...) como para las personas que figuran en el mismo, mas concretamente Dª. Emilia y Dª Rosario ".

De la cronología de los hechos se desprende que la oposición de la Dirección empresarial al Requerimiento Inspector no surge en el momento de su notificación, sino única y exclusivamente tras la publicación y difusión de su contenido en un medio de difusión sindical y una vez anunciadas acciones legales por la Sra. Emilia , casi dos meses mas tarde. Incluso si se hubiera tratado de un acta de infracción el plazo para la interposición de las oportunas Alegaciones de parte hubieran expirado. En consecuencia, la lectura que extraemos es que el Requerimiento inspector en si mismo no resulto inaceptable para la dirección de GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA, S.A., que inicialmente se aquietó ante él, movilizándose en su contra solo a instancias de la trabajadora afectada, de forma totalmente extemporánea.

Undécima.- Recibido en sede Inspectora el anterior escrito de queja, la Jefatura de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona convocó inmediatamente a la Dirección de GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA, S.A., así como a las trabajadoras supuestamente acosadoras y sus asesores a una reunión. Durante la entrevista celebrada en fecha 12- 06-2008, la Jefatura de esta dependencia administrativa informó a los asistentes de la irrecurribilidad de los requerimiento inspectores, de acuerdo con la legislación vigente, y del deber de sigilo exigible a los funcionarios de la inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con los asuntos tramitados. Ahora bien, en la medida en que el interesado tiene derecho a conocer el resultado de las actuaciones, recibe, al término de las mismas, un informe, de donde se deriva que el uso que el interesado haga de esa información queda, obviamente, fuera del ámbito de las obligaciones y deberes que la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, impone a la Inspección de Trabajo y seguridad Social.

Por consiguiente, la velada acusación contenida en el escrito de la Dirección de GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA, S.A. de fecha 29-05-2008, cuando se afirma que "tanto la Dirección de esta empresa como las propias trabajadoras han decidido hacer expresa reserva de acciones legales previstas en nuestro ordenamiento jurídico vigente", no alcanza aptitud suficiente para enervar la actuación a Derecho de la "por otra parte impecable - tramitación inspectora realizada en el seno del Expediente 8/0001164/07.

Duodécimo.- Finalmente, de la reunión mantenida en sede inspectora en fecha 12-06-2008, GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA, S.A., salió con la indicación de que había de llevar a cabo las actuaciones necesarias para esclarecer los hechos que habían dado origen al Expediente administrativo. A tal fin, la Dirección de la empresa encomendó a Dª. Rosario , como jefa de Recursos Humanos, la responsabilidad de instruir dicha investigación.

De acuerdo con sus propias manifestaciones, este proceso fue vivido por la Sra. Emilia como una nueva agresión, en la media en que se designaba instructora de los hechos a una de las personas directamente acusadas, cuyo lógico interés iría dirigido a eximirse de toda responsabilidad, con independencia de que ello implicase mantener la acusación sobre la otra imputada. Por otra parte, la desconfianza de la Sra. Emilia venía motivado por el hecho de entender que, durante toda la instrucción del expediente administrativo seguido por Don. Isaac , la Dirección de la empresa había mantenido un secretismo deliberado, no participándole de las actuaciones inspectoras, ubicándola en una incómoda situación de ignorancia y desinformación, mientras que la Sra. Rosario había sido parte activa, plenamente consciente del desarrollo de los hechos y poseedora de toda la información.

En este periodo de investigación empresarial tuvieron lugar diversas situaciones que, aun no cuestionándose la voluntad empresarial de cumplir con la indicación inspectora de esclarecer los hechos, ponente de manifiesto, cuando menos, un torpe proceder por parte de la Dirección:

-La Sra. Rosario , como instructora del procedimiento, convocó a la Sra. Emilia a conferencias telefónicas requiriendo la presencia de testigos y utilizando el sistema de "manos libres" del teléfono. El argumento esgrimido por la Sra. Rosario es que, de este modo, se evitaban tergiversaciones. Para la Sra. Emilia , esta formalidad supuso un factor de tensión y de estrés añadido.

-En fecha 23-06-2008 la Sra. Emilia fue convocada por escrito a una reunión con el entonces Director de Recursos Humanos, D. Jesús Carlos . Esta convocatoria se trasmite a la trabajadora afectada con una hora de antelación y en ella se le requiere acudir sin asistencia de Abogado. Es importante señalar la percepción personal con que la trabajadora recibe esta misiva. Según sus propias palabras, fue una muestra más del trato vejatorio con que se la venía tratando en aquella sucesión de hechos, siendo evidente el tono desafiante, denigrante y amenazador de la misma.

-A lo largo de las distintas entrevistas mantenida con la Dirección de la empresa, ya fuera por teléfono, ya fuera en el despacho profesional de la Abogada de la Sra. Emilia , la sensación con que esta trabajadora vivió el proceso fue la de una auténtica presión psicológica en el marco de la inaudita y extemporánea investigación, siendo sometida a interrogatorios inquisitivos totalmente opuestas a las indicaciones emanadas de la inspección de Trabajo y Seguridad Social, que había instado a las partes a intercambiar información de forma transparente al objeto de conocer los hechos. Siendo todo ello determinante de la actual situación de incapacidad temporal en que se encuentra la trabajadora."

En CONCLUSIONES, se indica por la Inspección en su Informe lo siguiente: "En el caso que nos ocupa a partir de los hechos constatados tal como se recogen en el anterior apartado II, es posible concluir que la conducta mantenida por la Dirección de GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA, S.A., desde el inició de la instrucción administrativa del Expediente 8/0001164/07 es constitutiva de un incumplimiento empresarial del deber de protección y garantía de la intimidad y consideración debida a la dignidad de la trabajadora Dª. Emilia . Ello supone la vulneración del derecho laboral básico contenido en el artículo 4. 2. e) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en el bien entendido que la trasgresión de este derecho puede tener lugar tanto por acción como por omisión, en aquellos casos - como el que nos ocupa - en los que habiendo conocido o debido conocer los hechos, la Dirección de la empresa no toma las medidas suficientes y adecuadas para evitar la violación de los derechos de los trabajadores,

Así mismo cabe considerar que la conducta mantenida por al Dirección empresarial ha generado la existencia de un riesgo real y previsible de daño a la salud de la trabajadora Dª. Emilia , trasgrediendo el deber empresarial de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores ( artículos 4. 7 d), 15.1. g) y 25. 1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ).

