Sentencia Social Nº 818/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 649/2014 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 649/2014

N.I.G. P.V. 01.02.4-13/001900

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2013/0001900

SENTENCIA Nº: 818/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintinueve de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por 'MUTUAL MIDAT-CYCLOPS', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Vitoria- Gasteiz, de fecha 20 de Enero de 2014 , dictada en proceso que versa sobre materia de PRESTACIONES POR EMBARAZO DE RIESGO(OSS) , y entablado por Carla , frente a los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.'),la - Entidad Aseguradora hoy recurrente - 'MUTUAL MIDAT-CYCLOPS'y la - Empresa - ' JUAN MARIA SIMON ALBA',respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'La demandante Dª Carla viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa D. JUAN MARÍA SIMÓN ALBA, con la categoría profesional de ayudante de camarera, percibiendo un salario mensual con inclusión de la prorrata de pagas extras de 1.628,13 €.

La Mutua 'MC MUTUAL' es la entidad colaboradora de la Seguridad Social que cubre las prestaciones por accidente de trabajo y enfermedad profesional de los empleados de dicha fundación, y a la que le corresponde también la gestión y pago de las prestaciones por riesgo durante el embarazo.

2º.-)Que la demandante se encontraba en situación de desempleo percibiendo la prestación desde el 27/06/2012 hasta el 14/01/2013; siendo que la relación de trabajo, se formalizó por medio de suscripción de un contrato de trabajo de duración determinada, en la modalidad eventual por circunstancias de la producción, siendo el mismo renovado el 14 de marzo de 2013, por dos meses.

3º.-)La demandante ha presentado ante la Mutua Universal la solicitud de prestación de riesgos durante embarazo, en un primer expediente en el que la solicitud de certificado médico riesgo durante el embarazo fue registrado con fecha 28/02/2013 en MC Mutual, en el que tras requerida la actora para la aportación de la evaluación de riesgo laborales, caducó el expediente por no ser presentada dicha documentación.

4º.-)Que posteriormente, la actora promueve segundo expediente en solicitud de certificado médico de riesgo durante el embarazo registrado con fecha 18/03/2013. Se acompañaba el certificado de empresa sobre la actividad desarrollada y las condiciones de trabajo de la demandante, en la cual se identifica como actividades que realiza en su puesto la actividad de 'trabajo de barra y servicio de mesas', presentando riesgos en la situación de embarazo, según la evaluación de riesgos que se adjunta, y en la que se identifica como factor de riesgo: Ruido, con tiempo de exposición de 4 horas; Carga física y riesgo postural, por manejo de pesos, arrastre y empuje de cargas de 12 kg y 3 veces al día; flexionar tronco y trabajos en cuclillas; bipedestación mantenida durante 8 horas a la jornada; y la nocturnidad, en horario de 16 a 24 horas los martes y domingos, siendo trabajo en solitario.

5º.-)La Mutua Universal en escrito de 15/04/2013 resuelve denegar a la demandante la prestación de riesgo durante el embarazo, por fraude del trabajador, al amparo de lo dispuesto en el artículo 132 LGSS . Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por nueva comunicación de la Mutua MC fechada el 23/04/2013. En dicha comunicación de la Mutua se indica que se ratifica en su resolución inicial'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice :

'Que estimando la demanda interpuesta por la letrada Dª María Cristina Pamo Herreros en nombre y representación del sindicato UTL y de Dª Carla , frente al INSS y TGSS, Mutua MC y la empresa JUAN MARÍA SIMÓN ALBA, debo declarar y declaro la existencia de riesgo para el embarzo en el puesto de trabajo ostentado por la actora, con el derecho de ésta a la suspensión de su contrato de trabajo y el derecho al percibo de las prestaciones correspondientes a dicha contingencia, siendo responsable de su abono la Mutua 'MC''.

TERCERO .- En fecha 4 de Febrero de 2014, y a instancia de la parte actora, DOÑA Natividad , fue emitido AUTO DE ACLARACION DE SENTENCIA , cuya Parte Dispositivaes del tenor literal siguiente :

PARTE DISPOSITIVA

'SE ACUERDA aclarar el 'FUNDAMENTO JURIDICO QUINTO' de la sentencia dictada con fecha 20/1/2014 , en el siguiente sentido 'Frente a la presente resolución sí cabe interponer Recurso de Suplicación'.

