Sentencia SOCIAL Nº 818/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 511/2019 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000511/2019
NIG: 3803844420180002316
Materia: Otros derechos laborales colectivos
Resolución:Sentencia 000818/2019
Proc. origen: Conflicto colectivo Nº proc. origen: 0000274/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: Jose Francisco FSP-UGT; Abogado: FERNANDO MARTINEZ BARONA FLORES
Recurrido: URBASER S.A. SAN CRISTOBAL DE LA LAGUNA; Abogado: FELIX JESUS MORAZA
ORTIZ
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de julio de 2019.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 511/2019, interpuesto por la Federación de Servicios Públicos
de la Unión General de Trabajadores, frente a la Sentencia 157/2019, de 8 de abril, del Juzgado de lo Social

nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Conflicto colectivo 274/2018, sobre retribución del mes de
vacaciones. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de la Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores se presentó el día 3 de abril de 2018 demanda frente a 'Urbaser, Sociedad Anónima' solicitando que se dictara sentencia por la que se reconociera el derecho de los trabajadores de la demandada con categoría de peones y de conductores a percibir el abono de las cantidades correspondientes al plus de productividad establecido en la tabla salarial del Convenio Colectivo de empresa durante el periodo de disfrute de sus vacaciones, alegando el sindicato actor que conforme a la jurisprudencia la retribución de las vacaciones la tenía que integrar los conceptos retributivos que se perciben de forma ordinaria, y además había personal de otra categoría en la empresa demandada sí que percibía el citado plus en el mes de vacaciones y ello suponía un trato discriminatorio.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife, autos 247/2018, en fecha 31 de enero de 2019 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que el conflicto colectivo no debía ser por interpretación de la norma, sino por la vía de la impugnación del convenio colectivo porque la parte actora estaba combatiendo el contenido de los artículos 27 y 46 del mismo; que el citado artículo 27 regula la retribución de las vacaciones y exceptúa expresamente de las mismas los pluses de locomoción y el de productividad para el personal que hasta el año 2005 no lo percibía, como era el caso de los peones y los conductores, y por su parte el artículo 46 establece que el plus de productividad no se abonará al personal de vacaciones ni al personal de baja, con lo que la estimación de las pretensiones actoras determinaría una anulación de los preceptos del convenio; por otro lado, señaló que la jurisprudencia indica que había de estarse caso por caso sobre qué conceptos ha de integrar la retribución de las vacaciones, y que el artículo 1 del convenio 132 de la Organización Internacional de Trabajo expresamente remite al convenio colectivo para regular esta materia, convenio que en el presente caso estableció que el plus de productividad se abonaría a los peones y conductores por once meses y a los capataces y jefes por dieciséis meses, negando que ello conculcara el principio de igualdad o supusiera una doble escala salarial.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 8 de abril de 2019 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda de conflicto colectivo interpuesta por FEDERACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES contra URBASER, S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contenidas en su contra en la demanda'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- El presente conflicto afecta a los trabajadores de la empresa demandada, URBASER, S.A., con categoría profesional de Conductor y de Peón en el servicio de recogida de residuos urbanos en la ciudad de San Cristóbal de La Laguna.



SEGUNDO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa Urbaser, S.A., para el centro de trabajo del servicio de limpieza viaria y recogida de residuos de San Cristóbal de la Laguna durante los años 2016 - 2020, cuyo artículo 46 dispone lo siguiente: 'Productividad: los Jefes de Servicio de día y noche así como el Jefe de Taller y los Capataces percibirán el complemento de productividad que aparece reflejado en las tablas salariales del ANEXO I del Convenio Colectivo que complementa su salario por las especiales circunstancias de responsabilidad y dedicación en su trabajo. Este complemento está ligado al desempeño de las funciones propias de su cargo. Dicho plus de productividad se abonará igualmente en las cantidades que aparecen en las tablas salariales del ANEXO I del Convenio Colectivo al resto del personal, no abonándose en el periodo de vacaciones ni al personal que se encuentre de baja'.



TERCERO.- El plus de productividad se abona en vacaciones y en las pagas extras a los Jefes de Taller, Jefes de Servicio y Capataces, no se abona en vacaciones ni en las pagas extras a los Peones ni a los Conductores.



CUARTO.- En el Convenio colectivo de la empresa URBASER, S.A., para el centro de trabajo del servicio limpieza viaria y recogida residuos de San Cristóbal de La Laguna para los años 2003-2005, se establecía en el artículo 45 lo siguiente: 'Productividad: los jefes de servicio de día y noche así como el jefe de taller y los capataces percibirán un complemento de productividad que complementa su salario por las especiales circunstancias de responsabilidad y dedicación en su trabajo. Este complemento está ligado al desempeño de las funciones propias de su cargo. Por tal concepto estos trabajadores percibirán las cantidades que aparecen en la tabla salarial del Anexo I'.

