Sentencia Social Nº 818/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4245/2009 de 13 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004245/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00818/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 4245/09

Sentencia número: 818/09

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARIN

Ilma. Sra. Dña. CONCEPCION MORALES VALLEZ

En la Villa de Madrid, a trece de noviembre de dos mil nueve.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 4245/09, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./ña. MANUEL MARIA ARIZA BRUGAROLAS, en nombre y representación de DÑA. Manuela contra la sentencia de fecha 5 DE MAYO DE 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de MADRID, en sus autos número 678/07, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a ONET ESPAÑA, S.A., en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCION MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

Primero.- Que el actor ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, desde el día 8 de Septiembre de 2006 con la categoría de Limpiadora, con jornada de 30 horas 32 minutos semanalesy con un salario de 865,87 euros mensuales con prorrateo de pagas extras.

Segundo.-La actora prestó servicios en virtud de contratos de interinidad a tiempo parcial durante los siguientes periodos:

Del 8 al 16 de Septiembre de 2006.Para sustituir a Penélope . Firmando recibo de finiquito, 26 de Septiembre de 2006.

Del 27 de Septiembre al 27 de Octubre de 2006.Para sustituir a Rosalia por IT. Firmando recibo de finiquito el día 6 de Noviembre de 2006.

Del 30 de Octubre al 29 de Noviembre de 2006 Para sustituir a Doña Rosalia , por vacaciones. Firmando recibo de finiquito el día 5 de Diciembre de 2006. Del 11 de Diciembre de 2006 al 10 de Abril de 2007.

Del 31 de Mayo de 2007, hasta su extinción, para sustituir a María Esther por IT.

Tercero.- Con fecha 1 de Marzo de 2007, el Grupo Cortefiel, participó a la empresa demandada, que debido a la política de reducción de costes que llevaba a cabo, le comunicaba que cada vacante que se produjera como consecuencia de una baja definitiva en la plantilla actual debería amortizarse y no se mantendría como vacante a cubrir.

Cuarto.- Con fecha 13 de Junio de 2007, la empresa demandada notificó a la actora, por escrito, que en dicha fecha se extinguía su relación laboral, por finalizar el servicio de Cortefiel y por la finalización del contrato de María Esther , que sustituía. Carta que se negó a firmar, haciéndolo los testigos D. Faustino y Doña Adelaida . Testigos que estuvieron con el Supervisor y la actora, en aquella fecha, en la cafetería o lugar de descanso del centro de trabajo.

Quinto.- No ha quedado acreditada el hecho quinto de la demanda.

Sexto.- Intentado el preceptivo acto de conciliación previa ante el SMAC, éste resultó intentado sin efecto.

Séptimo.- No consta que el actor ostente cargo de representación de los trabajadores.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dña. Manuela , en reclamación de despido improcedente, por inexistencia del despido y resultar ajustada a derecho la extinción del contrato de trabajo de fecha 13 de junio de 2007, debiendo absolver y absolviendo a la empresa ONET ESPAÑA, S.A., de la totalidad de las pretensiones de la actora contenidas en su demanda".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 12 de agosto de 2009 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 28 de octubre de 2009, señalándose el día 11 de noviembre de 2009 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de Dª Manuela , en el que se articulan cuatro motivos de recurso.

El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado a) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su propio tenor literal, que "Debatiéndose en el pleito si la extinción del contrato de trabajo de mi representada supone un despido improcedente, la introducción del Hecho Probado Quinto anticipa el contenido del fallo, con la consiguiente afectación del derecho de defensa de esta parte y de la imparcialidad del Juzgador."

En primer lugar no resulta ocioso recordar que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los "elementos de convicción" -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , de manera tal que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

La indefensión, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, sólo se produce cuando "se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad" o cuando "se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones" (por todas Sentencias del Tribunal Constitucional nº 48/1984, de fecha 04/04/1984 y 211/2001, de 29/10/2001 ), y en este sentido no puede afirmarse que se haya producido ninguna indefensión al reclamante puesto que, como después se verá, pudo instar y no instó la supresión del Hecho Probado Quinto, a través de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

En efecto, y tal y como ya se ha anticipado, es cierto que el Hecho Probado Quinto, contiene con una valoración jurídica, no susceptible de ser contenida en el relato de probados, por lo que la Sala no hubiera encontrado ningún obstáculo para autorizar su supresión del relato de probados, si así se hubiera instado por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el ya citado artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril .

En definitiva, se debe concluir por la Sala, que no cabe hablar de infracción de normas o garantías del procedimiento, generadoras de indefensión, que deban comportar la nulidad pretendida al amparo del artículo 191, apartado a) del RDL 2/1995, de 7 de abril .

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril , interesando la modificación del inciso final del párrafo segundo del Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia de Instancia, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal "procederá estimar como antigüedad la de 08/09/2006", citando en apoyo de su pretensión los contratos de trabajo de duración determinada a tiempo parcial por interinidad de fechas 31/05/2007 (folios 21 a 23), 30/10/2006 (folios 24 a 26), 27/09/2006 (folios 27 a 29), 08/09/2006 (folios 30 a 32), y el Informe de Vida Laboral (folios 33 y 34).