El incumplimiento descrito constituye, por tanto una infracción en materia de relaciones laborales y en materia de prevención de riesgos laborales. Ante este carácter pluriofensivo de la conducta, deviene preciso acudir a las reglas del concurso de sanciones administrativas, previstas en el artículo 4, apartados 4 y 6 del Real Decreto 1398/1993 , que prescribe la imposición de la infracción más grave, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.4 . Por consiguiente, será de aplicación el artículo 8.11 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (BOE de 8 de agosto) que tipifica y califica la conducta empresarial descrita como muy grave. Se ha iniciado por este motivo procedimiento administrativo sancionador frente a GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA, S.A., con propuesta de sanción de multa por infracción muy grave.", imponiéndosele por los hechos constatados expuestos que constan en el informe y por Acta de Infracción AT. 8/00002609/08, una Sanción de multa, en grado mínimo, tramo inferior, de 6.251,00 €; constando en la documentación de la parte demandada escrito de alegaciones con impugnación de dicha Sanción.

SEXTO.- En otro de los apartados la Inspección examina aparte de la apertura del procedimiento sancionador, acerca del origen común o profesional de la patología, sobre la que (al documento número 12 de la parte actora folios 51 y 52) consta Resolución del INSS de fecha 20-05-2009 en el que declara que la contingencia de la que deriva la Incapacidad Temporal iniciada por la actora el 05-11-2008, conforme a la Comisión de Evaluación de Incapacidades de fecha 13-05-2009 deriva de accidente de trabajo, presentándose demanda frente a dicha Resolución, sobre determinación de contingencia, por la empresa demandada en fecha 24-07-2009 cuyo examen recayó en el Juzgado de lo Social número 3 de los de Barcelona (documento 27 ramo de prueba de la demandada) y misma demanda (documento 29 ramo de prueba de la demandada) sobre Reclamación de Derechos en materia de determinación de contingencia del trabajador D. Baltasar presentada en el decanato en fecha 21-07-2009, cuyo examen recayó en el Juzgado de lo Social número 1 de los de Barcelona; el Informe, así mismo, solicitaba la imposición a la empresa del recargo, por falta de medidas de seguridad, del treinta por ciento de todas las prestaciones económicas que hayan tenido por causa de la enfermedad profesional, por Resolución del INSS de fecha 29-09-2009 (documentos números 26, 27 y 31 del ramo de prueba de la demandada y documento 13 de la actora folios 53 y 54) se interpuso por la empresa y la actora frente a dicho recargo Reclamación Previa en fecha 06-11-2009 la empresa y se dicto Resolución desestimatoria de ambas reclamaciones en fecha 21-01-2010; al documento 28 se presenta por la empresa Propuesta de Providencia sobre demanda en reclamación de cantidad interpuesta por Baltasar frente a la empresa FNAC, Rosario , y Emilia , de fecha 19-02-2009 acordando el Archivo Provisional de la misma por un periodo de 12 meses, no constando la causa del Archivo.

Al documento 31 de la demandada consta escrito presentado el 18 de diciembre 2009 en el Juzgado de lo Social número 21 de los de Barcelona por la empresa, mediante el que indica le ha sido notificada sentencia de fecha 12-11-2009 y anuncia frente a la misma Recurso de Suplicación; no obstante al documento número 15 a los folios 62 a 127 del ramo de prueba de la parte actora, se presenta sentencia del Juzgado de lo Social 21 de los de Barcelona en Procedimiento de Oficio, siendo dictada en fecha 12 de noviembre de 2009 ; la misma lo es en virtud de demanda en Procedimiento de Oficio presentada por el Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya frente a la empresa demandada por vulneración del derecho a la dignidad, compareciendo a parte de la entidad actora y la empresa demandada la actora Emilia ; en su parte dispositiva se declara lo siguiente: "En la demanda d'ofici interposada pel Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya contra Grandes Almacenes Fnac España, S.A. i amb emplaçament de la treballadora Emilia , refuso les excepcions de inadequació de procediment i de litispendència deduïdes per l'empresa demandada, així com també l'al.legació de indefensió igualment deduïda i accepto la demanda d'ofici, per tant, declaro que l'empresa demandada, Grandes Almacenes Fnac España, S.A. ha incorregut en vulneració del dret de la codemandada Emilia a la consideració deguda i a la seva dignitat, i condemno a l'esmentada empresa a atenir-se a l'anterior declaració.", dicha sentencia no es firme conforme al documento presentado por la empresa demandada y los presentados por la actora 15 bis y 15 ter en los que consta Recurso de Suplicación formalizado por la empresa y escritos de impugnación al mismo de la parte actora Departament de Treball y de la actora en este procedimiento Emilia ..

SÉPTIMO.- Que al documento 14 folios 57 a 61 consta informes del Hospital de la Santa Creu i Sant Pau (Universitat Autonoma de Barcelona) se acredita que la actora esta diagnosticada de SÍNDROME ANSIOSO DEPRESIVO y ha estado ingresada en ese Hospital el 15 de abril del 2009 para estudio y tratamiento ansioso depresivo, y que la actora ha precisado de ingreso en el Servicio de Psiquiatría del Hospital de Sant Pau en dos ocasiones, de abril a mayo del 2009 y en junio del 2009, pendiente de continuar en régimen de hospitalización en la Unidad de Subagudos de la Mercé, siendo remitida a este Hospital por el Centro de Salut Mental D'Adults de Gracia Germanes Hospitalariès (centro público), siendo ingresada el 27 de agosto de ese año a instancia de Germanes Hospitalaries; necesitando desde el el 1 de agosto del 2008 al 12-06-2009 15 consultas psiquiátricas según Sanitas documento 17 folios 131 y 132 del ramo de prueba de la parte actora.

Consta informe del Hospital de día Corsega, Servicio de Salud Mental al documento 18 folios 133 que la actora de 43 años ingreso en el Hospital el 01-12-2009, con sintomatología depresiva con hipotímia, y altos y bajos emocionales asociados a la necesidad de afrontar la vida, sobretodo por los juicios que tiene pendientes y los problemas del trabajo. Presenta tristeza, perdida de la motivación, abulia, desorganización horaria y hábitos de alimentación así como ansiedad generalizada con miedo inespecífico. No se objetivan alteraciones en el curso y contenido del pensamiento, ni del área senso-perceptiva. No presenta tampoco alteraciones psicomotrices. La paciente explica su estado de ánimo

Que conforme al documento número 25 del ramo de prueba de la parte demandada consta baja de la actora y pase a situación de IT desde el 05-11-2008 y partes de confirmación de baja desde el nº 1 en fecha 08-11-2008 hasta el nº 57 de fecha 05-12- 2009, no consta Alta Medica al momento de la celebración del Juicio constando en conclusiones alegación de estar en prórroga de situación de IT.