Abonándose el citado plus de productividad a los Jefes de Taller, Jefes de Servicio y Capataces, sin que el mismo se abonase a los peones y conductores.



QUINTO.- En la reunión de fecha 07.09.06 de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de la empresa URBASER, S.A., en el centro de trabajo del servicio limpieza viaria y recogida residuos de San Cristóbal de La Laguna, se acordó, entre otros, el abono a partir del año 2006 del plus de productividad al resto del personal que hasta el año 2005, con una cantidad de 10 euros por once mensualidades, no abonándose en el periodo de vacaciones ni al personal que se encuentre de baja; y para el año 2007 un aumento de 10 euros mensuales, situándose para el año 2007 el plus de productividad en la cantidad de 20 euros mensuales y para el año 2008 un aumento de 10 euros mensuales, situándose para el año 2008 el plus de productividad en la cantidad de 30 euros mensuales.

Acuerdo que fue plasmado en el Convenio Colectivo de la empresa URBASER, S.A., en el centro de trabajo del servicio limpieza viaria y recogida residuos de San Cristóbal de La Laguna para los años 2006-2008, recogiendo su artículo 45 lo siguiente: 'Productividad: los jefes de servicio de día y noche así como el jefe de taller y los capataces percibirán un complemento de productividad que complementa su salario por las especiales circunstancias de responsabilidad y dedicación en su trabajo. Este complemento está ligado al desempeño de las funciones propias de su cargo.

A partir del año 2006, dicho plus de productividad se abonará al resto del personal que hasta el año 2005 no lo percibía, con una cantidad de 10 euros (euros) por once mensualidades, no abonándose en el período de vacaciones ni al personal que se encuentre de baja. Para el año 2007, dicho plus sufrirá un aumento de 10 euros (euros) mensuales, con lo cual dicho plus se situará en la cantidad de 20 euros (euros) por once mensualidades, y para el año 2008, dicho plus sufrirá un aumento de 10 euros mensuales más, situándose en la cantidad de 30 euros (euros) mensuales con las mismas condiciones anteriormente reflejadas.

Por tal concepto estos trabajadores percibirán las cantidades que aparecen en la tabla salarial del anexo I del Convenio Colectivo'.

Y recogiendo en su artículo 26.1 lo siguiente: 'Vacaciones.1.- Todos los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación del presente convenio, disfrutarán con carácter rotativo de un período de vacaciones anuales, cuya duración será de 35 días naturales y que se abonarán a razón del importe total de las retribuciones percibidas por el trabajador, con excepción únicamente de los importes satisfechos por locomoción y el nuevo plus de productividad para el personal que hasta el año 2005, incluido, no lo percibía'.

El Convenio Colectivo de la empresa URBASER, S.A., en el centro de trabajo del servicio limpieza viaria y recogida residuos de San Cristóbal de La Laguna para los años 2012-2013,3 establecía en su artículo 45 lo siguiente: 'Productividad: los jefes de servicio de día y noche así como el jefe de taller y los capataces percibirán un complemento de productividad que complementa su salario por las especiales circunstancias de responsabilidad y dedicación en su trabajo. Este complemento está ligado al desempeño de las funciones propias de su cargo.

Dicho plus de productividad se abonará al resto del personal con una cantidad de 30 €; (Euros) por once mensualidades, no abonándose en el periodo de vacaciones ni al personal que se encuentre de baja.

Por tal concepto estos trabajadores percibirán las cantidades que aparecen en la tabla salarial del Anexo I del Convenio Colectivo'.

Y en su artículo 26.1 que 'Vacaciones.1.- Todos los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación del presente convenio, disfrutarán con carácter rotativo de un período de vacaciones anuales, cuya duración será de 35 días naturales y que se abonarán a razón del importe total de las retribuciones percibidas por el trabajador, con excepción únicamente de los importes satisfechos por locomoción y el nuevo plus de productividad para el personal que hasta el año 2005, incluido, no lo percibía'.

En el texto de los artículos 46, productividad, y 27.1, vacaciones, del Convenio Colectivo de la empresa URBASER, S.A., en el centro de trabajo del servicio limpieza viaria y recogida residuos de San Cristóbal de La Laguna para los años 2014-2015, se mantiene la misma redacción que en el texto de los artículos 45, productividad, y 26.1, vacaciones, del Convenio de 2012-2013.



SEXTO.- El plus de productividad se comenzó a abonar a los peones y conductores en el año 2006, abonándose a partir de dicho año a peones y conductores en las cuantías señaladas y en once mensualidades.

