Sentencia SOCIAL Nº 818/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1256/2015 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 18 de octubre de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Ignacio Gutiérrez García, en nombre y representación de UMIVALE, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, núm. 15, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 19 de enero de 2015, recaída en el recurso de suplicación núm. 445/2014 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 27 de Madrid, dictada el 9 de enero de 2014 , en los autos de juicio núm. 354/2013, iniciados en virtud de demanda presentada por D.ª María Rosa , contra Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo, Nº 15, UMIVALE SUMA INTERMUTUAL, Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre prestación de Seguridad Social por riesgo durante la lactancia natural. Ha sido parte recurrida D.ª María Rosa representada por el letrado D. Félix Gutiérrez Encinas.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9 de enero de 2014, el Juzgado de lo Social nº 27 de los de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando la demanda interpuesta por María Rosa contra UMIVALE MUTUA DE AT Y EP DE LA S. SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BR.SALUD UTE., debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones formuladas en su contra.»

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: «PRIMERO.- La demandante María Rosa , con D.N.I. NUM000 está afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 incluida en el Régimen General. SEGUNDO.-La actora presta servicios como Técnico especialista de laboratorio para la empresa BR SALUD UTE en el Hospital Infanta Sofía realizando tareas de recepción, manipulado y procesado de muestras biológicas y la utilización de productos químicos para el procesado de aquellas. TERCERO.-La actora ha sido madre el 18-7-2012, habiendo disfrutado desde entonces de los permisos maternales oportunos. Durante el embarazo a la actora se le reconoció prestación de IT por riesgo durante el mismo. CUARTO.- La empresa demandada tiene concertado el riesgo de contingencias profesionales con la Mutua UMIVALE.QUINTO.-La demandante solicitó el 6-11-2012 prestaciones de riesgo durante la Lactancia natural acompañado declaración empresarial sobre situación de riesgo durante la lactancia en el puesto desempeñado, y de que no existe otro puesto de trabajo vacante que pueda ocupar la trabajadora. Por Resolución de la Mutua UMIVALE de 8-11-2012, se acordó no iniciar procedimiento dirigido a la obtención del subsidio por riesgo durante la Lactancia por no encontrarse en situación protegida al no existir riesgo inherente a su puesto de trabajo que pueda ser perjudicial para ello. Ante ello la actora solicitó de la empresa excedencia por cuidado de menor desde el 16-1-2013 al 315-2013. SEXTO.-El desempeño del trabajo la actora está expuesta a agentes químicos etiquetados con: R40, R45, R46, R49, R60, R61, R63 y R68. ácido acético, metanol, etanol y formaldehido, así como en contacto con muestras biológicas sin identificar que manipula y procesa. Existe riesgo de contagio por transmisión sanguínea de virus VIH y Hepatitis que pueden pasar a la leche materna. También existe riesgo de contagio por transmisión aérea (gotas) de tuberculosis- que no pasa a la leche materna y rubéola.SÉPTIMO.-La base reguladora de la prestación es de 62 euros diarios y el periodo de 16-1-2013 a 18-4-2013. OCTAVO.-El 6-11-2012 la Dra. Delia emitió informe clínico de la hija de la actora como su paciente indicando que a la edad de 3 meses y 19 días toma lactancia materna en exclusiva.NOVENO.- Obra en Autos Plan de Prevención de riesgos del puesto de la actora que se da por reproducido (Doc. 8).DÉCIMO.- La empresa reconoce la inexistencia de puestos de trabajo o de funciones distintos que pueda desempeñar la actora, siendo todos expuestos a los mismos riesgos.UNDECIMO.-Se agotó la vía administrativa previa.»

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, el letrado D. Félix Gutiérrez Encinas, en nombre y representación de D.ª María Rosa , formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 19 de enero de 2015, recurso 445/2014 , en la que consta el siguiente fallo: «Estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Dª María Rosa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de los de Madrid, de fecha 9 de enero de 2014 en virtud de demanda formulada por la recurrente contra Umivale MATEPSS, BR Salud Ute, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y revocamos la sentencia de instancia estimando las pretensiones formuladas por la demandante en su escrito de demanda, reconociendo la misma el derecho a la prestación por riesgo durante la lactancia natural en el periodo comprendido entre el 16 de enero y el 18 de abril de 2013 de acuerdo con una base reguladora mensual de 1860 euros».