OCTAVO.- Que consta a los documentos 6 y 7 del ramo de prueba de la empresa y documentos 3, 4, 5, 6 y 7 folios 17 a 35 del ramo de prueba de la actora Burofax remitido por el abogado de la actora a la empresa en fecha 22-05-2008 al Director del Centro TRIANGLE Sr. Genaro y al Sr. Jesús Carlos , director de RRHH del FNAC ESPAÑA denunciando el conocimiento por la actora el 19 de mayo de 2008 por medio del Boletin Informativo del sindicato CGT (Folio 33) de que había sido denunciada a la Inspección por acoso moral y que se tramito expediente ante la Inspección de Barcelona, vertiéndose en el Boletín gravísimas acusaciones contra su representada y se hace constar la participación de la empresa en el expediente, sin que la empresa haya informado jamás a la actora, ni tampoco su resolución, se le ha negado el conocimiento de estos hechos por parte de la Sra. Rosario cuando hace dos días le solicito información y documentación, habiendo ella y el Director del centro estado al corriente desde el principio; reprochando el proceder poco ético de la empresa causando un gravísimo daño a la actora; solicitando que ponga a su disposición los documentos del expediente administrativo sancionador y la Resolución del mismo por el Inspector actuante y actas o manifestaciones realizadas por cualquier persona, anunciando reserva de todas las acciones que en Derecho la asistan.

NOVENO.- Que consta al documento número 7 del ramo de prueba de la parte demandada (contestación requerimiento del abogado de la actora), con documentos adjuntos números 4 requerimiento a la empresa de informe sobre Baltasar antes del 31-05-2007 y se la cita para el 14-06-2007 y 5 que coincide con el documento número 4 a los folios 19 y 20 del ramo de prueba de la parte actora, escrito de fecha 31 de Mayo de 2007 elaborado por la empresa en el que consta que Don. Baltasar se incorporó a la empresa FNAC el 28 de octubre de 1996 en la categoría de vendedor en el departamento de Discos de la tienda de L'ILLA, trasladado el 13 de octubre de 1998 a la nueva tienda de El TRIANGLE como vendedor con contrato indefinido y mismo puesto y departamento; el 6 de agosto del 2001 cesa voluntariamente y en Noviembre de 2001 se reincorpora como refuerzo de la campaña de Navidad, solicitando su reincorporación a Alejo , Responsable del Departamento; desde el 3 de diciembre de 2001 Baltasar se incorpora de nueva a FNAC EL TRIANGLE y en fecha 3 de junio del 2002 vuelve a ser contratado como indefinido, incrementándose su salario en enero del 2004; desde su reincorporación en el TRIANGLE (Noviembre del 2001) su inmediata superiora ha sido Emilia , la cual pidió nuevamente el traslado a L'ILLA el 8 de junio de 2006; Alejo es Responsable de Departamento de Discos del 3 de enero de 2000 hasta el 11 de mayo de 2006, Baja de IT del Sr. Baltasar es del día 25 de mayo de 2006; siendo este el historial laboral del actor según la empresa; añade el informe: "En la reunión con el Comité de Empresa el 21 de noviembre del 2006, nos proponen hablar del posible mobbing de Baltasar , se invita a esta reunión a Eduardo nuevo responsable de departamento de Discos desde el mes de Junio 2006. En esta reunión el Comité nos comenta que no nos hemos preocupado por el estado de salud de Baltasar .

Eduardo comenta que él no ha tenido la oportunidad de trabajar con Baltasar . Eduardo , avisó a su equipo para que le avisarán cuando le vieran para poder preguntar por su estado de salud. A lo que su padre nos comentó que no se encontraba bien para trabajar, ya que se ponía nervioso solo pensar en una posible incorporación al trabajo. Le comentamos al Comité de empresa que sí querían, Eduardo llamaría por teléfono a Baltasar para preguntar como se encontraba. La razón de no haberlo hecho antes era para que no se sintiera presionado para volver a su trabajo. Pedro y Romualdo (Comité de empresa) nos comentaron que no lo hiciéramos hasta que no nos avisarán. Al cabo de unos días, Eduardo se volvió a interesar y preguntó a Pedro como había quedado el tema, a lo que Pedro le dijo que de momento no hiciera nada, que lo estaban mirando por otro lado.".

DÉCIMO.- Que así mismo, consta adjunto a la carta de fecha 23 de mayo de 2008 remitida por la empresa al abogado de la actora, documento 7 del ramo de prueba de la demandada, adjuntando como documento 2 acta de la reunión mantenida entre los representantes de los trabajadores el 21-11-2006 en el que daban cuenta del acoso y denuncia del trabajador Baltasar a la empresa; así mismo acta de requerimiento de la Inspección con fecha de salida de 1 de abril de 2008 y recibida (según testifical Rosario ) el 8 de abril de 2008, en el que se indica que el trabajador Baltasar ha estado sometido a un proceso de acoso en el trabajo por el proceder de Emilia y Rosario y se requiere a la empresa para que establezca las órdenes oportunas a su estructura de mando e introduzca elementos racionalizadores en su organización para que cesen estas actitudes.

DÉCIMO PRIMERO.- Que al documento número 8 del ramo de prueba de la empresa demandada documento 8 de la actora folio 38, consta escrito de D. Genaro de fecha 29 de mayo de 2008, presentado en este mismo día en la Inspección de Trabajo, en el que manifiesta en relación con el requerimiento/advertencia, que muestran su más absoluta disconformidad con el contenido del mismo, indicando que su contenido ha trascendido y se ha publicado en el diario Directa de Internet de fecha 07- 05-2008, tal y como se acredita lo que conlleva que se haya incurrido en un auténtico desprestigio tanto para la empresa a la que represento como para las personas que figuran en el mismo, más concretamente Doña Emilia y Doña Rosario , la dirección de la empresa y las trabajadoras han decidido hacer expresa reserva de las acciones legales previstas en nuestro Ordenamiento Jurídico vigente; no consta acción alguna frente al desprestigio que conste en Autos, solo consta se ha efectuado por la empresa entrevista a la actora por D. Jesús Carlos Director de Recursos Humanos del FNAC el 23 de junio de 2008, notificada ese mismo día a la actora y para ese mismo día en el Centro de L'ILLA sin abogado e interrogatorio de la actora por teléfono manos libres por la Directora de Recursos Humanos Rosario del Centro de FNAC del TRIANGLE, también imputada en el expediente administrativo de acoso a Baltasar , en presencia de la Directora de Recursos Humanos del Centro L'ILLA, oponiéndose también a que estuviera presente el abogado de la actora.

