Sentencia Social Nº 8178/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2489/2013 de 13 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8034500

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 13 de diciembre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8178/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por URALITA,S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 13 de diciembre de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 704/2011 y siendo recurrido/a Alfredo , INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21 de julio de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de diciembre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda formulada por la empresa URALITA S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el trabajador D. Alfredo , declaro procedentes la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y la imposición del recargo del 50% de las prestaciones económicas de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional sufrida por el mencionado trabajador acordadas por el INSS en las resoluciones impugnadas de 5-4-11 y 4-7-11, y absuelvo a todos los demandados de las pretensiones formuladas en su contra. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º) El trabajador D. Alfredo había prestado servicios entre el 17-5-62 y el 29 10 84 en la fábrica que la empresa ROCALLA S.A. tenía en la localidad de Castelldefels (Barcelona), concretamente en la línea de moldeado. En la actualidad, después de un complejo proceso de operaciones societarias, la empresa URALITA S.A es sucesora de la anterior ROCALLA S.A.. (Es todo ello un hecho pacífico entre las partes, que resulta de la valoración conjunta de la demanda, de las posiciones mantenidas por las partes en el juicio, del informe de la Inspección de Trabajo obrante a los folios 97-vto.-100, entre otros, y de la sentencia, firme, del Juzgado de lo Social nº 16 de los de Barcelona de 28-4-10 , autos 632/09, obrante a los folios 665-667).

2º) Las empresas ROCALLA S.A. se dedicaba a la fabricación de materiales auxiliares para la construcción y en su proceso productivo utilizaba compuestos de fibrocemento (amianto -o asbestos- y cemento Portland). (Resulta de la valoración conjunta de la demanda, de las posiciones de las partes mantenidas en el juicio, del referido informe de la Inspección de Trabajo, además de otros aportados por las partes).

3º) El trabajador D. Alfredo estuvo expuesto, durante la prestación de sus servicios para la empresa demandante, al contacto con las fibras de amianto. (Resulta del referido informe de la Inspección de Trabajo, además de otros también aportados por las partes).

4º) En los informes redactados por el Centre de Seguretat i Salut Laboral (CSSL), con referencias ITB 639/74, 235/77 y 1443/79, referidos a la empresa ROCALLA S.A., y al centro de trabajo de Castelldefels (Barcelona), para cuya elaboración se realizaron por los técnicos actuantes varias visitas, se detectaron, entre otros, los siguientes riesgos:

a) riesgos de asbestosis por inhalación de fibras de amianto en el mezclado de amiantos. Concretamente se observó que el funcionamiento de las campanas de extracción era ineficaz debido a que las campanas eran de menor diámetro que los molinos y las conducciones estaban estranguladas en los codos, así como que los operarios utilizaban máscaras buconasales como protección respiratoria contra el polvo, de marca no identificada -no homologada-;

b) riesgos de asbestosis por inhalación de fibras de amianto y riesgos de sobrecarga pulmonar por inhalación de polvo de cemento en el cortado de planchas de amianto-cemento. Concretamente se observó que la extracción localizada de polvo (de características desconocidas) era insuficiente.

Y al efecto se efectuaron por el CSSL varias recomendaciones a la empresa consistentes, en definitiva, en que se adoptaran medidas de extracción de polvo correcta, adecuada y eficaz, así como el uso por los trabajadores de mascarillas homologadas según norma DIN 2181.

(Resulta del cuadernillo incorporado a los autos como documento foliado núm. 710).

5º) En el informe redactado por el mismo Centre de Seguretat i Salut Laboral (CSSL), con referencia 1443.79 (GF/fs) -2203-, sobre la misma empresa y el mismo centro de trabajo, para cuya elaboración se realizaron por los técnicos actuantes varias y prolongadas visitas en el meses de noviembre de 1977 y febrero y abril de 1978, se detectaron, entre otros, riesgos relacionados con la inhalación de fibras de asbestos debidos a una inexistencia/insuficiencia de sistemas de ventilación y a realizar operaciones de barrido con escoba, efectuando el CSSL varias recomendaciones a la empresa referidas a la necesidad de: a) utilizar por los trabajadores prendas adecuadas de trabajo y a la aspiración de las mismas a la entrada a los vestuarios para eliminar las fibras de amianto depositadas en ellas, b) realizar reconocimientos médicos, c) eliminar residuos de asbesto por procedimiento adecuados y seguros, d) efectuar un control ambiental, e) mantener en buen estado los sistemas de extracción localizada, f) informar a los trabajadores de los riesgos inherentes al trabajo con asbesto, g) disminuir la concentración de fibras de asbestos y polvo en el aire, y otras similares. (Resulta del mismo citado documento, cuadernillo unido a los autos como documento foliado núm. 7010).

6º) En los informes redactados por el mismo Centre de Seguretat i Salut Laboral (CSSL), con referencia ICB 552.90 (Vp/sf ) - 2003- OTC/3135.89 y ICB 976.08, sobre la misma empresa y el mismo centro de trabajo, para cuya elaboración se realizaron por los técnicos actuantes varias visitas, se detectaron en relación con la manipulación de amianto las siguientes deficiencias: a) estivas defectuosas en el almacén con caídas de pilas y roturas de sacos, b) utilización de sacos rotos sin reparar, c) falta de señalización en las zonas donde se manipula amianto y las pocas que existen están ubicadas fuera del campo visual, d) los trabajadores fuman en las zonas donde se manipula amianto, e) se aprecia una limpieza deficiente, f) los sacos vacíos no están en recipiente cerrados, g) falta de dobles taquillas para los trabajadores (una para ropa de calle y otra para ropa de trabajo), h) la limpieza de las instalaciones y maquinaria se efectúa sin protecciones personales, efectuándose por el CSSL a la empresa varias recomendaciones al respecto orientadas a subsanar estas deficiencias. (Resulta del citado cuadernillo unido a los autos como documento foliado núm. 710).

7º) En la empresa ROCALLA S.A., centro de trabajo de Castelldefels, se dieron, además, durante el periodo en que el Sr. Alfredo prestó servicios en ella, las condiciones de trabajo que constan recogidas en el informe emitido por la Inspección de Trabajo obrante a los folios 97-vto.-100, cuyo contenido se da aquí por reproducido. (Resulta del referido documento).

8º) El Sr. Alfredo no consta en el Libro Registro de la vigilancia médica de los trabajadores expuestos a los riesgos pulvígenos de la empresa ROCALLA S.A. que obra en el Centro de Seguridad y Salud Laboral de Barcelona. (Resulta del referido informe de la Inspección de Trabajo).

9º) Al Sr. Alfredo le fue reconocida la situación de incapacidad permanente total cualificada, derivada de enfermedad profesional (asbestosis), por sentencia del Juzgado de lo Social nº 16 de los de Barcelona de 28-4-10 , autos 632/10, confirmada por la del TSJ de Catalunya de 12-3-12. Rec. 139/11. (Folios 665-667 y 668 671).

10º) El mismo trabajador solicitó al INSS el 16-6-10 la imposición a la empresa URALITA S.A. del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. (Folios 127vto.-133).

11º) La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió el citado informe que obra a los folios 97-vto.- 100, cuyo contenido se da aquí por reproducido, apreciando en él que la enfermedad profesional sufrida por el referido trabajador se desarrolló por no haber guardado la empresa las debidas medidas de seguridad, y propuso al INSS se impusiera a la empresa demandante el recargo del 50% en todas las prestaciones económicas derivadas de la misma. (Resulta del referido documento).

12º) Tramitado el preceptivo expediente administrativo, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 5-4-11 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicha enfermedad se incrementaran en el 50% con cargo exclusivo a la empresa URALITA S.A., con las consecuencias legales inherentes (folio 92, entre otros).