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el letrado D. Ignacio Gutiérrez García, en nombre y representación de UMIVALE, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, núm. 15, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 18 de marzo de 2011, recurso 1966/2010 .

QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, D.ª María Rosa , se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso interpuesto.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo el día 17 de octubre de 2017, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.-1.-El Juzgado de lo Social número 27 de los de Madrid dictó sentencia el 9 de enero de 2014 , autos número 354/2013, desestimando la demanda formulada por DOÑA María Rosa contra UMIVALE, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 15, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y BR SALUT UTE sobre riesgo laboral de lactancia, absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.

Tal y como resulta de dicha sentencia, la actora viene prestando servicios como técnica especialista de laboratorio para la empresa BR SALUT UTE, en el Hospital Infanta Sofía, realizando tareas de recepción, manipulado, y procesado de muestras biológicas y la utilización de productos químicos para el procesado de aquellas. Durante el embarazo tuvo el contrato suspendido por riesgo, percibiendo prestación de IT. El 18 de julio de 2012 nació su hijo, a quien le ha dado lactancia natural disfrutando desde dicha fecha del permiso por maternidad. La empresa tiene concertado el riesgo de contingencias profesionales con la Mutua UMIVALE. En el desempeño del trabajo la actora está expuesta a agentes químicos etiquetados con: R40, R45, R46, R49, R60, R61, R63 y R68. ácido acético, metanol, etanol y formaldehido, así como en contacto con muestras biológicas sin identificar que manipula y procesa. Existe riesgo de contagio por transmisión sanguínea de virus VIH y Hepatitis que pueden pasar a la leche materna. También existe riesgo de contagio por transmisión aérea (gotas) de tuberculosis- que no pasa a la leche materna y rubéola. El 6 de noviembre de 2012 solicitó prestaciones de riesgo durante la lactancia natural, acompañado de declaración empresarial sobre situación de riesgo en el puesto desempeñado y que no existe otro puesto de trabajo vacante que pueda ocupar la trabajadora, dictando resolución la Mutua el 8 de noviembre de 2012 acordando no iniciar el procedimiento por no encontrarse en situación protegida, al no existir riesgo inherente al puesto de trabajo. Ante dicha negativa la actora solicitó de la empresa excedencia por cuidado del menor desde el 16 de enero de 2013 al 31 de mayo de 2013.

La empresa reconoce la inexistencia de puestos de trabajo o de funciones distintos que pueda desempeñar la actora, siendo todos expuestos a los mismos riesgos.

2.-Recurrida en suplicación por DOÑA María Rosa , la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 19 de enero de 2015, recurso número 445/2014 , estimando el recurso formulado.

La sentencia entendió que aunque la actora no acredita específicamente la existencia de riesgo incontrolable en la exposición que conlleve uno específico para el lactante, lo que debe aunarse con las medidas preventivas de protección frente al contacto con los elementos de riesgo adoptadas por la empresa (guantes, mascarillas etc...) quedando de esta forma solventado el riesgo específico de exposición, no se solventa con las medidas expuestas el contagio accidental que puede tener lugar dada la profesión ejercida y contenido de la actividad llevada a cabo y en tales condiciones y habida cuenta que no es posible el cambio de puesto de trabajo o su adaptación, se habría de reconocer el derecho de la demandante a la prestación interesada, pues así resulta del art. 26.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

3.- Contra dicha sentencia se interpuso por el letrado D. Ignacio Gutiérrez García, en representación de UMIVALE, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 15, recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, la dictada por esta Sala de lo Social el 18 de marzo de 2011, recurso 1966/2010 .

El letrado D. Félix Gutiérrez Encinas, en representación de DOÑA María Rosa , ha impugnado el recurso, habiendo presentado escrito el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en el que solicita se tenga por evacuado el trámite conferido. El Ministerio Fiscal ha informado que estima procedente el recurso.

SEGUNDO.-1.-Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

3.-La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 18 de marzo de 2011 , recurso 1966, estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Consta en dicha sentencia que la actora presta servicios como ATS/DUE en el Hospital Costa del Sol de Marbella, en la Unidad de Urgencias, habiendo nacido su hijo, al que dio lactancia natural, el 3 de abril de 2008.