Cuestión extraña a la vía seguida, incluso al Recurso mismo, puesto que el motivo articulado por la recurrente tiene por finalidad combatir el pronunciamiento, pero no las razones empleadas por el juzgador, y el ataque a la Fundamentación Jurídica, que está proscrita por una reiterada doctrina jurisprudencial cuando no se utiliza la vía adecuada para el fin perseguido cual en este caso concreto en que se interesa la variación de una parte del Fundamento de Derecho Segundo, pero no de los hechos correspondientes que sirven de base al pronunciamiento, porque los hechos declarados probados, intangibles como quedan, son el elemento básico sobre el que se aplica el Derecho, sin que por tanto pueda admitirse dar una redacción, la que propone, al Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia para que tenga eficacia en el pronunciamiento judicial y se haga constar una antigüedad de 08/09/2006.

A mayor abundamiento se ha de significar que la antigüedad de todo trabajador, exige prueba completa y acabada para su inclusión como Hecho Probado, por lo que en cualquier caso, el particular correspondiente a tal extremo ha de ser rechazado por la Sala.

El tercero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina del Tribunal Supremo que se contiene en la Sentencia de fecha 29/05/1997 , que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su propio tenor literal, que "todos ellos son contratos de interinidad a tiempo parcial; todos se celebran para idéntica prestación de servicios -limpiadora- y todos bajo las mismas circunstancias -sustituir a otra trabajadora en situación de incapacidad temporal-. Ello significa que la sucesión de contratos de trabajo conforman una relación única y homogénea, suponiendo la unidad esencial del vínculo laboral entre actor y demandada."

El cuarto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción de los artículos 55.1, 55.4 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su propio tenor literal, que "ONET ESPAÑA, S.A., no aporta a los autos dicha declaración de incapacidad ni tampoco propuso como testigo ni declaró, por tanto, en el presente proceso María Esther y, por otra parte, esta representación no ha mostrado, en ningún caso, su conformidad con el citado hecho -máxime cuando ha alegado la falsedad de la comunicación-."

El artículo 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, relativo al contrato de interinidad, establece y se transcribe su literalidad, que:

"1. El contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual.

El contrato de interinidad se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.

2. El contrato de interinidad tendrá el siguiente régimen jurídico:

a) El contrato deberá identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél.

En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, el contrato deberá identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna.

b) La duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo.

En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.

En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica."

El artículo 8.1.c) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, establece y se transcribe su literalidad, que "El contrato de interinidad se extinguirá cuando se produzca cualquiera de las siguientes causas:

1ª La reincorporación del trabajador sustituido.

2ª El vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación.

3ª La extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo.

4ª El transcurso del plazo de tres meses en los procesos de selección o promoción para la provisión definitiva de puestos de trabajo o del plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones Públicas."

En el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala el contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, de interinidad celebrado con fecha 31/05/2007, tiene como objeto sustituir al trabajador María Esther en situación de incapacidad temporal, con derecho a reserva del puesto de trabajo, y su duración se extenderá hasta la incorporación de la titular (Hecho Probado Segundo y, respectivamente, Cláusulas Sexta y Tercera del contrato obrante a los folios 21 a 23 de las actuaciones).

La mercantil ONET ESPAÑA, S.A., comunicó a la trabajadora la extinción de su contrato de trabajo con fecha 13/06/2007, y se transcribe su literalidad, "por la finalización del contrato de María Esther que Vd. sustituía." y si bien es cierto que la trabajadora se negó a firmar el recibí de la citada comunicación, no lo es menos que firman la diligencia de entrega dos testigos al negarse la trabajadora a suscribir el recibí de la misma (Hecho Probado Cuarto y folio 70).

Llegados a este punto, es criterio jurisprudencial inveterado, en supuestos como el que nos ocupa, el de que el trabajador que acciona por despido, debe acreditar, como hechos constitutivos de su pretensión, la existencia de relación laboral, antigüedad, categoría profesional, salario y el propio hecho del despido, y ello, sin perjuicio de aquellos casos en que ello se deduzca sin lugar a dudas de la existencia de hechos concluyentes en tal sentido. Se trata en realidad de una mera aplicación del principio recogido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual, le incumbe a la parte actora recurrente, en cualquier caso, la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión contenida en su demanda.

Por ello, ante la inexistencia del pretendido despido de la actora, supuestamente operado con fecha 21/06/2007, es obvio que el mismo no puede calificarse ni de procedente, ni de improcedente, ni de nulo, debiéndose de desestimar la demanda en su integridad por falta de acción.

No puede obviar la Sala que el pretendido despido verbal, supuestamente se produce después de habérsele comunicado a la trabajadora por la mercantil ONET ESPAÑA, S.A., la extinción de su contrato de trabajo con fecha 13/06/2007, y ello, sin que conste además que por la trabajadora se haya articulado la preceptiva demanda por despido frente a la citada extinción contractual, estándole vedado a la Sala pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de la misma.

Finalmente, y en relación con la antigüedad, interesa a la Sala significar que tampoco acredita la trabajadora y le incumbe expresamente la carga de probar la actuación empresarial en fraude de Ley al suscribir cada uno de los contratos de trabajo de duración determinada a tiempo parcial por interinidad con fechas 08/09/2006 (folios 30 a 32), 27/09/2006 (folios 27 a 29), 30/10/2006 (folios 24 a 26), y 31/05/2007 (folios 21 a 23), y la unidad esencial del vínculo laboral, que no se pone de manifiesto por el mero hecho de prestar servicios de limpiadora, al amparo de contratos de interinidad para sustituir siempre a otra trabajadora, tal y como se postula por la representación procesal de la parte actora en esta sede de Recurso.

A la vista de cuanto antecede, procede la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora por falta de acción.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar la recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Fallo

A la vista de cuanto antecede, procede la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora por falta de acción.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar la recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000035 4245/09ecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.