13º) Contra dicha resolución formuló la empresa reclamación previa (folios 50-60), que fue desestimada por nueva resolución del INSS de 4-7-11 (folio 71, entre otros), quedando agotada la vía administrativa. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Alfredo , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la empresa URALITA, S.A, contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda, en la que solicita que se deje sin efecto la resolución del INSS mediante la que se le impone recargo por infracción de medidas de seguridad del 50%, en las prestaciones de seguridad social derivadas de la enfermedad profesional objeto del litigio.

Al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS se formula el primer motivo del recurso, que en seis apartados diferentes interesa la revisión del relato de hechos probados.

Como cuestión previa, deberemos poner de manifiesto que esta sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencia de 30 de abril de 2012 (rec.- 3581/11 ), sobre otro asunto de la misma empresa esencialmente idéntico al caso de autos, en el que la recurrente venía a invocar los mismos argumentos de hecho y de derecho para solicitar la modificación del relato histórico y la revocación de la sentencia, por lo que deberemos estar a lo razonado en una y otra materia en aquella anterior resolución, al no existir razones jurídicas que justifiquen la aplicación de un criterio distinto en el caso de autos, y sin que las circunstancias particulares que puedan concurrir en el presente caso supongan una diferencia tan relevante como para modificar aquel criterio.

Tal y como se señala en nuestra anterior sentencia, debemos recordar que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez ' a quo', de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso.

Dicho eso, ninguna de tales pretensiones puede ser acogida, porque todas ellas se sustentan en la idea de que en algunas secciones de la empresa pudieren no superarse los valores TLV máximos permitidos con anterioridad a 1979; en la existencia de ciertas medidas de prevención para la extracción localizada de polvo y equipos de protección individual respiratoria en algún concreto departamento; así como en la existencia de algún otro informe anterior de la Inspección contradictorio en el que no se aprecia infracción de medidas de seguridad, y mediciones de 1978 a 1993 que no superarían el máximo de concentraciones de fibras permitido, así como en el hecho de que su concreto puesto de trabajo pudiere tener unas características específicas en las que no existiere tanto riesgo de contacto con polvo de amianto, sin tener en cuenta la expansión y afectación de ese elemento por todas las instalaciones de la empresa; finalmente, en la relación jurídica de subrogación entre las empresas Rocalla S.A y Uralita, S.A, que no resulta relevante cuando no se plantea posteriormente en el recurso ninguna cuestión jurídica a tal efecto.

Ninguna de tales alegaciones es por lo tanto relevante en este caso, por lo siguiente: a) el trabajador prestó servicios en los años 1962 a 1984; b) lo propia tesis del recurso evidencia que en unas secciones pudieren existir algunas medidas preventivas de extracción de fibras y/o mediciones inferiores a los máximos permitidos, mientras que en otras no era el caso, con lo que el efecto pernicioso no puede entenderse limitado a uno u otro especio físico del centro de trabajo; c) nada de lo que se dice en el recurso contradice los hechos declarados probados de la sentencia y las motivadas consideraciones que se exponen en la misma sobre las concretas circunstancias en que operaban las medidas de seguridad del centro de trabajo; d) la posible existencia de informes contradictorios de la Inspección de Trabajo no es vinculante para este caso, y en último término, es a la autoridad judicial a la que corresponde decidir sobre la materia, con independencia del oscilante criterio que haya podido aplicar en casos anteriores la Inspección.

Como ya pusimos de manifestó en aquel otro asunto, resulta evidente que puede haberse producido una cierta contradicción en la actuación de la Inspección de Trabajo y del INSS, pero como bien destaca el escrito de impugnación, no solo hay en los autos otros informes de la Inspección en los que se impone el recargo, sino que lo acontecido en aquel otro supuesto no es relevante ni vinculante en el presente, en el que la entidad gestora ha considerado que disponía de elementos suficientes para imponer el recargo.

Lo cierto es que en este caso la Inspección de Trabajo y el INSS han entendido que concurren elementos para la imposición del recargo, y eso es justamente lo que deberemos analizar.

En consecuencia, trasladando esos mismos criterios al presente caso: 1º) no ha de incluirse un nuevo ordinal decimocuarto relativo a los informes anteriores a 1979; 2º) tampoco un nuevo hecho decimoquinto para dejar constancia de la existencia de ciertas medidas de prevención en la línea de tubos; 3º) lo mismo sucede en relación con las mediciones de los años 1983 a 1993, que con incluso posteriores a la extinción de la relación laboral en este caso; 4º) por lo razonado, no puede añadirse un ordinal decimoséptimo relativo a la existencia de mascarillas, limpieza con agua de las máquinas y actuación de la empresa en el estudio de la problemática derivada del uso del amianto; 5º) ya hemos dicho que no es relevante en este caso la modalidad o circunstancias en las que se produce la sucesión empresarial a afectos laborales entre Rocalla S.A y Uralita S.A. , y a mayor abundamiento se ha pronunciado ya esta sala en dicha materia en la sentencia dictada por el pleno de la misma de fecha, en la que concluimos la extensión de responsabilidad a la recurrente derivada de la actuación de la anterior empleadora en este ámbito; 6º) similar razonamiento obliga a desestimar la revisión del ordinal primero porque ya ha quedado perfectamente recogida la relación jurídica del actor con la empresa Rocalla, S.A y posterior sucesión de la recurrente como hemos señalado anteriormente.

SEGUNDO.-El motivo segundo se formula por la vía del párrafo c) del art. 191 de la LPL , denunciando infracción de los arts. 217.3º de la LEC , en relación con los arts. 92.1 º, 94.1 º y 97 de la LPL , 92.2º de la LPL y 24.1º de la Constitución , así como de los arts. 1218 y 1225 del Código Civil ; para insistir en realidad en la valoración de la prueba documental efectuada conforme a las pretensiones de modificación del relato de hechos probados que son objeto del primer motivo del recurso, lo que obliga a remitirnos a lo razonado en el anterior fundamento jurídico de esta resolución, teniendo en cuenta las especialidades que concurren en un proceso judicial de única instancia como el laboral y en un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación, lo que implica que no se haya causado indefensión a la recurrente por el hecho de que el juez de instancia no hubiere concedido la relevancia probatoria que pretende a la prueba documental aportada por la misma.

A lo que debemos añadir que las circunstancias concurrentes en el centro de trabajo en el que prestó servicios el actor son las mismas que afectan a los demás casos resueltos por esta sala y por el Tribunal Supremo en la forma que se razonará a continuación, así como también los documentos, mediciones e informes a que se refiere el presente recurso de suplicación, lo que nos obliga a aplicar el mismo criterio que ha llevado en esos otros casos a entender ajustado a derecho la imposición del recargo.

TERCERO.-El motivo tercero denuncia infracción art. 123 de la LGSS , para sostener en primer lugar que la empresa Uralita S.A no debe ser declarada responsable de las eventuales infracciones cometidas por la empresa Rocalla S.A, para la que prestaba servicios el trabajador ante de la subrogación empresarial operada entre ambas sociedades; y en segundo lugar, que en todo caso no habría quedado acreditada la omisión de medidas de seguridad imputables a la empresa, así como tampoco el nexo causal necesario entre la enfermedad profesional y ese supuesto incumplimiento en función de la legislación existente en la fecha de los hechos.

Respecto a la primera de tales alegaciones, ha tenido ya ocasión de pronunciarse esta misma sala en sentencia dictada por el Pleno de la misma de fecha 15 de noviembre de 2013 ( rec.- 242/2012 ), en un supuesto absolutamente idéntico al presente en el que la misma empresa recurrente planteaba idéntica cuestión respecto a otro trabajador que había prestado servicios para Rocalla,S.A.