DÉCIMO SEGUNDO.- Que consta al documento nueve de la actora al folio 37 carta de 23 de junio del 2008 de D. Jesús Carlos Director de Recursos Humanos a Emilia convocándola una reunión interna e informativa a la que no es necesario que acuda ningún abogado (según la carta), para ese mismo día a las 17 horas en la Oficina del directo de la tienda de L'ILLA, en cuya reunión parece que cree recordar conforme a la testifical que después se reunieron y estaban esperando con Rosario y Genaro del Centro ambos Director y jefa de Recursos Humanos del Centro del FNAC -TRIANGLE.

DÉCIMO TERCERO.- Se ha intentado sin AVENENCIA el preceptivo acto de conciliación celebrado ante el CMAC, presentada la papeleta de conciliación de 11 de noviembre de 2008.

DÉCIMO CUARTO.- Que la empresa demandada alega Litispendencia respecto de los procedimientos que están pendiente de resolución: Procedimiento de Oficio sentencia del Juzgado de lo Social 21 de los de Barcelona en Procedimiento de Oficio, siendo dictada en fecha 12 de noviembre de 2009 ; la misma lo es en virtud de demanda en Procedimiento de Oficio presentada instada por el Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya frente a la empresa demandada por vulneración del derecho a la dignidad, compareciendo a parte de la entidad actora y la empresa demandada la actora Emilia ; no siendo firme por haber interpuesto la demandada Recurso de Suplicación; habiendo dictado Resolución el INSS en fecha 20-05-2009 por la que se declara que la contingencia de la que deriva la Incapacidad Temporal iniciada por la actora el 05-11-2008, conforme a la Comisión de Evaluación de Incapacidades de fecha 13-05-2009 deriva de accidente de trabajo, presentándose demanda por la empresa impugnando dicha Resolución, sobre determinación de contingencia, en fecha 24-07-2009 cuyo examen recayó en el Juzgado de lo Social número 3 de los de Barcelona; que por Resolución del INSS de fecha 29-09-2009 se impuso a la empresa recargo del 30% sobre las prestaciones reconocidas o que se reconozcan a la actora, frente a dicha Resolución que interpuso el recargo se presento por la empresa Reclamación Previa en fecha 06-11-2009, no constando Resolución del INSS ni demanda presentada por la empresa frente a la primera Resolución por silencio administrativo; así mismo alega falta de Litisconsorcio Pasivo necesario por no haber sido demandados el Comité de Empresa, el Sr. Baltasar y el Departamento de TReball de la Generalitat de Catalunya.

Oponiéndose la parte actora a dichas excepciones alegando que en cuanto a la Litispendencia no se dan los no se da la triple identidad que solicita la jurisprudencia identidad del sujeto, objeto y causa de pedir lo que se pretende es hacer una mezcolanza de todos los procedimientos interpuestos, se dice la parte contraria voy alegar la litispendencia, pero todas las causas son distintas y las partes distintas, en todos los procedimientos citados por el demandado, desestimada, resulta curioso que se intente decir que el procedimiento que da causa que ha quedado cerrado el 2006 que le hace decir cosas distintas, es muy importante queda claro que hay dos procesos de inspección: uno que acaba en marzo del 2008 y otro procedimiento iniciado por la actora como consecuencia de la denuncia de este procedimiento anterior y ante la desidia de la empresa, que oculto la actuación de la Inspección a su representada, no es cierto que la empresa no supiera quien era la presunta acosadora, su superior jerárquica era la actora, en definitiva el porque reabrimos si ya se había cerrado, no es así es otro procedimiento distinto a instancia de la actora, no es un expediente igual es otro expediente, no tiene otro interés no prevaricación que le imputa a la Inspectora de Trabajo, en cuanto a la excepción de Litisconsorcio: no puede formar parte del procedimiento el Comité pues no puede afectarle el fallo de la sentencia que aqu í se deriva, no tiene posibilidad de declarar o no la extinción, tampoco la Inspección puede tener interés en dicha extinción y el Sr. Baltasar no forma parte porque es compañero de la actora y no le puede alcanzar el fallo de la sentencia que se dirige únicamente frente a la actuación de la empresa, no tiene nada que declarar sobre las acusaciones de este Sr. en este procedimiento, lo hará en el Juzgado de lo Social 31 de Barcelona en el procedimiento correspondiente y se defenderá, pero contra el Sr. Baltasar nada tiene que objetar en este procedimiento.

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandada va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Contra la sentència que desestima les excepcions oposades per la demandada i estima la demanda per extinció de contracte amb la indemnització acumulada per danys i perjudicis, derivats de vulneració de drets fonamentals per assetjament moral, interposa recurs de suplicació l'empresa condemnada. El recurs ha estat impugnat per la part actora.

SEGON. Com a primer motiu del recurs, per la via de l' article 191 a) de la Llei de procediment laboral , s'al.lega la infracció de normes essencials del procediment i s'interessa la nul.litat - es diu per evident error revocació - de la sentència, amb cita de la normativa infringida dels articles 97.2 del TRLPL, 238.3 de la LOPJ, 372-1-2ª de la LEC i 24.1 i 2 d ela CE , amb cita de jurisprudència infringida, STS de 11-12-97, RJ 1997/9313; STS 22-1-98, RJ 1998/7 .

El recurrent al lega la infracció de la citada normativa indicant que la sentència impugnada no fa un resum suficient dels fets que han estat objecte del procés, ja que l'extensa relació de fets provats, de mes de 20 pàgines, intercala les declaracions testificals sense cap connexió, que tenen contradiccions en el relat i la fonamentació jurídica, tals com si l'empresa havia preguntat al Comitè per possible mobbing del treballador Baltasar ; així com que quan el fet provat cinquè reprodueix l'informe de l'expedient emès per la Inspectora de treball, i les contradiccions al respecte, al legant també que el redactat de la sentència és "caòtic" redactat de la sentència, tals com que la inspecció no va constatar l'existència de denúncia de mobbing... etc. , addueix que el redactat de la sentència ha provocat una efectiva indefensió a la part per manca de claredat, precisió i congruència.

La petició de nul litat per manca de precisió, claredat o incongruència de la sentència, ha de ser examinada partint de la doctrina que valora amb caràcter estricte els requisits per acordar la nul litat de les actuacions processals, conforme als articles 191 a) de la LPL i 238 i 240 de la LOPJ .