SÉPTIMO.- El 06.02.18 se celebra acto de conciliación ante el Tribunal Laboral Canario, concluyendo sin avenencia'.



QUINTO.- Por parte de la Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por 'Urbaser, Sociedad Anónima'.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 10 de junio de 2019, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 18 de julio de 2019.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.



SEGUNDO.- En la demanda rectora de los presentes autos de conflicto colectivo se pedía que la empresa abone a los peones y conductores las cantidades correspondientes al plus de productividad, establecido en la tabla salarial del convenio colectivo, en el mes de vacaciones alegando que es retribución regular que ha de integrar la retribución de las vacaciones, y que además los capataces y jefes sí que cobran el plus de productividad en vacaciones. La empresa se opuso alegando que los actores realmente estaban impugnando el convenio colectivo, que el convenio podía regular el plus, cómo se abonaba el mismo, y disponer que no se pagara en vacaciones, y que ello no conculcaba ni el principio de igualdad ni había doble escala salarial. La sentencia de instancia desestima la demanda; desestima la excepción de estar impugnándose el convenio colectivo (con la cual, en realidad, lo que se suscita principalmente es un problema de litisconsorcio pasivo necesario), simplemente sujetándose a que la parte actora no pedía formalmente la nulidad de ningún precepto convencional; y en cuanto al fondo, partiendo precisamente de que la parte actora estaba impugnando el convenio colectivo, y lo que establece el mismo al final es una cuantía anual para el plus de productividad, resulta irrelevante en cuantas pagas se abone el mismo (aplicando el criterio de una sentencia de esta Sala de Santa Cruz de Tenerife en materia de conflicto colectivo, entre las mismas partes, en la que el sindicato actor pretendía el pago del plus de productividad para los peones y conductores también en las pagas extraordinarias). Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea un único motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.



TERCERO.- El sindicato recurrente denuncia infracción de los artículos 9.2, 10 y 14 de la Constitución Española, de los artículos 1 y 7.1 del Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo sobre 'vacaciones anuales pagadas', del artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, y de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2018, recurso 16/2017 y 21 de marzo de 2017.

Tras reproducir el artículo 49 del convenio colectivo de la empresa demandada para el servicio de limpieza urbana de La Laguna, que establece el plus de productividad, alega que el mismo no se abona durante las vacaciones a ninguna categoría profesional salvo la de capataces y jefes de servicios de día y noche, lo cual afirma que supone un agravio comparativo en la aplicación y abono del mentado plus, toda vez que estas categorías 'superiores' dentro de la empresa perciben una cantidad netamente superior al del resto de las categorías existentes en el convenio colectivo, por lo que se compensa sobradamente la responsabilidad que tales categorías conllevan. Y argumenta que aunque el convenio colectivo excluya expresamente el plus de productividad de la retribución de vacaciones, dicha exclusión convencional debe reputarse como contraria al Derecho Social Comunitario, con arreglo a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues 'supondría disuadir al trabajador que habitualmente lo percibe de disfrutar del periodo vacacional, pues durante el mismo se vería privado de este plus injusti?cadamente', pero luego invoca el contenido del convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo y la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2006, recurso 16/2005, la cual en realidad señala que, por la fuerza vinculante de los convenios colectivos, garantizada en el artículo 37 de la Constitución, en relación a lo que disponen los artículos 1 y 7.1 del convenio 132, cuando la 'retribución normal o media' a percibir durante las vacaciones ha sido establecida expresamente por el convenio colectivo, en principio ha de estarse a la regulación convencional, porque el convenio colectivo puede apartarse de la regla general de 'remuneración normal o media' cuando la complemente, 'precisando y especi?cando los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones; pues el artículo 1 del propio convenio 132 remarca la preferencia que se otorga al convenio o pacto colectivo en cuanto a la regulación del derecho a las vacaciones, al preceptuar que la legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos ar- bitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la ?jación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea aprobada a las condiciones del país', y siempre que respeten los mínimos indisponibles de derecho necesario. Luego pasa a citar el artículo 7.1 de la Directiva Comunitaria 2003/88/CE y una sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 21 de julio de 2014, que concluye que en aplicación de esta directiva y de varias sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (principalmente la de 22 de mayo de 2014, asunto C-539/2012) que la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo. Pese a ello, lo que argumenta el recurrente es que el convenio colectivo establece una doble escala salarial que genera desigualdad y que 'no ofrece otro soporte visible que una minusvaloración de un grupo segregado y peor tratado', lo que contraviene los artículos 14 y 9.2 de la Constitución, porque no se ofrece algún tipo de contraprestación a los afectados que pueda hacer potencialmente compatible la medida con el artículo 14 de la Constitución, y pasa a hacer alegaciones genéricas sobre la ilicitud de las dobles escalas retributivas.