Como en dicha sentencia decimos sobre este concreto particular 'Entrant en la valoració de la responsabilitat de URALITA, S. A., com a successora de ROCALLA, S.A., partim de que consta en el fet provat tercer de la sentència impugnada, que la mercantil ROCALLA, S.A. 'va ser absorbida per URALITA, S.A'. El magistrat del jutjat social ha entès que la successora ha de assumir totes les responsabilitats en matèria de seguretat social, inclòs el recàrrec, recordant que aquesta obligació no és de caràcter contractual, sinó que es tracta d'una obligació legal, doncs la successió d'empreses, des del punt de vista mercantil, opera a tots els efectes i no només en relació a les concretes obligacions que preveu l'article 44 ET. Argumenta també la sentència que la responsabilitat de la successora ha estat establerta en nombroses sentències de la Sala Social del Tribunal Suprem en supòsits de recàrrec de prestacions de treballadors de Rocalla, S.A. o Fibrocementos NT, S.A. , amb condemna a Uralita, S.A., mantenint el criteri de la citada doctrina.

L'article 123 de la LGSS, quan estableix el recàrrec en les prestacions econòmiques en cas d'accidents de treball i malalties professionals, indica literalment que: '2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.- 3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.

El primer element que s'ha de plantejar doncs és respecte al moment en què es va 'causar la malaltia', que no coincideix amb el 'fet causant de la prestació', ni per tant del recàrrec, ja que és molt anterior. Però s'ha de dir que no el recurs no entra a valorar el tema, però si seria transcendent per valorar la transmissió de la responsabilitat quedant clarament objectivat que el 'fet causant' va ser pel treball prestat a Rocalla, S.A., durant els anys que consten acreditats, obligació generada per la mencionada societat ara desapareguda, causada doncs abans de la transmissió, per molt que aparegui i es reconegui anys després.

Si bé és cert que la jurisprudència havia valorat anteriorment la naturalesa sancionadora del recàrrec, STS 02-10-2000, recurs: 2393/1999 , que cita d'altres, la més recent jurisprudència entén que la naturalesa és de caràcter mixt (prestacional i sancionador) tal com resulta de la sentència més recent que cita el recurrent del Tribunal Suprem de 18 de juliol de 2011, RCUD 2502/2010 , en la que l'Alt Tribunal, recordant els canvis de doctrina respecte a la naturalesa jurídica del recàrrec, que qualifica com a mixt (....), es refereix a la no possibilitat de transmissió de la responsabilitat empresarial en el recàrrec de prestacions, indicant que: '3.- Pese a todo, si bien -conforme a lo indicado- el recargo de prestaciones ostenta una innegable faceta prestacional que en cierto modo apuntaría a la posible extensión de su responsabilidad en los supuestos -como el de autos- de sucesión de empresa, tal como proclama el art. 127.2 LGSS , de todas formas su función preventivo/punitiva, la determinante idea de «empresario infractor» que utiliza el art. 123.2 LGSS ( SSTS 14/02/2001-rcud 130/2000-; y 21/02/2002-rcud 2239/2001-), la consiguiente afirmación jurisprudencial de que «sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo» ( SSTS 08/04/93 -rcud 953/92 - ... 02/10/00 -rcud 2393/99 -; 14/02/01 - 130/00 -; 21/02/02 -rcud 2239/01 -; y 03/12/08 -rcud 2909/07 -), la exclusión de responsabilidad por el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y la no asegurabilidad de aquélla -siquiera este mandato del art. 123.2 LGSS sea actualmente cuestionado por mor de las previsiones contenidas en los arts. 15.5 y 43.2 LPRL - ( SSTS 02/10/2000-rcud 2393/1999 -; 21/02/2002-rcud 2239/2001 -; 16/05/2007-rcud 360/06 -; y 03/12/08 -rcud 2909/07 -), llevan a concluir que la responsabilidad que comporta el recargo -cualquiera que sea el momento de su declaración- es intransferible por la vía de la sucesión de empresa, tal como sostiene la mercantil recurrente y como en su día había sostenido con acierto la decisión de instancia.

Afegeix la citada sentència, que 'aunque -por ello- pudiera cuestionarse en autos la aplicación de la solidaridad que contempla el precepto de que tratamos, porque la prestación sobre cuyo recargo debatimos -fallecimiento por enfermedad profesional- fue reconocida con mucha posterioridad a la sucesión [ésta en Agosto/00 y aquélla en Septiembre/06], de todas formas esta ardua cuestión - determinación del momento en que razonablemente ha de entenderse «causada» una prestación, tratándose de una enfermedad profesional tan insidiosa y de manifestaciones tan tardías como la asbestosis- no se suscita en el recurso, que para nada rebate la aplicación delart. 127.2 LGSS y se limita a invocar el art. 123.2 de la propia Ley, que proclama la responsabilidad «directa del empresario infractor», de la que deduce el carácter personalísimo y sancionador del recargo, obstativo de que se transmita de la empresa incumplidora a la sucesora'.

S'ha plantejat en la Sala General si la al.legació que fa el recurs d'aquesta parcialment transcrita sentència del TS ha de donar lloc a absoldre a Uralita, S.A. del recàrrec de les prestacions, revocant la sentència de instància que recull la doctrina d'aquesta Sala i del TS, en supòsits anàlegs. En aquest punt valorem que: A) És cert que en la majoria de les nombroses sentències dictades no es debatia la responsabilitat de Uralita SA com a successora de Rocalla,S.A., per no haver-se plantejat, en general i frontalment aquest motiu del recurs i haver-se acceptat pacíficament la responsabilitat com a successora.S'ha de partir de què aquesta Sala Social ha seguit un criteri reiterat i constant -i es pot dir que uniforme- en el sentit de que l'empresa Uralita, S.A., successora de Rocalla, S.A., ha d'assumir el recàrrec en les prestacions de seguretat social generades en els supòsits de d'afectació pulmonar qualificada de malaltia professional, per provat contacte amb l'amiant. Amb el mateix criteri ha establert la indemnització per danys i perjudicis a favor del treballador o causahavents. Així es poden citar les sentències de: 18/04/2007 (recurs 1057/2006 ), 22/12/2009 (recurs 8205/2008 ), 16/03/2010 (recurs 3731/2009 ), 24/11/2011 (recurs 1386/2010 ), 8-12-2012, recurs 6486-2011 ; de 8-11-2012, recurs 6756/2011 que cita les de 15-04-2011 i de 01-02-2012 ; 14-09-2012, recurs 8194/2011 ; 23-11-2012, recurs 1094/2012 ; 03-04-2013, recurs 3837/2013 ; 06-03-2013, recurs 2549/2013 ; 24-07-2013, recurs 3887-2012; 19- 06-2013, recurs 6564/2013 .Ens referim a les del mateix Tribunal Suprem amb anterioritat i amb posterioritat a la citada sentència (STS 18-05-2011 , r 2621-2010; 16-01-2011 , r. 4142-2010; 01-02-2012 , re. 1655-2010; 18-04-2012 , rec. 1651-2011) ha estat confirmant la responsabilitat de Uralita, S.A., en recàrrec per falta de mesures de seguretat, en casos de treballadors de Rocalla o Fibrocementos,S.A., en recursos contra les sentències d'aquesta Sala en un nombre destacat de supòsits, sense que amb posterioritat a la sentència que es cita hagi variat el criteri. En les recents Interlocutòries del TS de 11-04-2013, RCUD 2505/2012 ; 11-06-2013, RCUD 288/2013 ; 11-06-2013, RCUD 183/2013 , al igual que altres anteriors sentències citades, es desestimen el recursos per manca de contingut cassacional, referint-se a les sentències de la mateixa Sala de 18-05-2011 i 16 de gener de 2012 (R 4142-2010 ), 8-07-2012, RCUD 1653/2011 , entre d'altres. En aquestes resolucions s'ha donant lloc a la fermesa de les sentències d'aquesta Sala, sense fer cap referència, ni 'obiter dicta' a un canvi de doctrina generat per la referida sentència del TS de 18-07-2011 . En els tres casos citats es tractava de recàrrecs imposats a Uralita,S.A. per la manca de mesures de control de la salut dels treballadors que havien treballat amb pols d'amiant a Rocalla, S.A., a resultes del la qual patien la malaltia professional.