La Sala IV del Tribunal Suprem ha establert (Sentencies de 1 desembre 1987 [RJ 19878804], 28 maig 1990 [RJ 19904510] y 9 d'abril 1991 [RJ 19913257 ]) un criteri general clarament restrictiu sobre la declaració de la nul litat d'actuacions en atendre el caràcter instrumental de les formes i les conseqüències negatives d'aquesta decisió sobre el procés. En el mateix sentit la Sala IV del Tribunal Suprem ha establert també (Sentència de 10 d'abril 1990 [RJ 19903452 ]) que «es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión, puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal». (En sentit anàleg, Sentència de la Sala IV del Tribunal Suprem de 2 de març 1992 [RJ 19921611 ]). La Sala IV del Tribunal Suprem (Sentència de 30 d'octubre 1991 [RJ 19917680 ]) ha establert els criteris següents: «1) La anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta de la controversia planteada (entre otras muchas Sentencias, las de 20 abril y 16 mayo 1988 [RJ 19882996 y RJ 19883625 ]",i que "la resolución anulatoria requiere además, para considerarse ajustada a derecho, que la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte (entre otras, S. 5 junio 1982, que también figura en el rollo), o no haya podido ser subsanada por una u otra vía (S. 17 octubre 1989 [RJ 1989 7281])»..

Per altra banda el Tribunal Constitucional ha establert que «para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible». ( Interlocutòria del Tribunal Constitucional de 15 de gener de 1996 [RTC 19963 ]); nul litat que comporta la indefensió material i no merament formal atès «que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( SSTC 43/1989 [RTC 198943], 101/1991 [RTC 1990101], 6/1992 [ RTC 19926] y 105/1995 [RTC 1995105 ], entre otras), y, además, es necesario que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado» ( Sentència del Tribunal Constitucional núm. 118/1997, de 23 junio [RTC 1997118 ]).

Doncs be, atenent l'esmentada doctrina, tan del Tribunal Suprem com del Tribunal Constitucional, per a determinar la nul litat d'alguna o algunes actuacions processals ha d'existir una irregularitat processal greu que ocasioni indefensió material a la part i la incongruència ha de ser manifesta, deixant sense resoldre qüestions plantejades per les parts o resolent-se altres que no formin part de les que han estat interessades en la demanda.

Aquesta Sala considera, que tot i les deficiències de redacció de la sentència, que és cert que no realitza un resum dels antecedent de fet i s'estén de manera innecessària, barrejant la transcripció de la prova practicada amb el resultat que es deriva de la seva valoració, en el que és realment una transcripció de l'Acta del judici, no es pot valorar que aquest elements hagin causat indefensió a la part, ja que de manera extensa fa una exposició dels fets provats, dels elements de prova practicada en el judici, que valora, i dels raonaments jurídics que donen lloc a la decisió. Per tant, no es pot estimar la infracció al.legada ni la causa de nul.litat. Es desestima el primer motiu del recurs.

TERCER. Per la via que regula l'apartat b) del article 191 de la Llei de procediment laboral , el recurrent interessa els dos motius de revisió de fets provats, que es relacionaran.

S'ha de partir de que, segons indica el precepte esmentat, la modificació de fets provats únicament pot ser conseqüència d'un error de fet evident i ha de derivar de la prova pericial o documental eficaç i eficient, sense haver de recórrer a deduccions lògiques o raonables, atès el caràcter extraordinari del recurs de suplicació i del fet que no es tracta d'una segona instància judicial.

La regulació estricta d'aquest recurs especial, impedeix dur a terme una anàlisi de la prova practicada amb una valoració nova de la totalitat dels elements de prova emprats ( Sentència de la Sala de lo Social del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 1.999 ), perquè això suposaria la substitució del criteri objectiu del jutge d'instància que aprecia els elements de convicció segons l' article 97.2 de la Llei de procediment laboral , que és un concepte més extens que el de mitjans de prova, ja que compren tan els mitjans de prova que enumera l' article 299 de la LEC. 1/2000 i també el comportament de les parts en el transcurs del procés i també les seves omissions, davant l'anàlisi de la part, lògicament parcial i interessada, cosa que no es pot acceptar perquè suposa un desplaçament de la funció judicial ordenada per l' article 2.1 de la Llei Orgànica del Poder Judicial i per l' article 117.3 de la Constitució Espanyola de manera exclusiva als jutges i tribunals.

La doctrina jurisprudencial pacífica dels Tribunals laborals i d'aquesta Sala, manté que únicament de manera excepcional els Tribunals Superiors poden fer ús de la facultat de modificar i fiscalitzar la valoració de les proves feta pel jutge de la instància, ja què aquesta facultat els hi està atribuïda únicament per a supòsits en què els elements esmentats com a revisors ofereixin una força de convicció molt gran que a judici de la Sala manifestin un error de fet clar del jutge en l'apreciació de la prova. També la Sala ha establert en aplicació de la doctrina jurisprudencial reiterada i pacífica ( Sentències números 7.421/93 de 29 de desembre; 4.193/94, de 13 de juliol i 964/95, d'11 de febrer , per totes) que per a què la pretensió revisora tingui èxit els errors o omissions denunciats han de ser suficientment transcendents per a variar el signe de la part dispositiva de la resolució judicial atès que, en tot cas, excepte de manera excepcional, les raons d'economia processal impedeixen acollir en la revisió de fets errors fàctics denunciats sense rellevància.

Aplicant al cas la doctrina exposada, s'entra en la valoració dels motius segon i tercer del recurs que pretenen la modificació, tal com s'enumera a continuació:

A) Inclusió d'un nou fet provat quart bis, que descrigui que en data 17-05-2007, la Inspecció de ITSS va iniciar la instrucció de 1 Ordre i Servei... amb els requeriments que consten. Indica que la rellevància es fonamental per a establir una cronologia dels fets, per deixar constància de que no s'inicia l'expedient per denuncia d'un assetjament moral per la treballadora demandant, ni per part del Comitè, sinó que el seu objecte és comprovar el compliment de la normativa de prevenció de riscos laborals...

La incorporació dels elements que indica no resulta transcendent, ja que el fet que els requeriments de la ITSS no s'iniciessin per denúncia d'assetjament moral no modificaria en res la valoració del fons del litigi. Per altra banda, la actuació de la Inspecció està profusament detallada i resulta de la valoració dels informes que consten, a més de les altres proves practicades en el judici, sense que el recurrent, hagi posat de manifest cap error material de la jutjadora en la valoració de la prova documental o pericial. Per tots els motius anteriors, ha de decaure la pretensió revisora.

B) Addició de un altre fet provat quart ter, i paral lelament la eliminació del redactat dels fets provats setè i vuitè de la sentència.