La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma: fundamentos de derecho'.

CUARTO.- Frente a dicha Sentenciase interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que no fue impugnado de contrario.

QUINTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 28 de Marzo.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado la demanda interpuesta por Dña. Carla frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA MIDAT CYCLOPS , MC , y la empresa JUAN MARÍA SIMÓN ALBA, y ha declarado la existencia de riesgo para el embarazo en el puesto de trabajo de la trabajadora, con derecho a la suspensión de su contrato de trabajo y el derecho al percibo de las prestaciones correspondientes a dicha contingencia, siendo responsable de su abono la MUTUA MC.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación MUTUAL MC.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige - como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para revisar el hecho probado segundo en los dos siguientes extremos:

a)para adicionar a dicho hecho segundo un párrafo del siguiente tenor: ' La actora en la fecha en que fue contratada, 15 de enero de 2013, estaba embarazada desde el 30 de septiembre de 2012, estando previsto el parto para el 7 de julio de 2013'. Pretensión que basa en los documentos obrantes en los folios 48 a 51 de los autos , cartilla de embarazo que la demandante entregó a la Mutua , y que se estimará porque así obra, concretamente al folio 50, en el apartado referido a la 'Datación de la gestación'.

b)para adicionar otro párrafo a dicho hecho segundo, con el siguiente contenido: ' El 15 marzo 2013, fecha en que el contrato inicial de 2 meses (15.01.13 al 14.03.13) fue prorrogado por 8 meses, el titular de la empresa Juan Mª SIMON ALBA con anterioridad, en concreto el 27 febrero 2013, ya se había emitido certificado sobre la actividad desarrollada y las condiciones de trabajo considerando que el puesto de trabajo desempeñado PRESENTABA RIESGOS EN LA SITUACION DE EMBARAZO y en la misma fecha también certificó que la trabajadora Dª Carla no podía desempeñar otro trabajo que no fuera el de ayudante de camarera, al carecer de otro puesto la empresa '. Pretensión que basa en los documentos obrantes a los folios 53 a 57 de los autos y que también se va a estimar, porque son hechos que constan de manera indubitada en tales documentos, sin contradicción con ningún otro elemento probatorio y que tienen relevancia en relación con la argumentación que la empresa despliega en su recurso.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente MUTUAL MC la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 381.4 y 385 LEC , artículos 1261 , 1271 y 1274 del Código Civil , en relación con el artículo 132 LGSS . Argumenta, en esencia, la Mutua recurrente que hay hechos e indicios fundados para sostener y resolver que nos hallamos ante una compra voluntarista de prestación, con connivencia y concierto fraudulento entre el empleador y la solicitante de la prestación. En tal sentido, señala que así se deduce de: que es de dudosa credibilidad que una mujer trabajadora desempleada embarazada desde septiembre de 2012 concierte en enero de 2013 contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción para atender el incremento de trabajo, una vez transcurridas las fechas navideñas; que esa sospecha de contratación fraudulenta aumenta si se tiene en cuenta que a la vigencia del primer contrato , luego prorrogado , se emitió ya por la Mutua certificado de riesgo durante el embarazo, unido al certificado que en tal sentido emitió también la empresa -; que dado que los dos meses iniciales del contrato habían finalizado sin que se hubiera resuelto el expediente de la prestación reclamada, se concertó una prórroga de contrato por otros ocho meses, hasta el 14 de noviembre de 2013, solicitándose nuevamente la prestación; que esta prórroga también es fraudulenta, destinada a la ganancia de la prestación; que ningún empresario, a sabiendas de que su trabajadora va a coger la baja médica por riesgo durante el embarazo, prorroga el contrato, salvo por razones de conveniencia y utilidad y que en esa prórroga faltan los requisitos esenciales de todo contrato, mayormente la causa, pues, siendo imposible la prestación del servicio, ésta no concurriría, por lo que la prórroga se realiza pese a que se conoce que la trabajadora no va a prestar los servicios.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, con las modificaciones que hemos admitido a petición de la Mutua recurrente. Son los siguientes: la trabajadora demandante ha estado en situación de desempleo con prestación desde el 27 de junio de 2012 hasta el 14 de enero de 2013; desde finales de septiembre de 2012 la demandante se encuentra embarazada, previéndose el parto para el 7 de julio de 2013; el 15 de enero de 2013 la actora concertó contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción con la empresa demandada para prestar servicios como ayudante de camarera con una duración de dos meses, contrato que se prorrogó por ocho meses el día 14 de marzo; en febrero de 2013 la demandante instó solicitud de prestación de riesgo durante el embarazo, caducando el expediente por no presentar la documentación consistente en la evaluación de riesgos laborales, una vez solicitada su subsanación; promovido nuevo expediente para lograr la prestación litigiosa el 18 de marzo de 2013, se aportó certificado de empresa sobre la actividad desarrollada: exposición a ruido, carga física y riesgo postural por manejo de pesos y cargas, flexión de tronco y trabajos en cuclillas, bipedestación durante toda la jornada laboral, nocturnidad y trabajo en solitario.