AIxí en l' ATS de 6-03-2013 , recurs 2068-2012, s'exposa: 'El análisis de las sentencias comparadas muestra que no es posible apreciar la existencia de contradicción puesto que no son iguales los términos de los debates en ellas planteados. En la referencial la controversia se centra en si la responsabilidad por el recargo de prestaciones puede alcanzar a la empresa sucesora de aquella que incumplió las previsiones en materia de seguridad, rigiéndose la materia no por el artículo 44 del ET , sino por el artículo 127.2 de la LGSS (conforme al que la solidaridad sólo alcanzan a las prestaciones causadas antes de la sucesión , pero no las posteriores que traía causa en incumplimientos anteriores). Por el contrario, en la recurrida tal cuestión no se suscita en el grado jurisdiccional de suplicación y en ningún momento es examinado por el pronunciamiento impugnado el problema de la sucesión en que se sustenta el fallo de la sentencia referencial.'

També és el cas de l' ATS, de 03 de juliol de 2013 , recurs 270-2013, també en cas del treballador de Rocalla (es diu 'actualmente Uralita, S.A.'), que s'indica: 'Y la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991 ), y Sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006 (R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ), 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 486/2011 ).'

I en el ATS de 12-09-2013 , recurs 1106-2013, també referit a un treballador de Rocalla, S.A., es rebutja expressant: ... 'También para el mismo centro de trabajo en el que prestaba servicios el actor, se hace referencia a esta doctrina en sentencia de 14-2- 2012 Rec 2082/2011 . Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en que la doctrina indicada no resulta de aplicación al caso, argumento que exigiría una contraria valoración de la prueba, que, lógicamente, no tiene cabida en este momento procesal.'

Amb posterioritat a la referida sentència que cita el recurrent, recordem la del TS de 18-07-2011 , s'han dictat també nombroses sentències per aquesta Sala que valoren de manera concreta la responsabilitat de Uralita, S.A. respecte al recàrrec per manca de mesures de seguretat en el treball de Rocalla, S.A. Concretament: STSJ Catalunya de 8-12-2012, recurs 6486-2011 ; de 8-11- 2012, recurs 6756/2011 que cita les de 15-04-2011 i de 01-02-2012 ; 14-09-2012, recurs 8194/2011 ; 23-11-2012, recurs 1094/2012 ; 03-04-2013, recurs 3837/2013 ; 06-03-2013, recurs 2549/2013 ; 24-07-2013, recurs 3887-2012 ; 19-06-2013, recurs 6564/2013 , entre d'altres.

B) No obstant el que s'ha indicat, si partíssim taxativament de què per via de l'article 127 de la LGSS no seria responsable Uralita, S.A., aplicant la sentència del TS de 10-07-2011 , la responsabilitat de URALITA, S.A. com a successora de ROCALLA, S.A., d'acord amb el que resulta provat en la sentència derivaria igualment dels preceptes següents: - L'article 233 de la LSA: la fusió de societats per absorció produeix la extinció de la personalitat de la societat absorbida i que la absorbent adquireix el patrimoni d'aquella i es produeix la successió universal dels drets i obligacions de l'absorbida, de tal manera que la absorbent queda vinculada activa i passivament per les relacions contractuals que vinculaven a la societat absorbida amb tercers, tal i com establia l'article 233 del Reial Decret Legislatiu 1564/1989, de 22 de desembre, TRLSA, norma derogada actualment pel R.D. Legislatiu 1/2010, de 2 de juliol que aprova el text refós de la Llei de societats de capital. - L'article 44 de l'E.T. valorat en relació a l'article 1212 del Codi Civil, ('La subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros'), ja que no és tracta de una successió merament laboral, Uralita és successora a tots els efectes de Rocalla, S.A., per tant, s'ha de fer càrrec de totes les obligacions passades i futures d'aquesta. En aquest marc, Uralita és la successora civil, i si va absorbir a Rocalla, assumeix les responsabilitats obligacionals generades per l'anterior. Fet que no seria controvertit si es tractés de la responsabilitat civil, per danys i perjudicis de l'article 1101 del Codi Civil, encara que la obligació es declarés amb posterioritat a la successió, ja que el dany provocat era anterior i la obligació imputable a l'empresa Rocalla, S.A.- Art. 7-2 i 6-4 del Codi Civil: La necessària valoració de la identitat de l'empresari infractor, que no coincideix amb la titularitat formal de l'empresa, i obliga a indagar el substracte real de la entitat de la que estem parlant i per tant si en el cas ha intervingut una única direcció empresarial responsable de la infracció, comuna a les societats intervinents. STS de 2-10-00 , recurs 2393-99.

Per evitar el frau de llei i l'abús de dret, s'hauria de valorar doncs la gènesi i transformació de l'empresa de la que valorem la responsabilitat, sense ignorar que l'atribució de la responsabilitat que s'ha de fer a la direcció empresarial o empresa real infractora i no a unes meres sigles societàries, de la mateixa manera que en cas de grup empresarial infractor s'ha declarat la condemna a l'empresa matriu o a les societats interposades en frau de llei ( STSJ Galicia 13-04-2012, recurs 211/2009 ). Així es valora en supòsits anàlegs de canvi de raó societària en les sentències de 24-11-2011, del TSJ Galícia, recurs 1386-2011 i STSJ CAT 11072/2011)

En aquest sentit, també es pot citar l' ATS 18-09-2012, recurs 65/2012 , expressa: '...La Sala, tras referirse al progresivo abandono de la tesis sobre la naturaleza sancionadora del recargo para atribuirle una naturaleza jurídica dual o mixta, equiparable a una indemnización con una finalidad disuasoria o punitiva, que no implica sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios, llega a la conclusión que no cabe imponer la responsabilidad solidaria de empresario cedente y cesionario que dispone el artículo 127.2 de la LGSS .- Las sentencias comparadas no son contradictorias pues resuelven supuestos donde se debaten cuestiones distintas, referidas a hechos así mismo diferentes. En la referencial la controversia se centra en si la responsabilidad por el recargo de prestaciones puede alcanzar a la empresa sucesora de aquella que incumplió las previsiones en materia de seguridad, rigiéndose la materia no por el artículo 44 del ET , sino por el artículo 127.2 de la LGSS (conforme al que la solidaridad sólo alcanzan a las prestaciones causadas antes de la sucesión , pero no las posteriores que traía causa en incumplimientos anteriores). Por el contrario, en la recurrida, lo que se plantea es, más que sí estamos ante una transmisión empresarial, la determinación de la existencia de un empresario real complejo, constituido por el grupo de mercantiles creadas por las mismas personas físicas que las controlan y gerencian, de cuya situación deriva la responsabilidad solidaria; y la razón de decidir en este caso radica en la acreditada coincidencia de los socios fundadores y de los administradores, del domicilio social, del objeto social y de la mayoría de los trabajadores, que pasa de una a otra manteniéndoles las condiciones laborales y de antigüedad. '

L'afirmació del caràcter no transmissible de la responsabilitat de l'article 123 de la LGSS, no ha de comportar la manca de valoració de la realitat empresarial, com a substrat real, en relació a l'incompliment causant de la malaltia, ja que d' una altra manera - aplicat formal i cegament l'axioma - es podria donar lloc a una fàcil manera d'eludir responsabilitats per recàrrec per totes aquelles patronals infractores que haguessin generat malalties professionals que només s'evidencien al llarg del temps, com és el cas de l'asbestosi pulmonar, en el que s'observa que difícilment després dels anys perviu alguna de les societats que havien treballat amb amiant sense adequada prevenció. Aquesta conseqüència no és la prevista pel legislador, ni s'extrau de l'estricta jurisprudència dictada fins ara respecte a les mercantils ROCALLA, S. A./ URALITA, S.A, en moltes sentències fermes, abans citades.