La proposta que es demana incloure fa referència a què, després del requeriment de la Inspecció de Treball, de 23-04-2008, que per error de la IT es diu 2007, el Comitè d'Empresa i el sindicat CGT van publicat en el taulell d'anuncis del centre un comunicat informatiu en el que es destacava que la inspecció reconeixia que a un treballador del FNAC El TRIANGLE havia estat sotmès a assetjament moral, però sense identificar el nom del presumpte assetjador... i no es publica aquest nom fins el dia 7-05-2008, en el Butlletí informatiu digital de la CGT... en el que consta el nom de Emilia (actora) i Rosario , sense que consta en les actuacions que el Sr. Baltasar formalitzès denúncia per mobbing ni a la ITSS ni a l'empresa FNAC.

Diu que la transcendència del motiu és per centrar en la litis quan es produeix la publicitat de les acusacions de mobbing que és en el comunicat de CGT.

Ja que el recurrent no indica de quina pericial o document concret dedueix l'error de la jutjadora, i consta la extensa i motivada valoració de les proves practicades de interrogatori, testificals i documentals, en el fonaments jurídics de la sentència, no es pot atendre aquest motiu revisori, ni procedeix la supressió dels fets provats que interessa.

QUART. El següent motiu del recurs, es presenta per la via de l' article 191 c) de la Llei de procediment laboral (LPL ) indicant que ha sentència infringeix els articles 12.2 i 116.1.3 de la LEC , i jurisprudència continguda en la STS de 30-01-08 , al.legant la manca de litisconsorci passiu necessari, per no haver-se demandat al treballador Baltasar , suposat causant de l'assetjament a l'actora.

No es pot admetre la excepció proposada ja que contradiu la interpretació realitzada per la doctrina del Tribunal Constitucional i per la jurisprudència del Tribunal Suprem, en les sentències respectivament del TC 250/2007 , que cita l'escrit de impugnació del recurs, i en mateixa citada sentència del Tribunal Suprem, dictada en Sala General en data 30 de gener de 2008, recurs 2543-2006 , que estima la excepció de manca de litisconsorci passiu necessari, per no haver-se demandat al treballador acusat de ser el causant de l'assetjament moral al procediment, raonant que:

" 2).- En los supuestos en que el acoso laboral ha sido llevado a cabo, no por el empresario, sino por un trabajador de la empresa, si se deja fuera del proceso a este trabajador que es, precisamente, el principal responsable del "mobbing", el infractor más directo y propio de los derechos fundamentales, ello no concuerda muy bien con la naturaleza y finalidad esencial de esta modalidad procesal, que no es otra que la tutela de esos derechos fundamentales y la interdicción de toda conducta lesiva de los mismos.

En el caso de autos, como suele acontecer en la mayoría de casos análogos, a los efectos de la persecución e imposición de las sanciones correspondientes al acoso moral, todas las conductas y actuaciones relativas al mismo, sea quien sea el autor de las mismas, forman un todo unitario, constituyen una realidad claramente cohesionada. Y este carácter unitario exige también un tratamiento procesal unificado; la unidad y conexión de las situaciones y conductas acontecidas obliga a que su enjuiciamiento se lleve a cabo en un mismo proceso. Parece contrario a razón y carente de sentido dar un tratamiento procesal separado y distinto a las responsabilidades y consecuencias derivadas de una misma actividad acosadora.

Es más, ese todo unitario, esa realidad única tiene un núcleo esencial y básico que está formado por los actos del acosador constitutivos del "mobbing". Las actuaciones o modos de proceder de otras personas o entidades diferentes que están comprendidas también en el ámbito de ese acoso laboral, tienen en cambio, en relación con la vulneración de los derechos fundamentales, una importancia menor, un carácter más secundario y circunstancial. Por eso no parece aceptable que la acción que se ejercita en defensa de esos derechos fundamentales vulnerados, se dirija únicamente contra alguno o algunos de los posibles responsables secundarios, cuya implicación en el acoso es mucho menos relevante y trascendente, y que, en cambio, no se dirija contra el verdadero acosador, contra el causante real, propio y directo del "mobbing".

3).- El art. 12-1 de la LEC establece que "podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir". Este precepto se conecta con lo que prescriben los arts. 27 y siguientes de la LPL y los arts. 71 y siguientes de la LEC .

Además el art. 12-2 de la LEC dispone : "Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa".

Con respecto al litisconsorcio, esta Sala en dos sentencias de fecha 19 de junio del 2007 (recursos nº 4562/2005 y 543/2006 ) ha especificado que "se trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal."

Y la sentencia de este Tribunal de 16 de julio del 2004 (rec. nº 4165/2003 ) declaró : a).- "El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 y 116.1.3º LEC ) de creación jurisprudencial (sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84, 3-6-86, 1-12-86, 15-12-87, 17-2-00, 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1-12-01 de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio"; b).- "La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte"; c).- "El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que "la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987; 14 de marzo, 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988; 24 de febrero, 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992 )". Y también que "no se trata de una mera facultad, sino de una autentica obligación legal del órgano judicial" ( SSTC 118/1987, 11/1988, 232/1988, 335/1994, 84/1997, 165/1999 y 87/2003 )."

En resoldre el problema de la configuració de la litis plantejat per recurrent, en sentit contrari al que exposa, ja que el Tribunal Suprem considera essencial la dirigir la demanda contra el treballador quan çes el causat de manera personal i directa de l'assetjament, mentre que en el cas jutjat, el que s'ha valorat és que la treballadora demandant va patir una pressió psicològica en el marc de una investigació realitzada per l'empresa, sotmesa a interrogatoris inquisitius totalment oposats a les recomanacions de la ITSS, intentant que l'actora estigués sola, sense presència de la seva advocada i exercitant una pressió front a la que se sentia indefensa, activitat que va ser realitzada per la direcció de l'empresa, a la que és imputable i no per un treballador concret, encara que l'inici de la investigació fos per denúncia del Sr. Baltasar , però no és a aquest treballador al que s'imputa de forma directa la conducta assetjadora sinó a la manca de mesures de prevenció de l'empresa responsable. S'ha de desestimar doncs tal recurs també en aquest pun t.

CINQUÈ. Per la mateixa via de l' article 191 c) de la LPl , al.lega el recurrent la infracció de l' article 50.1.c) de l'ET , al.legant que l'empresa en cap moment l'empresa ha tingut un comportament que vulnerés el deure de protecció i garantia de indemnitat de l'actora, ja que l'expedient de la ITSS no va tenir altre objecte que comprovar el compliment de la normativa en matèria de prevenció de riscos laborals en l'empresa, i no es podia exigir una actuació empresarial al no tenir constància de la denúncia ni del treballador Baltasar ni del Comitè d'empresa sobre el suposat assetjament moral que havia estat denunciat.