CUARTO.- En el recurso la parte actora, aparte de reproducir el contenido de su demanda, está planteando varias cosas sin particular relación entre sí y sin darse cuenta que reproduce y parece postular la aplicación de argumentos (principalmente, el antiguo criterio jurisprudencial que da preferencia a lo que disponga el convenio colectivo en materia de retribución de las vacaciones) claramente contrarios a sus pretensiones. Por un lado, estarían todos los argumentos relativos a la aplicación del convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo y de la Directiva 2003/88/CE y doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre cual ha de ser la retribución que corresponda al mes de vacaciones. Y, por otro, todas las alegaciones referentes a la discriminación con respecto a otro colectivo de trabajadores y supuesta existencia de una doble escala salarial.



QUINTO.- Para esta segunda cuestión, la supuesta doble escala salarial, esta misma Sala de lo Social ya se ha pronunciado en un conflicto colectivo anterior, planteado por el mismo sindicado, contra la misma empresa, en relación al mismo convenio colectivo, en relación al mismo plus de productividad, y empleando el sindicato actor esencialmente los mismos argumentos de hecho y de Derecho, si bien en ese primer procedimiento de conflicto colectivo lo que se interesaba es que el plus de productividad se pagara a los peones y conductores también en las pagas extraordinarias, igual que se hacía para las categorías de Jefes y Capataces. Tal pretensión fue desestimada en suplicación, en sentencia de 12 de marzo de 2019, recurso 836/2018, y en ella expusimos que 'El hecho de que se pague ese complemento de la forma en que se viene haciendo es porque así se pactó en el Convenio Colectivo, fijándose la cantidad a satisfacer en la tabla salarial sin que ello cree la desigualdad pretendida sino que, por el contrario, se establece en el referido convenio un salario y queda reflejado en el mismo de la forma en que las partes lo pactaron. Las partes negociadoras pactaron un salario para las diferentes categorías y se acordó el pago del plus de productividad a los peones y capataces en once mensualidades sin que en momento alguno se indicara que se llevara a cabo en las pagas extraordinarias, por lo que se trata de una cuantía anual que viene distribuida de esa manera por el convenio colectivo, sin que nos podamos apartar de lo que se pactó en dicho convenio. El hecho de cómo se pague ese plus es accesorio y estableciéndose en las tablas salariales la cuantía determinada a satisfacer, a esa es a la que hay que estar, sin que ello suponga la pretendida desigualdad postulada por la parte actora, ni que se haya infringido el art. 14 de la Constitución Española. Es más, la propia Juzgadora dice que las propias categorías profesionales justificarían el abono de un importe distinto del plus de productividad, sin que, como se dijo, constituya desigualdad y es totalmente accesorio la forma en cómo establece las tablas salariales la cuantía a satisfacer. De todo ello ha de concluirse que no puede hablarse de que sea contrario al principio de igualdad la regulación diferente de condiciones de trabajo hecho a través de la negociación colectiva, siempre y cuando vaya referida a las diferentes actividades realizadas por unos y otros. Es por ello que al no constar la vulneración del art. 14 en los términos que recoge la sentencia de instancia, procede estimar el recurso de suplicación y, con ello, revocar la sentencia de instancia, desestimando la demanda'.



SEXTO.- Por elemental coherencia, aunque por no ser firme la anterior sentencia no se pueda aplicar el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada ( artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues al existir coincidencia de partes, de hechos y de argumentos, la anterior sentencia, si fuera firme, sería un antecedente lógico del cual ha de partirse para resolver el segundo proceso), la Sala ha de rechazar las alegaciones relacionadas con la supuesta vulneración del artículo 14 de la Constitución y de doble escala salarial deducidas en el presente recurso, pues lo dicho en la primera sentencia de conflicto colectivo para rechazar que fuera discriminatorio que los peones y conductores solo percibieran el plus de productividad en las pagas ordinarias pero no en las extraordinarias, es de perfecta aplicación para rechazar que sea discriminatorio que esas categorías profesionales cobren el plus de productividad distribuido en once mensualidades al año, y nada justifica apartarse del criterio sentado en nuestra anterior resolución, y ello por las razones siguientes: 1) Primero porque, como señalamos en nuestra anterior sentencia de conflicto colectivo, el supuesto 'grupo segregado y peor tratado', que según la parte actora son los peones y conductores, no desempeña ni las mismas funciones ni tiene las mismas responsabilidades que las categorías de Jefes y Capataces, por lo que no hay término válido de comparación al tratarse de colectivos con situaciones diferentes, y resulta lícito que en el convenio colectivo se pacte una retribución mayor a un personal que se presupone tiene mayor cualificación y en todo caso ostenta responsabilidades superiores; estando justificada la retribución superior, desde el punto de vista del principio de igualdad es irrelevante como se distribuya la misma a lo largo del año. Además el conflicto se ha planteado sólo en favor del personal con categoría de peones y conductores, cuando del propio convenio colectivo resulta que hay otros colectivos (administrativos, oficiales) que tampoco perciben el plus de productividad ni en vacaciones ni en las pagas extraordinarias, desconociéndose por qué el sindicato actor no considera que tales categorías profesionales formen parte del supuesto 'grupo segregado y peor tratado' pese a que sus retribuciones no difieren sustancialmente de las de los peones y conductores.