El artículo 134 LGSS prevé lo siguiente: ' A los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el artículo 26, apartado 3, de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. La prestación correspondiente a la situación de riesgo durante el embarazo tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales'.

En similares términos se pronuncia el artículo 31 del RD 295/2009, de 6 de marzo , cuyo apartado 2, además, añade la siguiente puntualización: ' De conformidad con lo establecido en el apartado anterior, no se considerará situación protegida la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto desempeñado'.

Ahora bien, lo que plantea la Mutua demandada y ahora recurrente es exclusivamente, que la relación laboral entre la demandante y la empresa demandada responde a un intento de fraude para lucrar la prestación litigiosa, lo que funda en las anteriormente relatadas presunciones y deducciones. Lo que debemos desterrar, como con acierto y sensibilidad ha hecho la instancia.

De un lado, como así se ha razonado en la Sentencia recurrida, no puede pretenderse que una mujer embarazada tenga vetados determinados trabajos por razón de los riesgos que éstos puedan suponer para el embarazo; no lo ha querido así el legislador, que ha optado por crear una prestación para el supuesto de concurrencia de tal riesgo.

De otro lado, no puede deducirse nada en torno a la presumida falta de causa de temporalidad en la contratación, pues si bien es cierto que es en las fechas navideñas , junto con otros períodos o temporadas a lo largo del año , cuando se incrementa la actividad hostelera, lo cierto es que no ha podido acreditarse que en el presente caso no existiera incremento en la producción o actividad, sin que a tal efecto tengan relevancia las sospechas de la Mutua demandada.

Por otra parte, el hecho de comenzar a prestar servicios embarazada en un puesto de trabajo de riesgo para tal situación puede resultar algo sorprendente, tanto como el hecho de que el empleador prorrogue el contrato. Pero no menos sorprendente debiera ser que una mujer embarazada no pueda acceder a un empleo aunque éste sea de riesgo para su situación, pues el empleo puede prorrogarse más allá en el tiempo, una vez finalizado el embarazo. Tampoco debiera resultar llamativo que un empleador prorrogue un contrato a una persona embarazada, en riesgo para su embarazo, por un tiempo que traspasa el embarazo. Que en nuestra realidad estos hechos sean 'raros' no significa que, a falta de otros elementos probatorios, deban ser calificados de fraudulentos.

Así, las meras deducciones y sospechas sostenidas por la Mutua resultan de todo punto insuficientes para demostrar el fraude pretendido en la solicitud de la prestación discutida.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Procede condenar en costas a la recurrente 'MUTUA CYCLOPS', 'MC', por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por 'MUTUAL CYCLOPS' 'MC', frente a la Sentencia de 20 de Enero de 2014 del Juzgado de lo Social nº 3 de Gasteiz , en autos nº 466/13, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0649-14.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0649-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.