L' article 50-1-c) de l'ET estableix que una de les causes justes per tenir dret a la extinció indemnitzada del contracte de treball, serà l'incompliment greu de les seves obligacions per part de l'empresari, salvant els supòsits de força major... Per valorar aquest motiu s'ha d'estar al que s'ha declarat provat, que resumeix el fonament jurídic sisè de la sentència, en al que es fa una relació cronològica dels fets, indicant que l'empresa, davant de la denúncia del treballador Baltasar i de les acusacions de mobbing formulades públicament contra ella (butlletí informatiu CGT) va tenir coneixement de la investigació per la ITSS, i va ocultar la implicació de l'actora en l'expedient administratiu, no realitzant adequadament la avaluació de riscos psico-socials, ni aplicar un correcta mètode d'avaluació, i havent realitzat una investigació en la qual es va exercitar una autèntica pressió psicològica a la demandant, sotmesa a interrogatoris inquisitius totalment oposats a les indicacions de la ITSS, que havia instat a les parts a intercanviar informació de forma transparent al objecte de conèixer els fets i sempre a soles amb l'actora, sense presència de la seva lletrada, valorant la sentència que la pressió exercida reiteradament sobre la treballadora va ser determinant de la seva malaltia per síndrome d'ansietat, que li va comportar una baixa laboral. Es valora que la conducta de l'empresa es pot definir com a situació d'hostigament i d'actituts de violència psicològica de forma prolongada que condueix a l'estranyament social en el marc laboral, i que li ha causat alteracions psicosomàtiques - l'actora no havia causat baixa anterior per aquesta causa - que es qualifica com a vulneradora dels drets fonamentals garantits per l' article 15, 10 de la CE i en l' article 4.2.e) de l'E.T :, que consagren el dret a la vida i a la dignitat del treballador.

Tal com ha valorat aquesta Sala Social, en la sentència de 20-06-05 (AS 2005/1602 ), entre d'altres, el mobbing o assetjament moral en el treball, ha estat descrit per la doctrina jurisprudencial com aquella situació en la que s'exerceix una violència psicològica de forma sistemàtica, recurrent i durant un temps perllongat, sobre una altra persona o persones en el lloc de treball, amb la finalitat de destruir les xarxes de comunicació de la víctima o víctimes, així com la seva reputació, perturbar greument l'exercici de les seves tasques i lograr que la persona o persones inclús abandonin el lloc de treball, atemptant a la reputació de la víctima, o ridiculitzan-la publicament, donan-li tasques d'excessiva dificultat, recriminant-li els suposats mals resultats, o amb actituds en definitiva que manipulin la seva comunicació i informació amb els companys de feina o superiors, amb lesió a la autoestima del treballadora i a la seva dignitat personal. La resistència del treballador a aquesta conducta depen de la seva fortalesa psicològica i de la seva capacitat de sobreposar-se.

En tot cas, és evident que la dignitat del treballador, com a dret fonamental de la persona, està expressament reconegut en l' article 10 de la CE , que protegeix el dret a la dignitat i al lliure desenvolupament de la personalitat ( STC 120/1990, de 27 de juny ) i que l'assetjament moral perjudica també el dret a la integritat física i moral, contemplat en l' article 15 CE , ja que suposa un tracte inhumà i degradant proscrit en el mateix precepte. També està protegit el dret laborals del treballador en l' article 4-2-e) de l'ET . i l' article 20-3 de l'ET que obliga a l'empresa a adoptar les mesures de vigilància i control de les obligacions laborals, guardant en la seva adopció i aplicació la consideració deguda a la dignitat del treballador.

Per tant, el conjunt de comportaments hostils i de pressió psicològica continuada exercitat per la direcció de l'empresa contra la treballadora, tal com ha quedat exhaustivament descrita en el relat fàctic, realitzada en el curs d'una llarga investigació, sense atendre els requeriments de prevenció, que de manera expressa havia indicat la ITSS, s'ha de valorar, com diu la sentència, que han atemptat contra la dignitat personal de la treballadora, fins al punt de ocasionar-li una malaltia psíquica important per a la qual ha precisat tractament mèdic i baixa laboral, ha de pressuposar confirmar la valoració de què concòrre el requisit de l' article 50-1-c) de l'E.T . per tenir dret a la extinció indemnitzada del contracte, doncs l'empresa ha incorregut en un incompliment de les seves obligacions que s'ha de considerar greu i culpable. Es desestima també aquest motiu del recurs.

SISÈ. El darrer motiu del recurs, per la mateixa via de l' article 191 c), al.lega la infracció dels articles 1101 i 1106 del Codi Civil , i del Reial Decret Legislatiu 8/2004, de 29 d'octubre, que aprova la Llei sobre responsabilitat civil i assegurança en la circulació de vehicles a motor. Finalment, s'oposa la recurrent al valor de la indemnització demanada al.legant que no s'han acreditat els perjudicis morals, psíquics ni les despeses, en base als quals s'estableix el valor de la indemnització, la càrrega de la prova dels quals correspondria a la part actora.

La sentència d'aquesta Sala Social de 11 de novembre de 2004 (JUR 200516059), dictada en un supòsit de fet similar indicava que: "Tant aquesta sentència del Tribunal suprem (RJ 20003121) com les altres que a la mateixa es citen [9.6.93 (RJ 1993 4553), 28.2.2000 (RJ 20002242) etcètera] reiteren doctrina de la Sala IV respecte a la interpretació de l' article 180.1 de la Llei de Procediment laboral que disposa que la sentència que declari la vulneració de drets fonamentals ordenarà la reparació de les conseqüències derivades de l'acte inclosa la indemnització que sigui procedent, cal aclarir però que el Tribunal Suprem havia mantingut [ sTS 9.6.1993 (RJ 19934553)] que no és necessari provar que s'ha produït un perjudici per que neixi el dret al rescabalament sinó que, un cop acreditada la vulneració del dret fonamental es presumeix l'existència del dany i ha de decretar- se la indemnització corresponent, però des de aquesta posició inicial que decretava la indemnització automàtica del dany, en l'actualitat manté que no n'hi ha prou amb que quedi acreditada la vulneració del dret fonamental perquè el jutge hagi de condemnar automàticament al pagament de una indemnització sinó que, a més, es precís que quedin acreditades les bases i elements clau de la indemnització que es reclama [ sSTS de 22.7.1996 (RJ 19966381), 20.1.1997 (RJ 1997620), 2.2.1998 (RJ 19981251), 28.2.2000 (RJ 20002242) i 21.7.2003 (RJ 20036941 )], en conseqüència la línia doctrinal i jurisprudèncial vàlida actualment és que, el que disposen l' article 15 de la Llei Orgànica de Llibertat sindical i l' article 180.1 de la Llei de Procediment laboral , no significa en absolut, que la simple acreditació de la vulneració del dret fonamental obliga al jutge a condemnar automàticament al pagament d'una indemnització sinó que per que es pugui adoptar aquest pronunciament condemnatori és obligat que, en primer lloc, el demandant addueixi adequadament a la demanda les bases que determinen la indemnització que reclama, i en segon lloc que quedin acreditats al menys indicis o punts de suport suficients en els que es pugui assentar una condemna d'aquesta mena. "