2) En segundo lugar, aunque en la tabla salarial del convenio se refleje el importe del plus de productividad que se paga en las nóminas, también recoge una retribución anual global, lo que implica, en el caso de los peones y conductores, que en realidad el convenio colectivo establece para los mismos un plus de productividad de 330 euros al año, y si tal cuantía anual no puede modificarse en la sentencia, porque para ello tendría que anularse el convenio colectivo y el sindicato actor afirma que no pretende tal cosa, poco importa al final que esos 330 euros anuales se paguen en 11 pagas de 30 euros cada una como ahora establece el convenio, en 12 de 27,5 euros cada una (que quizás es lo que habría de acordarse, de estimarse la demanda, si pudiera admitirse en el presente caso la sentencia 'meramente interpretativa' del convenio colectivo que postula el sindicato actor), o en 16 de 20,63 euros.

3) Y en tercer lugar, sobre la supuestas ausencia de medidas compensatorias para el colectivo supuestamente discriminado, tal argumento supone desconocer que, como resulta de los hechos probados 4º y 5º, el plus de productividad hasta el año 2005 solo lo cobraban los Jefes de taller y Capataces, pero no los peones y conductores (situación que era lícita porque se trata de colectivos con funciones y responsabilidades diferentes, y precisamente el convenio habla de las 'especiales circunstancias de responsabilidad y dedicación en su trabajo'); para el resto de categorías se introdujo posteriormente el plus de productividad en determinadas condiciones (abono exclusivamente en 11 pagas) como pura mejora retributiva, pudiendo cuestionarse que, pese a su misma denominación, tenga la misma naturaleza que el plus reconocido a los Jefes y Capataces, optando, por no se sabe qué motivo, las partes negociadoras del convenio por que ese 'nuevo plus de productividad' tuviera una cuantía mensual superior, pero a abonar en menos pagas, en lugar de pactar una cuantía inferior a pagar en todas las nóminas.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere al conjunto de argumentos relativos a la retribución de las vacaciones anuales, en el convenio número 132 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre las vacaciones pagadas, se dispone en su artículo 7.1 que 'Toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado', y previamente, en su artículo 1, dispone que 'La legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea apropiada a las condiciones del país'.

OCTAVO.- Como señala la empresa recurrida, y las sentencias del Tribunal Supremo que se reproducen en el mismo recurso, el convenio 132 remite en principio a la negociación colectiva en orden a regular la retribución de las vacaciones. Es por ello que la jurisprudencia, en aplicación de ese convenio internacional, puesto en relación con la fuerza vinculante de los convenios colectivos que se garantiza en el artículo 37 de la Constitución, tradicionalmente concluía que si bien la regla general es que el trabajador, en el periodo de disfrute de sus vacaciones, tiene derecho a la misma retribución normal o media que percibe cuando está prestando servicios efectivos, el convenio colectivo podía apartarse de esta regla general cuando la complemente, 'precisando y especi?cando los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones; pues el artículo 1 del propio convenio 132 remarca la preferencia que se otorga al convenio o pacto colectivo en cuanto a la regulación del derecho a las vacaciones, al preceptuar que la legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la ?jación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea aprobada a las condiciones del país', y siempre que respeten los mínimos indisponibles de derecho necesario ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2006, recurso 16/2005, o de 26 de enero de 2007, recurso 4284/2005). En aplicación de esta doctrina llegó a concluirse que si el convenio colectivo establecía qué conceptos retrubutivos debían pagarse durante las vacaciones, no cabía incluir en la retribución de vacaciones cualesquiera otros.

NOVENO.- Esta jurisprudencia de la Sala IV, sin embargo, se rectificó como consecuencia de varias sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en interpretación del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE, como la de 15 de septiembre de 2011, asunto C-155/10, y en especial la de 22 de mayo de 2014, asunto C-539/12. Estas sentencias del Tribunal de Justicia esencialmente concluyen que el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho Social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104, que ha sido codificada por la Directiva 2003/88; que tal derecho está expresamente reconocido en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, a la que el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea, apartado 1, reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados; y que aunque el tenor del artículo 7 de la Directiva 2003/88 no da ninguna indicación explícita por lo que se refiere a la retribución a la que el trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, como el artículo 7.1 de la Directiva 2003/88 habla de 'vacaciones anuales retribuidas', esto significa que, mientras duren las 'vacaciones anuales' en el sentido de esa Directiva, debe mantenerse la retribución y el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso, porque el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho, y la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo, de manera que 'en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador'.