Tal com resulta d'altres sentències - escasses - que si han entrat en la valoració més detallada de la formació societària. Per exemple la sentència de 23-11-2012 , recurs 1094-2012, en la que es diu en el fet provat quart que: 'CUARTO .- Por Acuerdo de 7 de Junio de 2.004, publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de 9 de Junio de 2.004, URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S. A. absorbió a ROCALLA, S. A. - ROCALLA, S. A. se fundó en el año 1.928, se dedicó a la fabricación de productos de fibrocemento y trabajó con amianto.- En 1.982, ROCALLA, S. A. presentó suspensión de pagos y los accionistas ofrecieron las acciones a URALITA, S. A., que las adquirió pasando a tener el control de aquella Sociedad.- ROCALLA, S. A. siguió fabricando sus productos de forma independiente de URALITA, S. A.- En 1.994, cesó la fabricación en la planta que ROCALLA, S. A. tenía en Castelldefels y sólo mantuvo la actividad de comercialización.- El 21 de Julio de 1.993, se constituyó URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S. A., con el objeto social de fabricación, diseño, comercialización, importación, exportación, montaje e instalación de productos transformados o derivados del cemento, sistemas de construcción para toda clase de edificación de tuberías, elementos y aparatos aplicables a todo tipo de conducciones.- Las accionistas son: 998 acciones URALITA, S. A., 1 acción URA-RIEGO, S. A. y 1 acción URALITA INTERNACIONAL, S. A.- El 19 de Septiembre de 1.994 , se constituyó MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S. A. por transformación de INDUSTRIA ESPAÑOLA DE PRODUCTOS ORGÁNICOS, S. A.- El 5 de Enero de 1.995 , ROCALLA, S. A. pasa a denominarse ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S. A.- El 14 de Febrero de 1.995 , ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S. A. vende los activos de su división de construcción a MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S. A.- El 19 de Diciembre de 2.003 , URALITA, S. A. absorbió a ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S. A.- El 11 de Agosto de 2.004 , URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S. A. pasó a denominarse FIBROCEMENTO NT, S. A. Se produjo también la fusión por absorción de MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S. A.; FIBROCEMENTO NT, S. L. y FIBROCEMENTOS DE LEVANTE, S. A., que se disolvieron y fueron absorbidas por FIBROCEMENTO NT, S. A.- Los accionistas de FIBROCEMENTO NT, S. A. son URALITA, S. A. (99 % de las acciones) y URALITA SISTEMAS DE TUBERÍAS, S. A. (0,01 % de las acciones).- La actividad de ROCALLA, S. A. correspondiente a las actividades de construcción, en particular en el centro de trabajo de Castelldefels, finalizó en el año 1.994.- Su sucesora ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S. A. vendió los activos correspondientes a la actividad de construcción a MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S. A.- MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S. A. se subrogó en 1.994 en los contratos de trabajo de los empleados de ROCALLA, S. A. que no quedaron afectados por el cierre de la planta de fabricación.'

Però la valoració del fet successori no pot ser abordat en aquesta sentència atenent a fets provats que no hi consten i per tant no seria aplicable la doctrina del frau de llei o abús de dret, tot i que tampoc sembla conforme a un criteri de seguretat jurídica prescindir dels antecedents notoris jutjats sobre el mateix fet de la transmissió.

C) Finalment, cal fer referència a les més recents sentències d'aquesta Sala que si que han examinat expressament la qüestió de la successió de la responsabilitat de Uralita, generada a favor de treballadors de Rocalla diagnosticats de malaltia professional derivada del contacte amb pols d'amiant, amb incompliment de mesures de seguretat.- Sentència de 24 de juliol de 2013, recurs 3887/2012 , que es refereix a la extensió de la responsabilitat de Uralita, S.A., a favor de un treballador de Rocalla, S.A., per recàrrec, no discutida, i admesa en les sentències de la Sala de 15-09-2011 , 27-01-2011 i 19-12-2011 , admetent el recurs de suplicació de la part actora, revocant la sentència i condemnant a la demandada per aplicació de l'article 44 de l'E.T. - Sentència de 19 de Juny de 2013 ( ROJ: STSJ CAT 5590/2013) Recurs 6564/2012 , (si bé en supòsit de responsabilitat civil): 'Doncs bé, és obvi que en el present cas ens trobem davant el primer dels dits supòsits i, per tant, davant la simple successió general universal d' URALITA en el règim de responsabilitats de ROCALLA. Certament l'incompliment de les mesures preventives és imputable a aquesta segona; ara bé, el dany (per tant, el fet indemnitzable) ha aparegut a l'actualitat. D'aquí que en el present cas no resulti d'aplicació l'apartat tercer de l' article 44 TRLET , sinó el primer, això el règim de responsabilitat ordinari per mera successió, atès que en cas contrari ens trobaríem amb l'absurd que les obligacions contractuals sorgides amb posterioritat a la transmissió no serien imputables a la nova empresa, tot i la subrogació 'in toto' com ocupador ( STS 14.03.2005 -RJ 2005 3191-) I no enerva aquesta conclusió el fet que l'actor no hagi prestat serveis mai per URALITA , atès que és doctrina cassacional pacífica i antiga que la subrogació empresarial determina també la responsabilitat de la nova empresa en relació a les reclamacions de treballadors de l'anterior ocupadora (entre moltes d'altres, SSTS 30.06.1988 - RJ 19885497 -, 22.11.1998 - RJ 19888858- , 15.07.2003 (3) -RJ 20056359 y RJ 20036919 y RJ 20036108-, 04.10.2003 - RJ 20037378-, etc.) '

- En referència a un altre grup empresarial, en la sentència d'aquesta Sala de 11-01-2012, recurs: 4188/2010 , també es valora la successió en cas de grup empresarial i s'imposa la responsabilitat solidària en el recàrrec malgrat l'aparent successió (Cas de Roca Sanitarios i Baxi Fundición,etc). Sentència en que s'ha considerat que la responsabilitat de la nova raó social és per formar part del mateix grup d'empreses, que podria ser aplicable com a raonament també al cas jutjat. Doctrina per altra banda continguda en STS de 13-03-2002, recurs: 2381/2001 .

D'acord amb la exposada doctrina, que cal reiterar, es rebutja també el motiu de infracció jurídica plantejat per l'empresa en relació a la responsabilitat de Uralita, S.A. com a successora de Rocalla, S.A., confirmant en aquest punt també la sentència del jutjat social que declara la responsabilitat per la via de la successió universal, de Uralita, S.A., respecte de Rocalla, S.A.

La aplicación de esa misma doctrina al caso de autos, obliga a desestimar esta primera alegación del motivo tercero del recurso.