No obstant això, la sentència del Tribunal Suprem que cita el recurrent de 17-01-2003 , estableix que el dany moral s'ha de determinar de forma objectiva, i la STS de 23.12.2003 (RJ 20042004), ha tingut ocasió de declarar que la valoració del dany (en aquell cas moral), un cop que ha estat al legat aquest perjudici per la part, és qüestió que correspon al òrgan jurisdiccional d'instància i per tant no és possible impugnar amb consistència jurídica la determinació que de forma raonada fa l'òrgan judicial d'instància del perjudici moral causat al treballador.

Per tant la Sala no pot fiscalizar la valoració del òrgan d'instància mentre no es basi en supòssits clarament erronis, però si que ha de controlar l'existència d'una al legació de les bases de valoració, fins i tot pel que fa al dany moral tot i tenint en compte que a diferència del dany material, el dany moral no es determina a través d'una avaluació dels concrets perjudicis causats ja que la quantitat reclamada està destinada a compensar un patiment difícilment avaluable que no ha de ser acreditat a través de proves objectives sinó que es quantifica valorant les circumstàncies del cas segons criteris de ponderació basats, no en normes jurídiques ni en proves objectives sinó en l'experiència, en l'anàlisi del supòsit concret i en la ponderació discrecional que correspon als tribunals de justícia.

La conclusió del valor de la indemnització que es fixa en 89.877,69 euros, recull de fet la quantificació que es realitza en la demanda de dies de baixa laboral, valora però els dies de baixa han estat 422, ampliant per tant la valoració de la indemnització corresponent a la incapacitat temporal, i valora el diagnòstic de malaltia consistent en trastorn depressiu, i el dany moral que ha suposat la acreditada persecució, les humiliacions i vexacions patides, durant el període de maig de 2007 a novembre 2008, any i mig, amb remissió als documents 131 a 136, de la part actora.

La sentència no fa una especial referència a la aplicació com a valor de referència les taules III, IV, V i VI del Annex del Reial Decret Legislatiu 8/2004, de 29 d'octubre, però si als documents 17, 18, 19 de la part actora, folis 131-132-133-134, en els que consten les visites de l'actora a la Dra. Emilia en el curs d'un trimestre (15 consultes), informes mèdics sobre les patologies patides i les despeses dels honoraris de lletrat (13.123,75 euros).

Per tant, s'ha de valorar en referència al que s'interessava en la demanda, que es detallava com una indemnització addicional de danys i perjudicis, per valor de 62.000 euros, mentre que la sentència acorda per aquest concepte un total de 89.877,69 euros, incongruència que ha de donar lloc a què aquest tribunal entri a revisar el valor de la indemnització acordada, que s'ha d'establir dins del límit que interessava la demandant en el seu escrit de demanda com a indemnització addicional, que xifrava en la quantia referida, sense remetre a cap posterior valoració.

Partint de la citada pretensió de la demandant, es transcriu, el que es detallava per la part actora en el seu escrit de demanda, amb els criteris següents:

- 54 dies a 52,47 euros al dia per IT, subtotal: 2.518,56 euros

- danys psicològics: - síndrome post-conmocional, 15 punts, 14.897,55 euros.

- trastorn depressiu, 10 punts, 8.428,90 euros

- estrés post-traumàtic, 3 punts, 2.242,92 euros

Subtotal: 25.569,37 euros

- aplicació de factor de correcció previs en les taules IV i V, 10% , subtotal: 2.808,79 euros.

- despeses d'assistència jurídica: 11.103,79 euros

- dany moral per violació de dret fonamental: 20.000 euros.

Tal com diu el recurrent, hi ha elements que no han quedat acreditats i per això no es poden incloure en el còmput, com el que es descriu en la demanda com a síndrome post-conmocional, ajustant el factor de correcció, que per tant s'ha de restar, així com el valor relatiu a les despeses d'honoraris, per aplicació de la jurisprudència que ha resolt que aquestes no es poden considerar incloses, atèsa la gratuïtat de la instància que disposa la LPL ( STS 16-01-2008; 04-04-2007; STSJ Catalunya de 28-05-2008 RS 2266/2008 ). Per altra banda, respecte al dany moral, molt difícil d'avaluar certament, tampoc considera aquesta Sala que quedi justificada la quantia que s'interessava en la demanda, que s'ha de considerar excessiva, i s'ha de modular, per la qual cosa es considera justificada una quantitat més moderada de 6000 euros, atenent a la situació creada, a les humiliacions patides i a la pressió psicològica exercida, però també a que es tracta d' un complement de indemnització, en el que queden compensats altres danys avaluats. Per tant, la sentència ha de ser revocada en part, establint aquesta Sala el valor de la indemnització addicional en un total de 20.509,41 euros (Suma: 2.518,56 + 8.428,90 + 2.242,92 + 1319,03 + 6.000) valoració basada en els mateixos factors interessats en la demanda, corregint els elements tal com s'ha indicant, estimant així en part el motiu del recurs de l'empresa, confirmant la resta de pronunciaments de la sentència.

En base als fonaments expressats i doctrina legal,

Fallo

Estimar en part el recurs de recurs de suplicació interposat per GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA, S.A. contra la sentència dictada en data 1 de febrer de 2011, en el procediment número 1160-08, seguit en el Jutjat Social 13 dels de Barcelona , per extinció de contracte i danys i perjudicis per vulneració de drets fonamentals, a instància Emilia contra l'indicada recurrent, amb citació del MINISTERI FISCAL, i revocar en part la sentència únicament pel que fa referència al valor de la indemnització addicional per danys i perjudicis, objecte de la condemna, que es rebaixa a la quantia de 20.509,41 euros. Es confirmen la resta de pronunciaments de la sentència de instància.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdició Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l' article 229 del text processal laboral , tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclós pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdició Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit -BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdició Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.