DÉCIMO.- En aplicación de esta normativa y jurisprudencia comunitaria, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2016, recurso 207/2015, en criterio mantenido en otras posteriores (entre otras, otra de 8 de junio de 2016, recurso 112/2015, 29 de noviembre de 2018, recurso 167/2017, o 23 de abril de 2019, recurso 62/2018), concluye que si bien parece razonable entender que la fijación de esa retribución 'normal o media' por parte de la negociación colectiva 'admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión 'calculada en la forma...' que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -'normal o media'- hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece: a).- Lo que se ha denominado 'núcleo' -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta 'positiva' por los conceptos que integran la retribución 'ordinaria' del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a 'condiciones personales' del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la 'actividad empresarial' [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta 'negativa', por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...].

b).- El llamado 'halo' -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto 'trabajo realizado' [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva'. Esencialmente, pues, con esta nueva jurisprudencia, la función del convenio colectivo, al regular la retribución a percibir durante las vacaciones, sería esencialmente establecer qué conceptos son 'retribución ordinaria y habitual' y cuales son de carácter extraordinario o irregular, considerando el Alto Tribunal, con carácter general, que un concepto salarial forma parte de la retribución normal y ordinaria cuando el mismo se percibe al menos durante seis meses al año ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2018, recurso 99/2017).

UNDÉCIMO.- La interpretación del artículo 7.1 de la Directiva 2003/88/CE hecha por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea viene referida al periodo mínimo de vacaciones contemplado en esa directiva, que es de cuatro semanas. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de diciembre de 2018, asunto C-385/17, señala que el citado artículo 7.1 de la directiva no exige que la retribución ordinaria a la que se refiere la jurisprudencia del Tribunal de Justicia 'se conceda para toda la duración de las vacaciones anuales a las que el trabajador tiene derecho en virtud del Derecho nacional.

El empresario solo tiene obligación de conceder esta retribución, en virtud del citado artículo 7, apartado 1, para la duración de las vacaciones anuales mínimas establecidas en esta disposición, vacaciones que el trabajador solo adquiere, como se ha recordado en el apartado 29 de la presente sentencia, por los períodos de trabajo efectivo', y la citada directiva 'no se opone a que los interlocutores sociales adopten, mediante convenio colectivo en virtud de una normativa nacional, normas que contribuyan de forma general a mejorar las condiciones laborales de los trabajadores, pero las modalidades de aplicación de esas normas deben respetar los límites que se desprenden de esta Directiva', y en este sentido 'un aumento del derecho a vacaciones anuales retribuidas por encima del mínimo requerido por el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 o la posibilidad de obtener un derecho a vacaciones anuales retribuidas ininterrumpidas son medidas favorables a los trabajadores que van más allá de las exigencias mínimas establecidas en dicha disposición y, por ende, no se rigen por esta', pero 'Estas medidas no pueden servir para compensar el efectivo negativo que produce en el trabajador la disminución de la retribución debida en concepto de esas vacaciones, ya que ello desvirtuaría el derecho a vacaciones anuales retribuidas establecido en dicha disposición, del que forma parte inherente el derecho del trabajador a disfrutar, durante su período de descanso y de ocio, de condiciones económicas comparables a las relativas al ejercicio de su trabajo'. De esta forma, y con el respeto de esta garantía mínima, se ha admitido por la jurisprudencia que un complemento específico a percibir con ocasión de las vacaciones (llamado 'bolsa de vacaciones') sirva para compensar la retribución normal o media ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2018, recurso 257/2016). Y, al menos en teoría, si el convenio colectivo mejora el periodo mínimo de vacaciones de la directiva, reconociendo un número superior de días de descanso retribuido, podría fijar una retribución global de esas vacaciones ligeramente menor que la normal u ordinaria, siempre que esa menor retribución guarde relación y proporción con el mayor número de días de vacaciones, y se garantice en todo caso, para el periodo mínimo de cuatro semanas, una retribución análoga a la normal o habitual.