CUARTO.-El segundo de los alegatos del tercer motivo de recurso, insiste en la idea de que no puede considerarse que se haya producido infracción de la normativa de seguridad y salud laboral vigente durante el periodo de la relación laboral del trabajador.

La tesis del recurso es que la normativa específica en la materia vigente en los años en que el trabajador prestó servicios desde 1962 a 1984, no le exigía el cumplimiento de normas de seguridad distintas a las aplicadas en su centro de trabajo, no existiendo por lo tanto tipicidad infractora en su conducta y, en consecuencia, una adecuada relación de causalidad entre la enfermedad y aquel supuesto incumplimiento, sin que puedan invocarse normas genéricas relativas a seguridad e higiene en el trabajo.

Tesis que no puede ser acogida, conforme a los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo en esta materia, como vamos a desarrollar seguidamente.

Debemos estar al criterio que establece la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2012 (rec. 813/2011 ) al conocer de un asunto sustancialmente idéntico al presente, relativo a un trabajador de la misma empresa recurrente, URALITA. S.A, que fallece tras padecer exactamente la misma enfermedad profesional que el trabajador del presente caso.

Es cierto que en aquel caso el trabajador prestaba servicios en un centro de trabajo diferente de la misma empresa, pero ese elemento es absolutamente irrelevante, porque las circunstancias laborales, las condiciones de trabajo y las medidas de seguridad eran las mismas y no se aprecia ninguna diferencia trascendente a estos efectos.

Pese a esas diferencias, hablamos en nuestro caso de la misma sustancia tóxica, el amiento, y de trabajos prestados en los años 1966 a 1971, en otro centro de trabajo de la misma empresa, en el que no consta que hubiere medidas de seguridad diferentes a las existentes en el centro al que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo. Todo lo contrario, la lectura de los hechos probados de la sentencia de instancia y los concurrentes en el caso resuelto por el Tribunal Supremo, evidencian que las medidas de seguridad existentes eran prácticamente las mismas, y las omisiones y defectos en esta materia son igualmente coincidentes en ambos centro de trabajo.

Es también cierto que esa sentencia del Tribunal Supremo resuelve una acción de indemnización de daños y perjuicios, que no de impugnación de recargo por infracción de medidas de seguridad, pero esa diferencia resulta igualmente intrascendente a la vista de los argumentos utilizados en la misma, que comienza indicando expresamente que 'La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si puede o no declarar la responsabilidad empresarial por los daños que tengan su causa en enfermedades profesionales por entenderse que existe nexo causal entre la falta de medidas de seguridad en el periodo temporal de aparición y desarrollo de la enfermedad profesional cuando concurre, por una parte, base fáctica para afirmar que el centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios, que no se habían observado, en lo esencial, las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador, -- o, en suma, si no se habían adoptado por la empresa, deudora de seguridad, todas o las esenciales medidas exigibles y necesarias en la correspondiente época para prevenir o evitar el riesgo --, y además, por otra parte, resulta también indubitado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto'.

Queda por lo tanto perfectamente claro que la sentencia del Tribunal Supremo se pronuncia sobre la falta de medidas de seguridad en la empresa URALITA S.A., porque el centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios en el periodo de prestación de servicios del trabajador afectado, por más que la acción ejercitada fuere de reclamación de daños y perjuicios.

Avala esa conclusión, el hecho de que esta sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2012 hace suyos y aplica los mismos argumentos utilizados en las anteriores sentencias del Tribunal Supremo de 16-enero-2012 y 18-mayo-2011 , que transcribe literalmente y que se refieren a situaciones idénticas a las del caso presente, en las que se confirma el recargo por infracción de medidas de seguridad impuesto a la empresa en relación con la misma enfermedad profesional contraída por trabajadores que estuvieron en contacto con el amiento en periodos de tiempo similares al de autos.

Es verdad que esos dos asuntos se atañen a una distinta empresa, pero en la medida en que la primera de las sentencias mencionadas del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2012 aplica ese mismo criterio a la empresa URALITA S.A., ninguna duda cabe que debe aplicarse esta misma jurisprudencia al caso de autos.

A lo que deberemos añadir que en este caso la sala ya se ha pronunciado en sentencia de 27 de enero de 2011 , resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por la empresa contra la sentencia del mismo juzgado de lo social que conoce del procedimiento seguido entre las mismas partes a raíz del ejercicio de la acción de reclamación de indemnización por daños y perjuicios, a que se refiere el hecho probado quinto.

En la misma ya decimos que 'alega el recurrente que el resto de preceptos de la normativa señalados como infringidos por la empresa son normas genéricas inhábiles para configurar una culpabilidad que justifique la imposición de la responsabilidad a la empresa. Añade además que aún incumpliéndose esas normas genéricas, las infracciones empresariales no generaron una concentración máxima en la empresa de 175 partículas por cm3 que era el tope máximo legal autorizado desde el año 1961 a 1982, prevista en el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas. No puede compartirse la argumentación de la recurrente. La cuestión litigiosa ha sido ya abordada por esta Sala en varias ocasiones, analizando infracciones en buena parte coincidentes con las ahora denunciadas por la empresa URALITA, SA, y en concreto respecto de la relativa a la inexistencia de responsabilidad por no haber incumplido normativa de prevención de riesgos y medidas de seguridad, y no existe razón alguna para apartarse de su doctrina de 10-11-2005, 25-1-2006, 21-7-2008, 15-1-2009, 14-4-2009 entre otras.

En este sentido, reiteramos lo ya manifestado en nuestros previos pronunciamientos acabados de señalar en el sentido de tomar en consideración las prescripciones del Reglamento de 1940, Orden 31-1-1940, y ulterior Reglamento de 17-7-1949 por lo que en modo alguno podemos aceptar que la empresa se escude en la inexistencia de una norma específica relativa al amianto para rechazar su responsabilidad en los daños padecidos por sus empleados como consecuencia de la exposición continuada al amianto, pudiendo aplicarse las normas y condiciones de prevención y seguridad aplicables a los centros de trabajo en los centros de trabajo en los que podían contraerse enfermedades profesionales como la asbestosis, y, en particular, la normativa sobre trabajo en ambientes pulvígenos, medidas preventivas señaladas tanto con carácter genérico en los artículos 5 , 12 , 19 , 20 y 21 como específico, en los artículos 45 y 46 para trabajos peligrosos, en la Orden de 31-1-1940 que aprobó el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo . Así, por ejemplo, el artículo 19 se refería a la limpieza diciendo: '..No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techo susceptible de producir polvo a cuyo objeto se sustituirán por limpieza húmeda practicada en cualquiera de sus diferentes formas o mediante limpieza por aspiración'. En su punto 2º ...'Cuando las operaciones de limpieza del suelo, paredes y techo, o de los elementos de la instalación ofrezcan peligro para la salud de los obreros encargados de realizarlas , se les proveerá de mascarillas y equipos adecuados, ', en el Capitulo V de dicho reglamento de 1940, se refiere a la determinación de la forma en que cada obrero quedará protegido. Pero no solo se puede hablar de infracciones concretas respecto de la referida Orden de 1940, sino que otras normas también invocadas por la Magistrada a quo para sostener su conclusión incluyen también obligaciones específicas. Así la Orden de 7 de marzo de 1941, sobre normas ampara la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional indicaba en su artículo 4 que las empresas debían disponer de los elementos necesarios para evitar la formación de polvo y sus efectos nocivos, debiendo facilitarse a los trabajadores máscaras respiratorias de uso obligatorio, locales y armarios para el cambio de ropa; y en su artículo 5 disponía que la obligación de reconocimientos médicos previos obligatorios y revisiones anuales obligatorias. En el mismo sentido, el artículo 101 de la Reglamentación Nacional de las industrias que fabrican derivados del cemento de 18 de julio de 1946 establecía de forma específica la obligación que los locales en los que se desprendiese polvo existiese una ventilación perfecta, determinándose la necesidad de un sistema de aspiración cuando se tratase de polvos nocivos y, en particular, los de amianto.