Las actividades que realiza la actora son: Evaluación del paciente en la sala de triaje; realización de analíticas; coger vías; control de los pacientes y seguimiento de la evolución de los mismos; tareas de enfermería en función de la demanda; puesta de yesos; realización de curas, suturas y desinfecciones; administración de medicación; toma de constantes vitales y colaboración en tareas de higiene; control y supervisión del aparataje de las salas y de la medicación. Tal y como consta en el informe de la unidad de prevención de riesgos laborales, los riesgos del puesto de trabajo de la actora son: 'exposición a sustancias químicas, sobreesfuerzos, choques con objetos, exposición a sustancias ionizantes, agentes biológicos, caída de objetos, cortes y pinchazos, atropello o golpes con vehículos en desplazamiento o de acceso al hospital'.

La sentencia entendió que no existe prueba de la existencia de riesgos específicos y relevantes en relación con la actividad de la trabajadora y de la situación de lactancia natural, lo que conduce en el caso de autos a la misma conclusión, de manera que no cabe el percibo de prestación prevista en el artículo 135 bis y ter LGSS si no aparecen debidamente descritos, valorados y acreditados de manera especifica en relación con la lactancia los riesgos, en la forma que se desprende del artículo 26.1, en relación con el 16 de la LPRL , lo que impediría a su vez conocer si realmente existen o no otros puestos exentos de riesgo para la lactante a efectos de asignación.

4.- Entre la sentencia recurrida y la de contraste no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS .

En efecto, si bien en ambos casos se trata de trabajadoras que desarrollan profesiones en el ámbito sanitario y que, debido a la exposición a ciertas sustancias y agentes, que entienden constituyen un riesgo para la lactancia natural, solicitan suspensión del contrato por dicho riesgo, los hechos de los que parten las sentencias enfrentadas son diferentes.

En efecto, en la sentencia recurrida la categoría de la actora es técnico especialista de laboratorio, en tanto en la de contraste es ATS/DUE en el servicio de urgencias de un hospital.

Las funciones que realizan son diferentes, -recepción, manipulado, y procesado de muestras biológicas y la utilización de productos químicos para el procesado de aquellas en la recurrida; Evaluación del paciente en la sala de triaje; realización de analíticas; coger vías; control de los pacientes y seguimiento de la evolución de los mismos; tareas de enfermería en función de la demanda; puesta de yesos; realización de curas, suturas y desinfecciones; administración de medicación; toma de constantes vitales y colaboración en tareas de higiene; control y supervisión del aparataje de las salas y de la medicación, en la de contraste.

En la sentencia recurrida consta que el trabajo de la actora está expuesto a riesgos químicos etiquetados con R40, R45, R46, R60, R61, ácido acético, metanol, etanol y formaldebido, en tanto en la sentencia de contraste únicamente figura que está expuesta a sustancias químicas.

En la sentencia recurrida consta que en el puesto de trabajo de la actora existe riesgo de contagio por transmisión sanguínea de virus VIH y hepatitis que pueden pasar a la leche materna, en tanto en la sentencia de contraste no figura elemento alguno específico que presente riesgo de contagio que pueda pasar a la leche materna.

En la sentencia recurrida consta el riesgo de contagio por transmisión aérea de tuberculosis, haciendo constar expresamente que no pasa a la leche materna, sin que en la sentencia de contraste figure especificado algún riesgo de contagio que sea inocuo para la leche materna.

La sentencia de contraste razona que no existe prueba sobre la existencia de riesgos específicos y relevantes en relación con la actividad de la trabajadora y de la situación de lactancia natural, en tanto en la sentencia recurrida constan dichos riesgos y la posibilidad de contagio accidental que no se solventa con las medidas de protección.

A la vista de tales datos forzoso es concluir que no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que el recurso que debió ser inadmitido, en esta fase procesal ha de ser desestimado, habida cuenta de que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación ( SSTS 03/04/92 -rcud 1439/91 -; 18/06/14 -rcud 1848/13 -; y 21/07/14 -rcud 2876/13 ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Ignacio Gutiérrez García, en representación de UMIVALE, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 15, frente a la sentencia dictada el 19 de enero de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación número 445/2014 , interpuesto por DOÑA María Rosa frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de Madrid el 9 de enero de 2014 , en los autos número 354/2013, seguidos a instancia de DOÑA María Rosa contra UMIVALE, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 15, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y BR SALUT UTE sobre RIESGO DE LACTANCIA, confirmando la sentencia impugnada. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Dª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.