DUODÉCIMO.- Del examen de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea también resulta que en los concretos casos objeto de litigio la diferencia entre la retribución normal u ordinaria, y la retribución de las vacaciones, era importante en términos absolutos y relativos (en la sentencia de 22 de mayo de 2014, la diferencia era de unas 1.912,67 libras esterlinas, representando la retribución de las vacaciones menos del 40% de la de un periodo de trabajo efectivo equivalente; en la de 13 de diciembre de 2018, la diferencia parece que ascendía a unos 2.260,27 euros; y en la de 15 de septiembre de 2011, aunque está menos claro, también parece que la diferencia de retribución era importante), lo que da sentido al argumento usado por el Tribunal de Justicia respecto a que una retribución inferior en el periodo de vacaciones puede desincentivar su disfrute efectivo por los trabajadores. En el presente caso se antoja bastante improbable que cualquiera de los trabajadores afectados vaya a verse disuadido de disfrutar sus vacaciones por el mero hecho de no percibir en ese periodo el plus de productividad, cuyo importe era de 30 euros en 2016, 30,08 en 2017, 30,30 euros en 2018 y 30,91 euros en 2019, siendo la diferencia entre la retribución de una mensualidad de trabajo efectivo y la de un mes de vacaciones de entre un 1,8 y un 2,1%. Sin embargo, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2016, recurso 112/2015, parece apuntar a que la diferencia cuantitativa no es en sí un dato relevante, y que a lo que ha de estarse es a si el concreto complemento forma parte o no de la retribución normal u ordinaria, por percibirse de forma 'habitual'.

DECIMO

TERCERO.- Resumiendo este nuevo criterio jurisprudencial en relación con el contenido de los convenios colectivos, la nueva jurisprudencia implica, por un lado, que un precepto del convenio colectivo que excluya de la retribución de vacaciones un concepto salarial de percepción normal ha de ser objeto de una interpretación conforme con la norma de la directiva, pero sin que lleguen a ser admisibles interpretaciones claramente contrarias al tenor literal de los preceptos convencionales, porque la directiva en principio no es de aplicación directa a las relaciones jurídicas entre sujetos privados ( sentencia de 8 de junio de 2016, recurso 207/2015, si bien se admitía que esa falta de aplicación directa podía verse mitigada acudiendo al convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo; por su parte el voto particular consideraba que en esta materia sí era de aplicación directa a las relaciones entre particulares); y, por otro lado, y de acuerdo con esta interpretación conforme en supuestos de contradicción entre normas del mismo convenio colectivo, una que al regular el complemento salarial dispone su no percepción en el periodo vacacional, y otra que al regular las vacaciones no excluye expresamente determinados complementos salariales, la antinomia ha de resolverse entendiendo que el concepto salarial ha de ser abonado en vacaciones si cumple los requisitos de ser retribución normal y habitual ( sentencias de 29 de noviembre de 2018, recurso 167/2017, o 23 de abril de 2019, recurso 62/2018).

DECIMO

CUARTO.- En el presente caso, al contrario de lo que ocurría en esas sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2019, o 29 de noviembre de 2018, el convenio colectivo aplicable no muestra ambigüedad alguna respecto a si el plus de productividad del personal que lo tiene reconocido a partir de 2006 ha de pagarse o no durante las vacaciones, pues el artículo 27.1 del convenio colectivo de 'Urbaser, Sociedad Anónima' para el servicio de recogida de residuos urbanos y limpieza viaria del municipio de San Cristóbal de La Laguna, tras disponer que todos los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación del Convenio, disfrutarán con carácter rotativo de un período de vacaciones anuales cuya duración será de 35 días naturales, dice que estos días de vacaciones 'se abonarán a razón del importe total de las retribuciones percibidas por el trabajador, con excepción únicamente de los importes satisfechos por locomoción y el nuevo plus de productividad para el personal que hasta el año 2005, incluido, no lo percibía', y nuevamente en el artículo 46, cuando regula el plus de productividad, tras disponer que 'los Jefes de Servicio de día y noche así como el Jefe de Taller y los Capataces percibirán el complemento de productividad que aparece reflejado en las tablas salariales del ANEXO I del Convenio Colectivo que complementa su salario por las especiales circunstancias de responsabilidad y dedicación en su trabajo. Este complemento está ligado al desempeño de las funciones propias de su cargo', establece que 'Dicho plus de productividad se abonará igualmente en las cantidades que aparecen en las tablas salariales del ANEXO I del Convenio Colectivo al resto del personal, no abonándose en el periodo de vacaciones ni al personal que se encuentre de baja'.