En definitiva, como señala la STSJ Cataluña de 14-4-2009 , 'no puede aceptarse que la empresa desconocía las características del producto y su peligrosidad, ni menos aún que no existiera normativa en materia de prevención, pues la que se acaba de citar era aplicable y no se habían adoptado por la empresa medidas concretas'.

QUINTO.-Siguiendo en la aplicación de la precitada sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2012 , se recuerda en la misma lo que razona la sentencia de esta sala objeto de aquel recurso de casación, en la que se señalaba que ' aunque en un determinado momento no existieran normas específicas en relación con el amianto , desde luego que el empresario no estaba exonerado de dar cumplimiento a las reglas generales en la materia, cuando resulta que el trabajo con amianto estaba ya catalogado como actividad peligrosa que podía generar una enfermedad profesional. Señala la sentencia recurrida que la empresa no puso a disposición de los obreros máscaras respiratorias, vestidos especiales, guantes, anteojos, al igual que omitió medidas en relación con la limpieza de ropa y de los locales de trabajo, etc... Estas prevenciones tendrían que haberse proporcionado y adoptado por la empresa antes de 1977. Hay, por tanto, ausencia de medidas de protección.

El hecho de que la normativa sobre amianto , antes de 1997, no estuviera desarrollada y que los conocimientos científicos y técnicos hayan ido permitiendo una evolución en la forma de controlar la nocividad de ese elemento, no significa que no tuvieran que respetarse las normas que la sentencia de instancia recoge. En suma, el empresario no cumplió todas las exigencias legales de higiene y seguridad en el trabajo, determinando su omisiva conducta un aumento del riesgo propio del trabajo desempeñado por el trabajador damnificado. No puede en este momento la Sala proclamar la inexistencia de nexo causal, como hizo la comentada sentencia de 29-10-2002 , cuando afirmaba que, pese a los expuestos incumplimientos de la normativa genérica de seguridad e higiene laboral, el resultado se habría producido igualmente, pues tal conclusión no descansa realmente en bases objetivas, al tiempo que viene a negar toda eficacia protectora a medidas como, por ejemplo, la utilización de mascaras respiratorias, que hubieran impedido, o reducido en buena medida, la inhalación de fibras de amianto por los trabajadores, protegiéndoles de la enfermedad o retrasando su aparición.

Lo que si es claro es que la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto . En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse '.

Y como igualmente señala el Tribunal Supremo en esa sentencia: 'la normativa que ha ido estando vigente sobre trabajos con asbesto o amianto , -- partiendo de que el asbesto, también llamado amianto , es un grupo de minerales metamórficos fibrosos que están compuestos de silicatos de cadena doble --, estaba esencialmente constituida en dicho período temporal, entre otras, por las siguientes normas:

A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que ' El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal (...) ' (art. 12.III); que ' No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda (...) o (...) por aspiración ' (art. 19.II); que ' Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes ' (art. 45); que ' Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes ' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, ' máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud ' (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico ' por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ', entre otras, a las ' industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales ' y a las ' industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico ' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la ' neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo... ' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera ' nocivos ' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el ' Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se liberan polvos ' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se desprenda liberación de polvos ' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la ' asbestosis ' por ' extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento ' (art. 2 en relación con su Anexo de ' Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas '); estableciéndose, dentro de las ' normas de prevención de la enfermedad profesional ' (arts. 17 a 23), la exigencia de ' mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado ' y el que ' Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador... ' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las ' asbestosis ' y para los reconocimientos médicos previos ' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses ' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario ' adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa ' (art. 7.2); que ' En los locales susceptibles de de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita ' (art. 32.2); que ' 1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.-... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente ' (art. 133); y que ' En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia ' (art. 136).

I) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la ' Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón ' en los ' Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto .- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto , de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto '.

SEXTO.-Toda esa misma normativa es de aplicación al caso de autos, en todo lo referido a la legislación anterior al año 1984, momento en el que el trabajador dejó de prestar servicios en la empresa; y en el presente supuesto, exactamente igual que sucede en el caso resuelto por el Tribunal Supremo, en relación con lo actuado en este litigio se deduce que: 'han existido diversos incumplimientos empresariales de la normativa de prevención de riesgos laborales vigente en el periodo temporal en que el trabajador prestaba sus servicios en el referido centro de trabajo en el que se utilizaba asbesto.

De los que, especialmente, deben destacarse los siguientes: a) Aunque se llegara a estimar que en el centro de trabajo en el que prestaba sus servicios el trabajador causante fallecido se realizaban mediciones de concentración de amianto en el ambiente y no se superaran las concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo (en especial y sucesivamente, los citados Decreto 792/1961, Decreto 2414/1961, Orden 9-marzo-1971); sin embargo, no consta (cuya carga de la prueba incumbe a la empresa, como se indicará), - como es dable decir incluso a ' sensu contrario ' del posterior Informe citado emitido por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo --, que en el referido centro se adoptaran medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto (en especial, de más nocivo, la crocidolita), pues, a pesar de existir un riesgo cierto de enfermedad profesional no consta la existencia de ventilación adecuada, los sacos de amianto se manipulaban manualmente, los trabajadores se llevaban los monos de trabajo a su domicilio para lavar, los reconocimientos médicos, como regla, eran anuales y rutinarios sin especificación respecto al riesgo por amianto y la limpieza del pavimento se hacía por barrido con escoba, aunque existían simples sistemas generales de extracción de aire y los equipos de protección individual consistían, en su caso, exclusivamente en mascarillas, con vulneración de las normas contenidas en los citados Orden 31-enero-1940, Orden 7-marzo-1941, Decreto 792/1961, Orden 9-marzo-1971; y b) Aunque se entienda acreditado que anualmente en la empresa se llevaban a cabo reconocimientos médicos, no consta que, como regla, tuvieran alguna especificidad relativa a los riesgos de amianto ; pues resulta que ya y como mínimo desde el año 1961 los reconocimientos médicos eran obligatorios para todas las empresas que debieran cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional y específicamente la ' asbestosis ', tanto con carácter previo a su ingreso o de desempeño del puesto de trabajo de riesgo (' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ') como con carácter periódico durante el desarrollo de las funciones peligrosas e incluso con posterioridad al cese en el desempeño del puesto de trabajo de riesgo, existiendo normas concretas sobre asbestosis y la especificidad de los correspondientes reconocimientos, así como estableciéndose la obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses ' (en especial y sucesivamente, Decreto 792/1961 de 13-abril, Orden 12- enero-1963); y resulta que en la empresa no se realizaron los reconocimientos semestrales y de carácter específico para asbestosis exigibles conforme a la normativa entonces vigente.'

Todas estas consideraciones del Tribunal Supremo son igualmente aplicables en el caso de autos en el que se aprecian las mismas omisiones en materia de seguridad laboral, tal y como establece la sentencia de instancia.

Debemos por ello llegar a la misma conclusión alcanzada por el Tribunal Supremo en su sentencia, cuando específicamente señala que 'En el presente caso existe base fáctica para afirmar, como se ha detallado, que, por una parte, el centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios, que no se habían observado, en lo esencial, las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador (arg. ex art. 123 LGSS ), en suma que no se habían adoptado por la empresa, deudora de seguridad, todas o las esenciales medidas exigibles y necesarias en la correspondiente época para prevenir o evitar el riesgo; así como, por otra parte, que resulta indubitado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto .

SÉPTIMO.-La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2012 , también analiza la cuestión relativa a la existencia de nexo causal adecuado entre la enfermedad profesional contraída por el trabajador y la falta de medidas de seguridad.

Reproducimos lo que razona en este extremo dicha sentencia : 'se suscita la cuestión de si puede o no entenderse que la enfermedad profesional se ha originado por la falta de condiciones de trabajo adecuadas derivadas del incumplimiento empresarial en orden a la adopción de las medidas exigibles de prevención de riesgos laborales, para lo que, en primer lugar, debe tenerse en cuenta lo establecido en el art. 386 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), conforme al cual ' A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano '. La sentencia de contraste, a pesar de las constatadas infracciones empresariales de la correspondiente normativa de prevención de riesgos laborales en el periodo temporal de los hechos, llega a su conclusión exoneradora de responsabilidad empresarial por daños interpretando que no hay conexión entre la referida falta de medidas de seguridad y la enfermedad profesional originada por las condiciones existentes en el lugar de trabajo (exposición al amianto ), argumentando que ' Para descartar la existencia de dicha conexión entre las conductas mencionadas por la sentencia y el daño en cuestión basta pensar que, aunque las mismas se hubieran dado en los precisos términos a que se refiere la sentencia, con los niveles de exposición al amianto todavía autorizados por la normas legales vigentes, el daño se habría producido igualmente ', lo que, como se razonará, entendemos que no es jurídicamente la solución mas correcta, siendo mas adecuada la interpretación de la normativa entonces vigente la contenida en la sentencia recurrida. 4.- Tratándose de enfermedad profesional, de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional, -- ya se ha indicado que, al menos, desde el Decreto de 10- enero-1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, en el cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis --, no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando, -- amparadas muchas de ellas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos --, para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho ' presunto ' existe 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ', siendo correcto, por tanto, el razonamiento efectuado en la sentencia recurrida en el sentido de que 'la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto .

En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse '. 5.- Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial --, y se reitera en las citadas SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 )--, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, ' la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto , ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte '. 6.- Además, como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), ' la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable) '. Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30-junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual ', que ' La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias ' y que, en cuanto a la carga de la prueba, ' ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta) ' y que ' el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC EDL1889/1 y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente '. 7.- En efecto, en el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad. 8.- Debe, finalmente, señalarse que la doctrina jurisprudencial contenida en la citada STS/IV 30-junio-2010 tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

La aplicación de estos mismos criterios conduce a confirmar en sus términos la sentencia de instancia en este particular.

OCTAVO.-El motivo cuarto se formula por la misma vía del párrafo c) del art. 191 de la LPL , denunciando infracción de los arts. 9.4º de la LOPJ y 3.1º b de la LRJS, para sostener que corresponde a los órganos del orden social de la jurisdicción la competencia sobre todos los efectos de la resolución del INSS que impone el recargo de prestaciones de seguridad social, cuya fecha de efectos debería retrotraerse a los tres meses anteriores a la solicitud de imposición del recargo en aplicación de lo dispuesto en el art. 42 de la LGSS .

Tiene razón la recurrente cuando sostiene que el orden social de la jurisdicción es el competente para conocer de todos los efectos legales derivados de la imposición del recargo, salvo que pudiere tratarse de una divergencia con la Tesorería General de la Seguridad Social sobre el cálculo y cuantificación del importe del capital coste, pero dicha alegación debe ser desestimada, porque la imposición del recargo es un mecanismo legal que despliega efectos sobre todas las prestaciones de seguridad social que pudieren ser reconocidas en el futuro desde la fecha de producción del accidente o desde el momento en que se contrae la enfermedad profesional.

Una vez que se impone el recargo sus efectos económicos se extienden en la misma amplitud que el de las distintas prestaciones de seguridad social que se puedan ir devengando desde el momento en que se produce el hecho que genera la enfermedad o el accidente.

NOVENO.-Al amparo del párrafo c) del art. 191 de la LPL se formula el quinto y último motivo del recurso que denuncia infracción del art. 123 de la LGSS , para solicitar que se modifique el importe del recargo de prestaciones y se imponga en su cuantía mínima del porcentaje del 30%, en lugar del 50% fijado en la sentencia.

Debemos reiterar en este punto la tesis que viene manteniendo este Tribunal, según la cual, corresponde al juez de lo social el establecimiento de la cuantía del recargo, que en un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación solo debe ser revisado por la sala cuando se entienda que el porcentaje establecido en la sentencia es manifiestamente desproporcionado, irrazonable e injustificado en función de las específicas circunstancias del caso, para lo que deberá tenerse en cuenta la calificación de la gravedad de la infracción que haya podido hacer la propia autoridad laboral al sancionar a la empresa, en aplicación de los arts. 11 , 12 y 13 de la LISOS , pudiendo entonces resultar excesivamente desproporcionada la imposición del recargo en su cuantía máxima del 50%, si se hubiere calificado la infracción del empresario como leve y se ha impuesto una sanción en su grado mínimo; y en el extremo contrario, resultaría sin duda igualmente desproporcionada la imposición del recargo en el porcentaje mínimo del 30%, si la infracción se ha calificado como muy grave y se ha impuesto una multa en su grado máximo.

Pero entre ambos extremos ha de realizarse una adecuada modulación, que no ha de vincularse estrictamente a la calificación de la infracción que pudiere haberse aplicado por el INSS, de manera que no debe necesariamente imponerse el recargo en el porcentaje mínimo del 30% si la infracción se califica como leve; el 40% si se considera grave, o el 50% si se ha calificado como muy grave, pudiendo el órgano judicial ponderar razonablemente todas las circunstancias concurrentes en el caso, para establecer el porcentaje de recargo que haya de considerarse más justo, razonable y proporcionado en cada supuesto.

Entre esos factores que pueden tenerse en cuenta para modular el recargo resultará determinante la posible concurrencia de negligencia por parte del trabajador accidentado, pero también otros elementos, como la gravedad de las lesiones sufridas, la situación objetiva de riesgo y peligro que se hubiere generado, el número de trabajadores afectados, la posible concurrencia de negligencia por parte de otros trabajadores de la empresa o terceros ajenos a la misma, la mayor o menor culpabilidad del empresario en el caso de defectos de fabricación, mantenimiento o funcionamiento de maquinaria y aparatos suministrados por otras empresas, y en fin, cualquier otra circunstancia que hubiere incidido en la producción del accidente.

Y la aplicación y ponderación de todos esos factores en el caso de autos nos lleva a concluir que no es desproporcionado e injustificado el recargo del 50% impuesto en la sentencia de instancia, teniendo en cuenta que confirma en este extremo la resolución del INSS; que estamos ante una enfermedad profesional de especial gravedad y trascendencia para la salud; que ha afectado a un gran número de trabajadores de la misma empresa, y que está causada por un agente tóxico cuya enorme peligrosidad estaba ya perfectamente identificada a nivel internacional en normas y estudios al alcance del empresario.

Como establece el art. 235.1º de la LRJS , procede condenar a la recurrente al pago de honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por URALITA S.A., contra la Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social 12 de los de Barcelona , en el procedimiento número 704/2011, seguido en virtud de demanda formulada por la recurrente contra INSS, TGSS, y Alfredo , y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes, imponiendo a la recurrente el pago de los honorarios del letrado de la recurrida que la Sala establece en 800 euros. Se decreta la pérdida del depósito y consignaciones constituidas para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.