DECIMO

QUINTO.- El mero hecho de que el 'nuevo plus de productividad' se pague todos los meses menos en vacaciones, sin estar vinculado su devengo e importe a circunstancias relativas al concreto trabajo realizado, obliga a considerar que el meritado plus forma parte de la retribución normal y habitual, y por ello en principio también debería integrar la retribución de las vacaciones anuales. Pero al mismo tiempo es claro e incuestionable que el convenio colectivo, al establecer ese 'nuevo plus de productividad' para el personal que hasta el año 2005 no lo tenía reconocido, ha dispuesto que el citado plus no se pague durante las vacaciones anuales, y dados los taxativos términos no solo del artículo 46, sino sobre todo del 27 del convenio colectivo, no es posible ninguna interpretación de esos preceptos conforme al artículo 7.1 de la directiva 2003/88/CE. Cabría cuestionarse si los preceptos convencionales infringen el convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo, interpretados a la luz de la normativa y jurisprudencia comunitarias (es la posibilidad que parece dejar abierta la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2016, recurso 207/2015), pero en cualquier caso esa cuestión no puede suscitarse en un conflicto colectivo de mera interpretación del convenio colectivo, que es lo que se deduce del suplico de la demanda y el sindicato actor manifestó en conclusiones que había planteado, en contestación a la excepción de inadecuación de procedimiento deducida por la empresa.

DECIMO

SEXTO.- Ante el claro tenor literal de los preceptos del convenio colectivo no cabía plantear el conflicto de mera interpretación de los mismos; si se entiende que vulneran el artículo 7.1 de la directiva 2003/88/CE, o el convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo, lo suyo hubiera sido plantear la impugnación por ilegalidad de esos preceptos convencionales por el cauce procesal seguiría de conflicto colectivo, dado que el convenio colectivo está ya registrado y publicado ( artículo 163.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), pero para poder considerar que se está planteando tal impugnación directa se tendría que pedir, clara y expresamente, que se anulen por contrarios a normas de rango superior los preceptos del convenio que excluyen el 'nuevo plus de productividad' de la retribución de vacaciones, así como demandar a las representaciones integrantes de la mesa negociadora del convenio colectivo ( artículo 165.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), y tenerse como parte al Ministerio Fiscal (artículo 165.4). Amén de ello, en el convenio colectivo se prevé para el caso de anulación de alguno de sus preceptos una renegociación de su contenido, lo que resulta razonable en la medida en que tal anulación puede afectar al equilibrio económico del convenio.

DECIMOSÉPTIMO.- En el presente caso, el Ministerio Fiscal ya ha sido tenido como parte dada la alegación de vulneración de derechos fundamentales, pero no se ha llamado a la representantes unitarios o sindicales que negociaron el convenio colectivo, y, desde luego, en el suplico no se pide la anulación de los preceptos del convenio colectivo ni es eso lo que, según el propio demandante, pide en su demanda - precisamente, la sentencia de instancia desestimó la inadecuación del procedimiento al acoger la alegación actora de que solo pretendía una interpretación del convenio colectivo-. Tampoco cabe entender que se está produciendo en el presente caso una impugnación indirecta permitida por el artículo 163.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pues para ello el objeto del conflicto habría de ser no una mera declaración general de interpretación del convenio colectivo, sino la impugnación de un acto concreto de aplicación del mismo (por ejemplo, que se pidiera la condena de la demandada a abonar el plus de productividad a todos los trabajadores que no lo percibieron durante las vacaciones en un determinado año). Y la necesidad de acudir al procedimiento de impugnación directa del convenio colectivo se ve reforzada cuando se comprueba que el ámbito personal del presente conflicto colectivo aparece reducido de forma artificial, pues la falta de pago del plus de producción durante las vacaciones que imponen los artículos 27 y 46 del convenio colectivo no afecta solamente a las categorías profesionales a las que se refiere expresamente la demanda de conflicto (las de peón y conductores), sino a la totalidad de los trabajadores de la empresa con categoría diferente a la de Jefe o Capataz, es decir, a todas las categorías profesionales que, hasta el año 2005, no tenían reconocido ningún plus de productividad.

DECIMOCTAVO.- No cabe, y desde luego no en suplicación, que el Tribunal reconduzca de oficio las pretensiones de la parte actora, interpretando que con ellas se está haciendo una impugnación directa del convenio colectivo o se está cuestionando un acto de aplicación concreta del mismo, cuando el suplico de la demanda es evidentemente merodeclarativo (que no se refería, ni siquiera, a todo el personal potencialmente afectado por la supuesta ilegalidad del convenio colectivo) y así lo sostuvo el demandante en el juicio. Y menos aún cabe tal reconducción cuando para seguir los cauces procesales pertinentes tendrían que haber sido llamados a juicio otros sujetos (los integrantes de la comisión negociadora del convenio colectivo) a los cuales no se les ha dado audiencia. Todo lo expuesto ha de conducir a desestimar el recurso y a confirmar el Fallo desestimatorio de la sentencia de instancia.

DECIMONOVENO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Y dado que el presente litigio es de conflicto colectivo, no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por la Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores, frente a la Sentencia 157/2019, de 8 de abril, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Conflicto colectivo 274/2018, sobre retribución del mes de vacaciones, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0511 19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.